TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: Ciudadana MONA EMACHA RAFE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.290.663, domiciliada en la Avenida Raúl Leoni, Residencias El Morro, Apartamento Nro. 10-B, Piso 10, Sector El Morro, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogados MARÍA ELENA QUINTANA FERNÁDEZ y LOTHAR HAUSER LÓPEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. I.P.S.A. 217.707 y 129.776, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A.”, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 28.10.2011, bajo el N° 11, Tomo 77-A, según expediente 399-4775, domiciliada en el Aeropuerto Internacional Santiago Mariño, Municipio Autónomo Díaz del estado Bolivariano de Nueva Esparta, representada por su Director Gerente, ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.142.617, domiciliado en el Conjunto Residencial Lomas del Encanto, Apartamento E1-28, Edificio 1, Piso 2, ubicado en la Avenida Luís A. La Rosa Warner, Sector Guatamare, Municipio García del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Se inicia la presente demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA (DECLINATORIA) interpuesta por la ciudadana MONA EMACHA RAFE en contra de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A.”, ya identificados.
Por auto de fecha 13.03.2017 (f. 01), se aperturó el correspondiente cuaderno de medidas a los fines de proveer sobre la medida solicitada, la cual el Tribunal proveerá conforme al articulo 10 del Código de Procedimiento Civil.
Por auto de fecha 29.03.2017 (f. 02 al 04), se decretó medida innominada de INNOVAR contentiva de la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”; a los fines de que el registro correspondiente, se abstenga de inscribir o registrar, actas de asambleas ordinarias o extraordinarias y hasta participaciones, que modifiquen el estado actual de la mencionada sociedad mercantil y lo relativo al aumento o disminución del capital social, distribución accionaria, pignoración o enajenación de acciones, designación de la junta directiva o cambios en la formula de administración de la compañía, participada con oficio en esa misma fecha; asimismo se negaron las medidas concernientes la primera, a la designación de veedor judicial en la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, así como la tercera, una medida de secuestro sobre las acciones objeto de litigio.
En fecha 31.03.2017 (f. 05), compareció la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia apeló parcialmente al auto dictado por este Tribunal en fecha 29.03.2017.
Por auto de fecha 03.04.2017 (f. 06 y 07), se dejó sin efecto el oficio Nro. 27.006-17 librado en fecha 29.03.2017, asimismo se libró nuevo oficio al registro correspondiente.
Por auto de fecha 06.04.2017 (f. 09), se escuchó la apelación en un solo efecto.
En fecha 18.04.2017 (f. 10), compareció el apoderado judicial de la parte actora y mediante diligencia consignó los fotostatos correspondientes para ser certificados y enviados al Tribunal de Alzada.
Por auto de fecha 21.04.2017 (f. 12), se indicó a la representación judicial de la parte actora los fotostatos respectivos para ser certificadas y enviados al Tribunal de Alzada.
En fecha 24.04.2017 (f. 13 al 39), compareció el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, debidamente asistido de abogada y consignó escrito de oposición a la medida decretada por este Tribunal en fecha 29.03.2017.
En fecha 26.04.2017 (f. 40), se dejó constancia de que fueron suministradas las copias simples cumpliendo con lo ordenado en el auto 21.04.2017.
En fecha 27.04.2017 (f. 41 y 42), se dejó constancia de que se libró oficio y fueron certificadas las copias tal y como fue ordenado en el auto de fecha 21.04.2017.
Estando dentro de la oportunidad para resolver y decidir, sobre la OPOSICIÓN a la medida innominada de INNOVAR, decretada por éste Tribunal en fecha 29.03.2017 y planteada por el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, el Tribunal lo hace tomando en consideración los siguientes aspectos, a saber:

III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-
Se deja constancia que las partes no promovieron pruebas que les favorecieran, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, durante el lapso de la articulación OPE LEGE de la incidencia surgida en la presente causa.
TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN.-
Dispone el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
“...Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar....”.

Del contenido de la norma parcialmente transcrita se extrae que la oposición a la medida preventiva debe hacerse dentro del tercer (3°) día de despacho siguiente a:
1.- La ejecución de la medida si la parte contra quien obra estuviere citada;
2.- Dentro del tercer (3°) día siguiente a su citación.
Es decir, el punto de partida para la oposición lo marca la citación de la parte contra la cual obra la medida, pudiendo entonces oponerse dentro del tercer (3°) día, partiendo de cualquiera de los supuestos contemplados en la norma.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableciendo que la oportunidad para formular oposición a la medida, puede verificarse una vez decretada o practicada la medida dentro del tercer (3°) día siguiente, lo que quiere decir, que el cómputo de dicho lapso de oposición de que se verifique la citación dependerá del día en que se decrete la medida cautelar, cuando ésta verse sobre un bien especifico, o bien una vez materializada la misma, a saber:
Sentencia Nro. 1758 de fecha 17.12.12, expediente Nro.12-1132
“…Así, en relación con la denuncia de la representación judicial de la querellante, de que el Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en referencia omitió pronunciamiento respecto de las alegaciones expuestas por él -como tercero opositor- en fase de ejecución, el Tribunal a quo constitucional expresó que “…el Juez querellado no podía emitir pronunciamiento anticipado, realizar una actuación anticipada, de cualquiera de las partes, ya que no podía darse inicio al trámite de la incidencia de oposición, pues la medida en cuestión tan solo había sido decretada…”.
Que “…si bien era cierto que los jueces estaban en la obligación de responder todas las solicitudes que hicieran las partes, no era menos cierto que la ahora accionante presentó un escrito sin cumplir las formalidades de ley, sin indicar cuál es la relación jurídica que la une con la demandada o si los bienes objeto de la medida son de su propiedad máxime cuando el decreto de medida dictado en fecha 22 de mayo de 2012, no especificaba sobre qué bienes debía recaer la medida…”, por tanto, mal podía el supuesto agraviante “…anticipar actuación jurisdiccional, cuando el acto que la debió originar aún no había nacido (…), ya que -se insiste- no podía darse inicio al trámite de la incidencia de oposición, pues la medida en cuestión tan solo había sido decretada…”. (Resaltado añadido).

Por último, la primera instancia constitucional indicó que, al momento de practicarse la medida de embargo tantas veces referida -21 de junio de 2012-, las partes en el proceso originario celebraron una transacción y establecieron los términos y condiciones en que la demandada daría cumplimiento a dicho acuerdo, “…de lo que se colige con la celebración de la transacción en cuestión, que tanto el demandante como el demandado consideraron satisfechos sus derechos y expectativas…” y que, la referida transacción, en “…nada afectaba los derechos del supuesto tercero opositor hoy querellante en amparo…”, lo que hacía inadmisible la presente demanda de tutela constitucional.
…omissis…
Conforme a la disposición legal anteriormente citada, esta Sala observa, contrario a lo que expresó la primera instancia constitucional, que el Juez Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sí tenía la obligación de pronunciarse respecto de las peticiones expuestas por el tercero opositor -hoy accionante-, en el procedimiento judicial contenido en el expediente n.ro AP21-L-2012-000243, razón por la cual el Tribunal a quo constitucional erró al justificar la omisión de pronunciamiento del Tribunal laboral agraviante respecto de las denuncias expuestas por el tercero opositor, sobre la base de que el mismo había presentado “un escrito -de oposición al embargo- sin cumplir las formalidades de ley”, y que cualquier pronunciamiento en ese sentido sería anticiparse, pues “…la medida en cuestión tan solo había sido decretada…”, que la sociedad mercantil quejosa -Sushi Market Eventos C.A.- podía ejercer su derecho de oposición en la oportunidad procesal correspondiente….” (Resaltado de la Sala).

En este caso, se observa que luego de admitida la demanda en fecha 29.03.2017 y decretada en esa misma fecha la medida innominada de INNOVAR, contentiva de la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”; a los fines de que el registro respectivo se abstuviera de inscribir o registrar, actas de asambleas ordinarias o extraordinarias y hasta participaciones, que modifiquen el estado actual de la mencionada sociedad mercantil y lo relativo al aumento o disminución del capital social, distribución accionaria, pignoración o enajenación de acciones, designación de la junta directiva o cambios en la formula de administración de la compañía; quedando citada la parte demandada, sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A” a través de su Director Gerente, ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD el día 18.04.2017; y que en fecha 24.04.2017 el referido ciudadano debidamente asistido de abogada procedió a formular la oposición a la medida decretada por este Tribunal, lo cual a simple vista denota que se efectuó dentro de la oportunidad legal, esto es, al tercer (3°) día de despacho siguiente luego de haber sido citado. En tal sentido, considera esta juzgadora que la oposición se hizo en forma tempestiva, es decir, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la citación de la parte demandada. Y así se decide.-

Determinado lo anterior, se observa que es deber para quien decide, analizar las cuestiones sometidas a consideración en la decisión de este Tribunal en forma expresa al momento de decretar la medida y por otra parte constituye una obligación del solicitante u opositor realizar el diligenciamiento de las pruebas que desvirtúen lo alegado por la parte actora para su decreto, sin embargo el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, alegó para fundamentar su oposición lo siguiente:
- Que “interpongo formalmente OPOSICION a tenor de lo consagrado en el articulo 602 del Código de Procedimiento Civil, esto en contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 29 de marzo de 2017, que decretó MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICION DE INNOVAR, consistente en la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravamen de las acciones de la sociedad de comercio EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”.
- Que “en la oportunidad correspondiente, la parte actora, ciudadana MONA EMACHA RAFE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.290.663, domiciliada en Residencias El Morro, Apartamento Nro. 10-B, Piso 10, situado en la Avenida Raúl Leoni, Sector El Morro, Porlamar, Municipio Mariño del estado Bolivariano de Nueva Esparta, representada por el abogado LOTHAR HAUSER LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el numero 129.776 y domiciliado en la ciudad de Valencia, estado Carabobo; solicito un conjunto de medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, y una medida de secuestro de conformidad con lo dispuesto en el articulo 599 eiusdem”.
- Que “en fecha 29 de marzo de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, decreto medida innominada de prohibición de innovar, consistente en la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravamen de las acciones de la sociedad de comercio EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, es el caso que, tal como puede observarse del contenido del cuestionado acto jurisdiccional, la Jueza, en relación a la medida innominada acordada, solo se limito a señalar:
(Omissis)
“En relación al fumus boni iuris, está representada por el Acta de Asamblea que prima facie evidencia, el derecho que asiste a la parte actora para litigar, con idénticas posibilidades de que su acción prospere o no en la definitiva; de este instrumento se infiere que en el mismo se contiene la circunstancia que denuncia la parte acora, si que ésa etapa del proceso puede emitirse un pronunciamiento sobre su procedencia o no, sólo apreciándose en su ausencia presuntiva. En cuanto al periculum in mora, entendido como el riesgo que la sentencia definitiva se tornen de difícil o imposible ejecución, debido a al naturaleza de la presente causa, se hace necesario impedir que se modifique o altere la realidad societaria reinante para la presentación de la demanda, esto es que no se realice nuevas asambleas de accionistas, en uso de la representación accionaria cuestionada o que se trasmitan las acciones a terceros, que sin conocer la presente controversia contraten de buena fe, lo anterior surge como al necesidad de proteger a los terceros o evitar que una de las partes realice actos en perjuicio de la otra, conocido como el periculum in damni.
Expuesto lo anterior esta sentenciadora considera que estan llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 parágrafo primero ejusdem; en consecuencia SE DECRETA MEDIDA INNOMINADA DE INNOVAR, contentiva de la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de la sociedad de comercio EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A; a los fines de que el registro se abstenga de inscribir o registrar, actos de asambleas ordinarias o extraordinarias y hasta participaciones, que modifiquen el estado actual de la mencionada sociedad mercantil y lo relativo al aumento o disminución de capital social, distribución accionaria, pignoración o enajenación de acciones, designación de junta directiva o cambios en al formula de administración de la compañía. En consecuencia, este Tribunal ordena librar el respectivo oficio al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de este estado, a los fines de que estampe la nota marginal respectiva. Líbrese oficio”.

- Que “es unánime la doctrina cuando afirma que el acto que acuerde una medida cautelar, ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no solo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la defensa”.
- Que “en materia de medidas cautelares innominadas, si bien es cierto que el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualesquiera de las medidas cautelares preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que este debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el Juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (Sala de Casación Civil, sentencia Nº 197 de 28/03/07)”.
- Que “el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (FOMUS PERICULUM IN MORA). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, la cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares”.
- Que “en relación a la medida cautelar innominada, dispone el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, que:
“En conformidad con le articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretara, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bines inmuebles.
Podría también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

- Que “la interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el articulo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los siguientes alegatos que esgriman en su solicitud, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Pero además, dicho articulo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pude causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Así, la procedencia de las medidas cautelares innominadas, esta determinada por los requisitos establecidos en los articulo 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS); 2) La presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA); 3) Por ultimo, específicamente en el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente (PERICULUM IN DAMNI). Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -si quiera presuntivos- sobre los elementos que le hagan procedente en cada caso concreto, es decir, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanza deben acreditarse en autos. (Sala de Casación Civil, sentencia Nº 551 de 23/11/10)”.
- Que “es evidente, que en el caso bajo examen, la Jueza Segunda de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2017, no llevo a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias facticas que se sometieron a su consideración, ni tomo en cuenta, la existencia de indicios racionales necesarios para adoptar la medida decretada, es decir, no tuvo en cuenta la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho), el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) y el periculum in damni (el temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación el derecho de la otra)”.
- Que “en todo caso, la honorable Jueza jamás podía llegar a alguna conclusión si partimos del hecho que la parte actora, tanto en su primario libelo, y posterior reforma, solo realizo un genérico análisis de los extremos exigidos en los articulo 585 y 588 del código de Procedimiento Civil. Esto, sin duda alguna, imposibilitaba a la honorable juzgadora de hacer cualquier análisis a los fines indagar sobre la existencia o concurrencia del fumus boni iuris, constituido por un calculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima), de quien invoca el derecho; el periculum in mora, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de merito; y el periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente”.
- Que “lo señalado en el párrafo anterior, reafirma y demuestra que la decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2017, desaplico los extremos establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, es absolutamente inmotivada, y debe declararse su nulidad. Y así pido sea declarado”.
- Que “por todas las anteriores consideraciones, solicito a este Tribunal declare con lugar la presente oposición y deje sin efecto la medida cautelar innominada decretada en contra de mi representada, a través de su decisión de fecha 29 e marzo de 2017”.
De acuerdo a los antes mencionados argumentos, alegados para fundamentar su oposición, este Tribunal observa que la parte demandada si bien se opuso al decreto de la medida acordada bajo el argumento que no estaban demostradas las concurrencias del fomus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni. En el caso de autos, la demandante ciudadana MONA EMACHA RAFE, ya identificada pretendía (y le fue concedida) una medida cautelar innominada de INNOVAR.
Ahora bien, para determinar si están cumplidos los requisitos de procedencia de la medida solicitada, el Juez deberá: “…intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (…); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente…”.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, somete la procedencia de la medida, cuando en el caso se cumplan de manera concurrente o acumulativa, los dos requisitos:
a) Que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y
b) La existencia de la presunción grave del derecho que se reclama; siempre que el solicitante acompañe al menos un medio de prueba que acredite ambas circunstancias.
Por otra parte, corresponde a esta Juzgadora, señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en el artículo 588 eiusdem, y que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el solicitante debe acreditar ante el Tribunal, el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban GerbasiPagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:
“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumusboni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

1. Con referencia al primero de los requisitos -fumusboni iuris-, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
2. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados -periculum in mora-, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
3. Respecto al -periculum in damni-, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado el criterio de la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, el considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
En el presente caso, la demandante pretende que se declare la nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, de fecha 18.01.2017, e inscrita su acta por ante el Registro Mercantil Primero del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 23.01.2017, bajo el N° 18, Tomo 5-A, Expediente 399-4775, teniéndose la totalidad de su contenido por no celebrado o inexistente. La medida cautelar innominada solicitada pretende evitar que el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la mencionada sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, realice actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de dicha sociedad de comercio, con el fin de que el registro respectivo se abstenga de inscribir o registrar, actas de asambleas ordinarias o extraordinarias y hasta participaciones, que modifiquen el estado actual de dicha sociedad mercantil y lo relativo al aumento o disminución del capital social, distribución accionaria, pignoración o enajenación de acciones, designación de la junta directiva o cambios en la formula de administración de la compañía, con lo cual, resulta por demás obvio que la medida cautelar que pretende, no está fuera de la lógica jurídica y que el poder cautelar del Juez impone, racionalmente, mantener la situación tal como se encuentra, hasta tanto el presente juicio tenga solución definitiva. Así tenemos que la noción del peligro en la demora para resolver definitivamente el presente caso, rápida y eficazmente, como establece nuestra Constitución Nacional, y el temor fundado de que puedan seguir siendo cercenados los derechos e interés de la parte actora, por parte del representante legal de la parte demandada, con la expectativa de que tal acción le pueda ocasionar graves daños y perjuicios, los cuales son elementos más que suficientes, debidamente comprobados, para dar por acreditado los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada.
No obstante, expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, considera esta Juzgadora que las razones invocadas por el accionado son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la oposición planteada por el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 29.03.2017. En consecuencia y de lo anteriormente precisado, conlleva a dictaminarse que en vista de que no fueron enervados los hechos que fueron tomados en consideración por éste Juzgado para decretar la medida antes mencionada resulta forzoso ratificar la vigencia de la medida cautelar innominada de INNOVAR decretada en fecha 29.03.2017 por este Tribunal. Y así se decide.-
IV.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición planteada por el ciudadano FATEH MAKLAD MAKLAD en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”, en contra de la MEDIDA INNOMINADA DE INNOVAR, decretada por éste Tribunal en fecha 29.03.2017.
SEGUNDO: SE RATIFICA la mencionada medida innominada de INNOVAR, contentiva de la prohibición de realizar actos de disposición, enajenación o gravando de las acciones de la sociedad mercantil “EL GRAN BODEGÓN DE MARGARITA II, C.A”; a los fines de que el respectivo registro mercantil se abstenga de inscribir o registrar, actas de asambleas ordinarias o extraordinarias y hasta participaciones, que modifiquen el estado actual de la mencionada sociedad mercantil y lo relativo al aumento o disminución del capital social, distribución accionaria, pignoración o enajenación de acciones, designación de la junta directiva o cambios en la formula de administración de la compañía.
TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte accionada por haber sido vencida en la presente incidencia.
PUBLÍQUESE INCLUSIVE EN LA PÁGINA WEB DEL TRIBUNAL, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA CERTIFICADA
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la Asunción, a los Dieciséis (16) días del mes de Mayo del año Dos mil Diecisiete (2.017) 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. MARÍA A. MARCANO RODRÍGUEZ.
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMUDEZ BERMUDEZ.

NOTA: En esta misma fecha 16.05.2017, siendo la 01:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA TEMPORAL,

PETRA BERMUDEZ BERMUDEZ.

MAM/PBB/Rp.-
Nº 12.149-17
Sentencia Interlocutoria.-