TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2017-000012
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

DEMANDANTE: ADRIANA VICTORIA PIRELA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.381.387, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: María Valentina Lucena Hoyer, Ricardo J. González Parra y Marcos Fuenmayor Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 79.886, 83.334 y 124.420, respectivamente.
DEMANDADO: ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.126.748, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Janeth Fernández Coy y Ángel Ciro González Matos, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 83.648 y 37.919, respectivamente.
NIÑO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), nacido el 1° de noviembre de 2011
MOTIVO: Autorización para cambio de domicilio
Se reciben las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 23 de marzo de 2017, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2017 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; mediante la cual declaró sin lugar la demanda de autorización para cambio de domicilio, incoada por la ciudadana ADRIANA VICTORIA PIRELA SÁNCHEZ contra el ciudadano ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO, en relación con el hijo común de cinco (5) años de edad.
En fecha 31 de marzo de 2017 este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación.
Formalizado el recurso y celebrada la audiencia oral de apelación con contradictorio, en la misma fecha se dictó en forma oral el dispositivo del fallo; estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:
I
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la sentencia recurrida. Así se declara.
II
DE LA FORMALIZACIÓN Y CONTESTACIÓN DEL RECURSO
En la formalización del recurso de apelación la representación judicial de la recurrente, alegó lo siguiente:
Describe que, “…, la petición de autorización para cambio de domicilio del niño …, a la ciudad de Villa Hermosa en los Estados Unidos Mexicanos, y no a República Dominicana, como erróneamente lo señala el a quo, obedece a la intención que tiene mi representada de iniciar su vida familiar conjuntamente con su hijo en dicha ciudad, toda vez que su ahora cónyuge se encuentra residenciado allá … que el niño … desde el mismo momento de su nacimiento ha vivido exclusivamente con su progenitora por cuanto ya para esa fecha los ciudadanos ADRIANA VICTORIA Y ROBERTO DARIO ya se encontraban separados de hecho, separación que luego se concretó con la disolución del vinculo matrimonial mediante sentencia de Conversión de Separación de Cuerpo en Divorcio, es por lo que el niño desde ese momento ha permanecido bajo la custodia de su madre, convive con ella en el hogar materno y el padre ha disfrutado de un régimen de convivencia familiar con su hijo el cual se ha ido ampliando de manera progresiva de acuerdo a las necesidades del niño.”
Refiere que, “para formular la petición mi representada se acogió a los criterios fundamentales que ha reseñado ya en forma reiterada la jurisprudencia en lo que respecta a los criterios que debe tomar en cuenta el juez a la hora de conceder las autorizaciones para el cambio de residencia y que básicamente apuntan a mantener y preservar los derechos y garantías fundamentales del niño, niña o adolescente de que se trate, específicamente lo relacionado a vivienda, educación, salud, derecho a mantener relaciones interpersonales con sus progenitores, lo que para el caso de progenitor no custodio implica el establecimiento de un régimen de convivencia familiar que garantice ese derecho.”
Alega que del material probatorio cursante en autos, “se evidencia la garantía y preservación de los derechos fundamentales del niño … ya que se logró demostrar que el niño contaría con un estatus legal, con vivienda digna, educación y salud de calidad y que además se garantizaría el derecho a mantener relación directa y frecuente con su padre a través de un régimen de convivencia familiar amplio que así lo permita.”
Sin embargo, a su juicio, “el a quo limitó la fundamentación de su decisión, al análisis del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual, si bien constituye una experticia de suma importancia para casos como el de autos, no constituye la única prueba y en consecuencia debe ser adminiculada con el resto del material probatorio, ya que la información obtenida por las expertas fue el resultado de UNA entrevista con cada uno de los integrantes del grupo familiar, lo que quizás permita obtener una apreciación de conductas mas no de la dinámica de la familia. Oportuno es indicar y advertir a esta Alzada, que no es cierto que “b) las partes solicitaron aclaratoria a las expertas del Equipo Multidisciplinario, cuyas dudas o inquietudes fueron esclarecidas por las profesionales en la audiencia de juicio; c) que las profesionales que intervinieron en su elaboración respondieron las preguntas hechas por este juzgador”, como erróneamente señala el a quo en la recurrida.”
En ese sentido, considera que, “el a quo no hizo una valoración exhaustiva de la prueba testimonial, ya que las testigos fueron claras y contestes al afirmar que conocen a los progenitores y al niño … y que son personas que frecuentan al niño y a su madre, que por eso saben que el niño mantiene una relación estrecha con su madre y que si bien también quiere mucho a su papá, hecho este que jamás se ha discutido, el señor Roberto López se ciñe a los acuerdos de convivencia familiar y que sin embargo, los días que le corresponden por convivencia suele llevarse al niño a su lugar de trabajo, siendo que a pesar que éste se desarrolle en un ambiente de fiestas infantiles, no es menos cierto que su atención esta dirigida al cumplimiento de sus labores y no al disfrute con su hijo, a quien de paso uniforman y llaman “Mascota”. Además, con la testimonial de la ciudadana Ana Romero, adminiculada a la prueba de informes solicitada al Colegio Murachí, preescolar donde cursa el niño …, se demostró que durante los días que el niño permaneció con su progenitor motivado a un viaje que su madre realizó a México, desde el día 11 de enero de 2016, hasta el 13 de marzo de 2016, tiempo durante el cual el niño registró 6 inasistencias en un lapso de aproximadamente 40 días hábiles de clase, lo que hace dudar de la responsabilidad y el compromiso del progenitor hacia los deberes del niño, y es lógico pensar que es así, pues ha sido su madre quien se ha ocupado en forma directa de sus estudios, tanto el preescolar como en la escuelita de tareas dirigidas a la que asiste por las tardes por recomendación de su maestra, como a las actividades deportivas.”
Señala que en la celebración de la audiencia de juicio, alegó como hecho nuevo que, “el ciudadano ROBERTO DARIO LOPEZ, está incumpliendo el acuerdo de convivencia familiar que suscribieron en el mes diciembre del pasado año, ya que en el mismo se comprometió a cumplir con las obligaciones y actividades del niño … los días que se ampliaba su régimen y es el caso que lo hace a su gusto y comodidad, la última semana del mes de marzo el niño no asistió a sus tareas dirigidas porque el papá considera que no son “necesarias” cuando lo cierto es que para él representa una incomodidad retirar al niño al colegio, alimentarlo y llevarlo a sus actividades para luego retirarlo, todo esto en el ejercicio de esta convivencia familiar que el mismo solicitó. Sobre este hecho nuevo, no se pronunció el Tribunal de la causa y así pido se declare.”
Por último, refiere que en la recurrida “se omite pronunciamiento respecto a la opinión emitida por el niño … quien ante el a quo manifestó su deseo de irse a México con su mamá y de venir de vacaciones con su papá, lo que una vez más demuestra el apego con su progenitora, su deseo de convivir con ella y obviamente, mantener el contacto con su papá, manifestación ésta que no fue apreciada por el a quo muy a pesar de haber hecho una cita textual de la opinión in comento”.
Concluye señalando que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, incluso citados en la recurrida, “invitan e indican al Juez a ponderar los elementos traídos al proceso que garanticen que el niño, niña o adolescente objeto de la solicitud, tenga garantizados sus derechos y que su interés superior no sea menoscabado con su traslado”. Además de que fomenta mantener las relaciones paterno filiales, y reconoce la trascendencia e importancia “de los medios electrónicos y cibernéticos para su facilitación y la imperatividad del establecimiento de un régimen de convivencia familiar amplio y cónsono con el principio de la frecuentación padre-hijo.” De igual modo, reseña que “estos mismos criterios refieren la preferencia que recae sobre la madre, para el ejercicio de la custodia en niños menores de 7 años, lo que en modo alguno significa la discriminación del rol paterno en la formación del niño, sino que obedece a factores culturales, sociológicos y étnicos propios de la sociedad latinoamericana y específicamente la venezolana en la cual la madre ejerce un rol fundamental en los cuidados y atención de sus hijos.”
Con tales argumentos la recurrente pide se revoque el fallo apelado, declare con lugar la demanda y se autorice al niño a residenciarse con su progenitora en la ciudad de Villa Hermosa, Estado de Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos, estableciéndose un régimen de convivencia familiar suficientemente amplio y progresivo.

Por su parte, la parte demandada en la contestación a la formalización, manifiesta que la recurrente no logró aportar datos suficientes para que esta alzada pueda delimitar cuáles son los aspectos materiales de la sentencia que han sido impugnados alegando el deficiente razonamiento que ha considerado erróneo y por el cual debe revocarse la sentencia apelada.
Refiere que la parte recurrente inició su motivación, afirmando que el niño de autos desde que nació “ha vivido exclusivamente con su progenitora” y que con ocasión del divorcio de sus progenitores el mismo “ha permanecido bajo la custodia de su madre”, situaciones que no fueron objeto del debate; empero, refiriéndose al progenitor, “dudó de la responsabilidad y el compromiso del progenitor hacia los deberes para con el niño”, ya que durante la permanencia de la progenitora en los Estados Unidos Mexicanos, tiempo que a su vez estuvo el niño con su padre, específicamente desde el 11 de enero de 2016 hasta el 13 de marzo de 2016, el niño registró 6 inasistencias en un lapso de aproximadamente 40 días de clases, argumentando además que ha sido la madre quien se ha ocupado en forma directa de sus estudios. Resulta oportuno destacar, en principio, que el referido cuestionamiento responde a uno de los atributos concernientes al ejercicio de la responsabilidad de crianza y no al cambio de domicilio (o residencia) pretendido por la hoy recurrente, resultando entonces un argumento estéril para demostrar el beneficio de domiciliarse en otro país. Sin embargo, destaca que la recurrente, a través de su representación judicial, omita cuáles fueron las razones que motivaron las mencionadas inasistencias, olvidando los días que por quebrantos de salud el niño no asistió y de lo cual tuvo conocimiento oportuno, solo por mencionar algunas de ellas, por lo que pretende descalificar con argumentos triviales a un progenitor cuya calidad como padre nunca ha estado en entredicho y así lo ha reconocido la misma ADRIANA PIRELA SÁNCHEZ.
Expresa que, si bien ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO es y ha sido un padre presente en la vida diaria del niño, al punto de tener que ejercer las acciones judiciales que le permitiesen ampliar el régimen de convivencia familiar, pues hacerlo de forma amistosa no fue posible ante la intransigencia de la progenitora, lo cual conllevó a que ella tuviera que someterse a un juicio separado y autónomo en el cual el padre exigía disfrutar mayor cantidad de tiempo y contacto con su hijo; sin embargo, en la narrativa hecha por la recurrente solo se menciona que “el padre ha disfrutado de un régimen de convivencia familiar con su hijo el cual se ha ido ampliando de manera progresiva de acuerdo a las necesidades del niño”, soslayando el hecho cierto que la ampliación del mismo, luego de múltiples intentos extrajudiciales, solo fue posible luego de interponer la acción judicial correspondiente.
Razona que en cuanto a la omisión de pronunciamiento con respecto a la opinión del niño y su apego a la madre, habida cuenta de haberse transcrito su contenido en el fallo, debe entenderse que hubo un estricto cumplimiento de las exigencias de la ley en referencia a los derechos del niño a opinar y ser oído, cuyo principal objetivo es impedir que el proceso sea anulado ante la falta de cumplimiento de dicha exigencia. No obstante, esa opinión del niño no es vinculante, ni implica silencio de valoración de prueba, puesto que la misma no puede tomarse jamás como prueba, ya que no fue sometida a las garantías del contradictorio, ni se constituyó como objeto del debate, así como tampoco puede oponérsele a la parte contra quien obre. Hemos de acotar que el error material del Tribunal de Juicio al mencionar el país “República Dominicana”, en lugar de Estados Unidos Mexicanos, fue un error que tuvo la oportunidad procesal de corregir a través de una aclaratoria el mismo día que se publicó el extenso del fallo o el día siguiente de su publicación, sin embargo resulta irrelevante discutirlo en segunda instancia.
Que estos hechos en nada influyen en el dispositivo del fallo impugnado, ni es un punto de derecho que pueda subsumirse en quebrantamiento de una norma, dado a que en alzada se cuestiona el derecho mas no los hechos, alejándose la recurrente obviamente del tema de decisión, resultando deficiente su motivación para impugnar el fallo recurrido, lo que ha de conllevar a su desestimación o en su defecto acoja el criterio jurisprudencial expuesto.
Por otra parte, en cuanto al alegato de la parte recurrente sobre los “criterios doctrinarios y jurisprudenciales, incluso citados en la recurrida” que no fueron expuestos o narrados en su escrito de formalización al recurso, no discriminó cada uno de los “elementos traídos al proceso que garanticen que el niño, niña o adolescente objeto de la solicitud, tenga garantizados sus derechos y que su interés superior no sea menoscabado con su traslado”, ello implica la inexistencia en el proceso de tales elementos que puedan ser objeto de debate en segunda instancia, creando en su lugar indefensión procesal y alteración del debido proceso, olvidando la prohibición de ley que tienen los jueces de traer hechos al proceso no alegados ni debatidos en el proceso.
De igual forma, alega que la progenitora le garantiza al niño sus derechos sin menoscabar su interés superior; sin embargo, atendiendo a su propio dicho, en nada logró demostrar en la instancia correspondiente el beneficio que resultaría del traslado del niño a un país absolutamente extraño para él, y los aspectos que ella afirma ser convenientes para su hijo, están más que garantizados y superados con creces en cuanto a cantidad y calidad por el progenitor, ya que nada puede compensar el amor y los cuidados proferidos a un hijo por sus padres en cada una de las etapas de su vida, y estos aspectos no fueron discutidos en el debate de juicio para traerlos a segunda instancia.
Afirma que los hechos narrados por la recurrente como motivos para la interposición del recurso, en nada influyen en el dispositivo del fallo impugnado, ni es un punto de derecho que pueda subsumirse en quebrantamiento de una norma, dado que en alzada se cuestiona el derecho y no los hechos, por lo que resulta deficiente su motivación para impugnar la recurrida. En su conclusión, considera que el juez de juicio examinó todos y cada uno de los aportes de las partes, que la actora no logró demostrar la conveniencia o beneficio para autorizar el cambio de residencia del niño, por lo que pide al tribunal declare sin lugar el recurso y confirme el aludido fallo por estar ajustado a derecho y a la efectiva tutela judicial que pregona la Constitución, resultando inoficioso revocar la apelada y menos aún dictar un fallo propio, ya que no quedó demostrada ni justificada, la pertinencia del cambio de domicilio, quedando sin fundamento la autorización para que el niño viaje con su madre a los Estados Unidos Mexicanos, más cuando el niño tiene garantizados a través de su padre todos los aspectos afectivos, familiares y legales que le corresponde, y se está en presencia de un progenitor cuyo interés es el desarrollo integral de su hijo, siendo un padre total y absolutamente presente.
III
ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 20 de noviembre de 2015, se le dio entrada y admitió demanda de cambio de residencia, se ordenó la notificación del demandado y la Fiscal Especializada del Ministerio Público; en fecha 25 de enero de 2016 la representación judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de la demanda, en los siguientes términos:
La ciudadana ADRIANA VICTORIA PÍRELA SÁNCHEZ plantea que de las relaciones matrimoniales que mantuvo con el ciudadano ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO procrearon un niño para esa fecha de cuatro años de edad, unión disuelta por sentencia de fecha 18 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, en la cual se estableció que con relación a la patria potestad, custodia y responsabilidad de crianza, y lo relativo a la obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, el Tribunal acogió lo acordado por las partes en su escrito libelar, indicando que la custodia del niño sería ejercida por la madre, la obligación de manutención y el régimen de convivencia fue convenido judicialmente por ante el Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante acuerdo celebrado en fecha 17 de enero de 2014 y homologado en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada en fecha 23 de enero de 2014.
En este sentido, señala que desde que se materializó la separación entre ambos progenitores, el niño ha permanecido bajo su guarda y custodia, y reside con ella en el hogar de la abuela materna ubicado en Sierra Maestra, calle 4, avenida 19, N°19-34 en el municipio San Francisco del estado Zulia.
Manifiesta que en fecha 9 de julio de 2015 contrajo matrimonio con el ciudadano TEODORO JOSÉ ROMERO BAPTISTA, quien actualmente, por razones profesionales se encuentra residenciado en la ciudad de Villa Hermosa, Nacajuca, Estado de Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos, y se encuentra laborando como Asesor Financiero para la empresa LATAM ASESORES. Ante la situación laboral de su cónyuge, meses antes de contraer matrimonio, en el mes de marzo de 2015, acudió al padre de su hijo a plantearle la situación y le propuso autorizara a su hijo a residenciarse con ella en la República Mexicana por cuanto planeaba establecerse junto a su cónyuge en el referido país, y obviamente llevarse con ella a su pequeño hijo, que requiere y depende de los cuidados y el cariño de la madre; además de considerar que las condiciones de vida que se ofrecen para ellos en México representan mejor la calidad de vida que puede brindársele al niño, desarrollarse en un ambiente seguro, con educación y salud de calidad y siempre bajo los cuidados de su madre, quien está dispuesta a garantizar y proteger la relación con el padre, que a su pedimento el progenitor se negó rotundamente a autorizar el cambio de residencia de su hijo bajo el alegato de que no iba a permitir que le impusiera a su hijo la convivencia con un hombre que no fuera su padre y mucho menos que pretendiera que el para ese entonces novio, ocupara su lugar de padre.
Que esta postura ha persistido hasta la presente fecha, con el agravante de que el progenitor del niño la mal pone y descalifica a su cónyuge ante el niño, ejerce presión psicológica con relación al hecho de que: “Él es su único padre”, situación ésta que ha llegado a afectar emocionalmente al niño quien de forma natural y espontánea siente afecto por el ciudadano TEODORO JOSÉ ROMERO BAPTISTA, afecto éste que es recíproco.
Señala que la situación se ha hecho tan tensa que el ciudadano ROBERTO DARIO LOPEZ OQUENDO, se negó a otorgar un permiso de viaje para que el niño viajara con su madre a México durante la festividad de año nuevo y compartir con ella los primeros días del año, bajo el argumento de que corría el riesgo de que la progenitora retuviera al niño sin su consentimiento, de modo que el referido ciudadano presume la mala fe ante cualquier planteamiento, muy a pesar de que ella le ha garantizado que bajo ninguna circunstancia arriesgaría la posibilidad de trasladar al niño a México de la forma como la Ley lo exige y autoriza; lo que trajo como consecuencia que reprogramara su viaje, y solicitara al progenitor que, durante su ausencia, desde el día 11 de enero de 2016 y hasta el 13 de marzo de 2016, se ocupara de los cuidados del niño, siendo esta la primera vez que padre e hijo compartían un periodo de tiempo tan prolongado, ya que él se ciñe al régimen de convivencia familiar acordado entre ambos, y a grandes rasgos comprende tres días a la semana de 5:30 p.m. hasta las 8:00 p.m. y fines de semanas alternados.
Alega que agotados varios intentos para obtener de forma convenida la autorización requerida para el niño, solicita conforme a las pruebas que oportunamente se evacuarán, sea concedida judicialmente la autorización requerida para que el niño resida con ella en México, cita normas legales y la Doctrina de la Protección Integral, y alude que desde el nacimiento del niño ha permanecido bajo su guarda y custodia, está habituado a convivir diariamente con ella y de quien recibe todos sus cuidados y el afecto, velando porque se desarrolle como un niño sano, sin carencias afectivas ni materiales, y desde el momento de la separación ha sido garante del cumplimiento de los términos acordados con el progenitor en lo que respecta a la convivencia familiar.
Refiere que por haber contraído nuevas nupcias debe iniciar su vida conyugal, para ello desea residenciarse conjuntamente con su hijo y su esposo, quien por razones laborales se encuentra residenciado fuera del país, en los Estados Unidos Mexicanos; dice entender que el lugar de residencia del niño está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como son el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación, el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura y el derecho de convivencia familiar.
Precisa aspectos en los cuales fundamenta su petición en relación con el estatus legal, señala que su cónyuge actual se encuentra en condición de Residente Temporal, según Tarjeta de Residente Temporal N° 10740750, desde el día 16 de enero de 2014, y se evidencia de Certificado de acreditación legal de estancia expedido por el Instituto Nacional de Migración de la Delegación Federal en Tabasco, y que de autorizarse el cambio de residencia del niño permanecería legalmente en la República Mexicana como “RESIDENTE TEMPORAL” por ser hijo de la cónyuge de un extranjero con Residencia Temporal acreditada con su respectiva Tarjeta de Migración, y de esta forma garantiza la condición de legalidad de su estancia y permanencia en el país extranjero, así como también que no hay restricción en cuanto a la posibilidad de ingresar y salir del país.
En relación con la vivienda, señala que ella y su cónyuge garantizan que el niño gozará del derecho a tener una vivienda digna, donde pueda mantener un nivel de vida adecuado y que no desmejora las condiciones en las cuales vive actualmente; en cuanto al derecho a la educación dice estar consciente de su importancia, y ella y su cónyuge gestionaron ante el COLEGIO INGLES DE VILLAHERMOSA, A.C, el cupo del niño para el año escolar 2015-2016, por lo que el niño en México asistirá a uno de los mejores colegios de la localidad.
Referente al derecho a la salud y a servicios de salud, prevención, tratamiento y rehabilitación de las afecciones a su salud, indica que ella y su cónyuge contrataron con la empresa SEGUROS MONTERREY, una póliza de gastos médicos a favor del niño, por un monto de $ 52.500. Seguidamente propone un régimen de convivencia familiar para el progenitor.
Manifiesta que a su entender, con esos elementos garantiza que el cambio de residencia del niño, no resulta lesivo a sus derechos y garantías fundamentales; que pretende mantener el contacto directo del niño con su padre, mediante la frecuentación y comunicación telefónica y electrónica, y destaca que el niño cuenta apenas con cuatro años de edad, por lo que bajo el amparo de la disposición contenida en el artículo 360 debería permanecer preferentemente con su madre; que es un niño que inicia su etapa escolar y su círculo social y familiar es bastante pequeño, no tiene hermanos, mascotas, ni hobbies aún desarrollados por lo que lo único que lo arraiga a esta tierra son sus padres; que ella detenta legalmente la custodia del niño, con fundamento en las normas constitucionales contenidas en los artículos 78, 75, 76, y en las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 26, 27, 30, 360, por lo que actuando en su beneficio único y exclusivo, acude a demandar al ciudadano ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO, para que convenga en autorizar al niño a cambiar de residencia en compañía de su progenitora y establecerla en la ciudad de Villahermosa, Estado de Tabasco en la República de México, ya que su pretensión no lesiona los derechos fundamentales del niño. En su defecto, ante la negativa del progenitor, pide que sea autorizado el cambio de residencia por el Tribunal con todos los pronunciamientos de Ley.
Admitida la demanda y su reforma, se certificó por secretaría la notificación de la parte demandada, quien se dio por notificado tácitamente. En la misma fecha se fijó la oportunidad para celebrar la audiencia preliminar en fase de mediación, y llegada la oportunidad consta que no hubo acuerdo alguno, declarando concluida la fase de mediación. Fijada la oportunidad para celebrar la audiencia de sustanciación, la parte demandada consignó escrito de contestación en los siguientes términos:
Señala como cierto que de la relación matrimonial que mantuvo con la ciudadana ADRIANA VICTORIA PIRELA SANCHEZ, procrearon al niño; que el vínculo matrimonial fue disuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de mayo de 2015; que ambos progenitores “establecieron de mutuo acuerdo las instituciones familiares, a saber: la patria potestad y la responsabilidad de crianza del niño será conjunta y compartida por los progenitores; mientras que la custodia del mismo niño será ejercida por la progenitora”; que desde que se materializó la separación de ambos, el niño “ha permanecido con su madre en ejercicio de la custodia del niño, residiendo los dos últimos con la abuela materna del niño”.
Refiere que en fecha 9 de junio de 2015 la demandante contrajo matrimonio con el ciudadano TEODORO JOSE ROMERO BAPTISTA, quien por razones profesionales reside en Estado Unidos de México, y en el mes de marzo de 2015 la madre del niño le planteó el cambio de residencia del hijo de ambos, que ella viajó a México desde el 11 de enero hasta el 13 de marzo de 2016 y dejó al niño con él; admite que negó el viaje del niño a México.
De los hechos que rechaza como no ciertos, contradice que: el niño requiere y necesita los cuidados y el cariño de su madre, por el solo hecho de tener 4 años de edad. Que las condiciones de vida que le ofrecen a la madre, a su esposo y al niño no representan una mejora en la calidad de vida, niega que la madre del niño esté dispuesta a garantizar y proteger la relación del niño con su padre; alega que él se ciñe al acuerdo de convivencia familiar establecido en el divorcio, niega que el niño este habituado a la madre, niega que haya pretendido “mal poner” a la madre con su hijo, que haya descalificado al esposo de ella ni ejercido presión psicológica en el niño bajo el argumento de que él es su único padre, que durante el viaje realizado por la progenitora desde el 11 de enero hasta el 13 de marzo de 2016, haya sido la primera vez que padre e hijo hayan compartido por tiempo prolongado.
Como hechos que constituyen la verdad real y procesal, expresa que el niño puede en igualdad de condiciones recibir los mismos cuidados y el mismo cariño por parte de su progenitor, como los recibe de parte de su madre; que las condiciones de vida que dice ofrecer los Estados Unidos de México a la madre, a su esposo y al niño jamás podrán sustituir la calidad y cantidad de beneficios que pueda aportar él directamente y sus familiares al niño en Venezuela; que ese ambiente seguro que dice la madre aportar al niño también lo puede obtener de su progenitor en Venezuela, y la educación de calidad y salud asegurada con los cuidados ineludibles del padre; que el principal obstáculo para garantizar y proteger la relación padre-hijo es la distancia, quien se va pocas veces regresa, a menos que no tenga éxito y el éxito no está garantizado; que el padre sustituto que le pretende imponer la madre al niño, jamás podrá suplirlo a él como propio padre; que permitir el viaje del niño a México implicaría un no regreso, dado que la relación papá y mamá no es acorde al deber ser con respecto al hijo, y aquí el padre se ciñe a la convivencia familiar acordada judicialmente, ya que la progenitora ha sido inflexible sobre ese particular.
Destaca como importante que, “las ventajas de vivir en otro país bajo esas condiciones, son favorables para la relación conyugal de la progenitora, ya que es perfectamente entendible que la pareja como tal quiera permanecer unida, sin embargo, esa situación no es aplicable al niño”, que sus afectos a tan corta edad se verían seriamente afectados y comprometidos ante el cambio de vida tan brusco que plantea la progenitora, lo cual sí puede afectarlo psicológicamente al no contar con la presencia de su padre, su entorno familiar y sus amiguitos.
Alega que, “la idoneidad del cambio de domicilio planteado por la progenitora, señala aspectos que vistos desde su única perspectiva lucen atractivos para cualquier persona, sin embargo, soslaya realidades que también caracterizan la realidad mexicana, tal como la inseguridad bajo la cual viven propios y extraños, ante la atrocidad de crímenes que a diario suceden y que constituyen hechos públicos.” Seguidamente, indica que la actora “pretende enmarcar situaciones no reales para lograr el cambio de residencia del hijo, cuando la realidad es que el ejercicio del régimen de convivencia para él, ha sido rígida por ella ya que siempre ha limitado el desenvolvimiento del padre en sus funciones, y como ejemplo destaca que él no puede exceder los horarios establecidos en el régimen de convivencia acordado, y se refiere a que no puede excederse de ½ o 1 hora, porque el niño esté descansando o a la espera que descienda el flujo automotriz, lo que origina una fuerte discusión entre los padres.
Referente a los períodos vacacionales, cita episodios sucedidos en carnaval de 2015, que la progenitora no aceptó que se iniciara el fin de semana inmediato anterior, desde el sábado previo, que para ella “carnaval” sólo comprendía lunes y martes, posición que mantuvo y así se ejecutó; señala que durante el viaje que ella realizó entre los meses de enero y marzo de 2016, él veló por la salud del niño y lo llevó a consulta médica para atender una afección respiratoria, lo que conllevó a una enardecida respuesta por parte de la madre, quien exigía su aprobación previa para realizarla; que esto es una pequeña muestra de lo que es el día a día del ejercicio de la convivencia familiar con su hijo, por lo que duda de la intención de la progenitora a permitir que el niño mantenga contacto con él, que para darse cuenta basta con leer su propuesta en cuanto al régimen de convivencia que propone en la demanda.
Aduce que en la audiencia de mediación, la actora perdió la oportunidad de sanear los problemas familiares, restando importancia ya que los mismos suelen ser más personales que legales; que se trata de conflictos cuya característica principal es que son gobernados por la complejidad de las emociones y los sentimientos, que en ocasiones se tornan incontrolables, en virtud de una crisis por ruptura familiar y enfrentar sentimientos encontrados en cuanto a los cuidados que recibirá el niño con su padre, resaltando sentimientos de apego y sobreprotección; que ni en el escrito ni en la audiencia de mediación pudo la madre ponderar el justo equilibrio entre los derechos del niño con otros derechos que involucran al padre, y añade que una decisión que garantiza unos derechos, pero vulnera otros, no es cónsona con los principios que rigen la doctrina de la protección integral.
Alega que el cambio de domicilio produce situaciones de desarraigo debido a que los niños son trasladados por su guardador a otros países, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor, de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuye al guardador.
En referencia a los beneficios esgrimidos por la progenitora como consecuencia de una eventual autorización de cambio de domicilio, señala que puede contradecirlos con sólidos argumentos que constituyen la realidad que envuelve la situación como padres y la de su hijo, y aduce que la madre se trasladaría a México como dependiente económica de su marido, sin contar con trabajo propio para coadyuvar en la calidad de vida del niño, situación que el padre está dispuesto a cubrir en Venezuela; que para el caso que la madre se activara laboralmente en México, el niño tendría que estar bajo el cuidado de personas extrañas, ya que su entorno familiar se encuentra en Venezuela; que México posee uno de los más altos grados de contaminación ambiental mundial, y el niño padece de cuadros alérgicos, por lo que desde el punto de vista de salud, las condiciones ambientales y climáticas de nuestro país favorecen su desarrollo en comparación a las que pueda tener en México, y en Venezuela tiene posibilidad cierta de iniciar su escolaridad en el Colegio Alemán de Maracaibo.
Alega que lo expuesto está asociado a que él como padre del niño, en Venezuela le ofrece estabilidad emocional, habitacional, familiar, económica, distracción, recreación, educación, salud y sólidos principios morales y éticos que le dan valor agregado a la calidad de vida del niño en su proyecto de vida hacia la adultez; que la solicitud de la actora viola el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que consagra el principio de co-parentalidad, con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos. Con tales consideraciones, manifiesta que la actora no cuenta con su consentimiento, no da lugar en derecho el cambio de domicilio del niño y no procede su viaje al exterior, siendo lo procedente declarar sin lugar la pretensión por no tener la razón ni acompañar la verdad, y pide sea condenada en costas.
Ambas partes promovieron pruebas, y en la oportunidad pautada se llevó a cabo la audiencia de sustanciación y cumplida ésta se declaró concluida ésta fase y se ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio.
Recibido el expediente se fijó la audiencia de juicio, y en fecha 22 de febrero de 2017 compareció el niño y fue oída su opinión. En la misma fecha se celebró la audiencia de juicio, se escucharon los alegatos de las partes, se evacuaron los medios de pruebas admitidos, y se acordó prolongar (diferir) el dispositivo del fallo por la complejidad del asunto.
En fecha 23 de febrero de 2017 se dictó oralmente el dispositivo del fallo, al siguiente día fue publicado el fallo en extenso; en su dispositivo declaró sin lugar la demanda de autorización judicial para cambio de lugar de residencia del niño, sin condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
Apelado el referido fallo, el recurso fue oído en ambos efectos, y suben las presentes actuaciones a esta alzada.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos expuestos en el escrito y reforma de demanda y los argumentos dados en la contestación, así como los fundamentos dados en la formalización de presente recurso, de igual modo contradichos por la parte contraria, se tiene como hecho controvertido la conveniencia o no de otorgar la autorización para cambio de domicilio y residenciar al niño en los Estados Unidos de México, por tanto, el asunto a resolver ante esta alzada se circunscribe a verificar si están demostrados los supuestos para autorizar o no al niño el cambio de domicilio para residenciarse en el extranjero y convivir junto a la madre.
En este sentido, del estudio y análisis exhaustivo el escrito de demanda y su reforma, el establecimiento de los hechos fijados en la sustanciación, y la contestación esgrimida por la parte demandada, se determina que la demanda se centra en el requerimiento por parte de la madre de autorización judicial para domiciliar al niño en el extranjero junto a ella y su cónyuge, ya que por razones laborales su actual esposo está residenciado en la ciudad de Villa Hermosa, Nacajuca, estado de Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos, lo que a su juicio no resultaría lesivo a sus derechos y garantías por cuanto el niño los tiene garantizado; de modo que, la madre deberá demostrar que el cambio no desmejorará y optimizará sustancialmente la calidad de vida del niño; autorización que el padre del niño ha negado, lo que ratifica en la contestación de la demanda y a lo largo del proceso, alegando que de ser autorizado el traslado se vería afectado el día a día de participar activamente y tener una relación significativa con su hijo, pudiendo incluso perderse el contacto, además de la carga económica que ello comporta, implicaría desmejorar sus derechos los cuales en nuestro país él se los tiene garantizados.
Para verificar si están demostrados los supuestos para autorizar el cambio de residencia al extranjero del niño involucrado en este proceso, es preciso analizar previamente las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio; no sin antes precisar que de conformidad con lo que prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las partes tienen la carga de demostrar sus afirmaciones de hecho. Al efecto, se tiene que en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, fueron admitidas algunas pruebas y otras negadas a la parte actora, mientras que las pruebas de la parte demandada fueron admitidas en su totalidad.
La demandante promovió pruebas documentales, de informe y testimoniales, de las cuales en la audiencia de sustanciación se admitieron las documentales, de informe y testimoniales; fue impugnada la prueba de informe por la parte demandada, y la sustanciadora negó en relación a los documentos que rielan en actas la prueba de informe “dirigidas a la Sociedad Mercantil LATAM ASESORES, Unidad Educativa Colegio Inglés de Villahermosa, CA, y a la Empresa Aseguradora Seguros Monterrey, por cuanto no fueron promovidas de conformidad al ordenamiento jurídico venezolano, la Ley de Derecho Internacional Privado y el Convenio de Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia Civil y Mercantil, por cuanto la parte no solicitó su materialización a través de la figura de la carta rogatoria correspondiente”; en consecuencia, la mencionada prueba de informes quedó desechada de este proceso. Y así se declara.
La parte demandada promovió documentales, e informe técnico al Equipo Multidisciplinario, todas admitidas por la sustanciadora. En la audiencia de juicio fueron incorporadas las pruebas documentales, prueba de informe, el informe técnico integral realizado por el Equipo Multidisciplinario y las testimoniales, y evacuadas las siguientes:
La parte actora promovió copia certificada del acta de nacimiento N° 466, de fecha 21 de noviembre de 2011, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño López Pírela, quedando demostrado que actualmente tiene cinco años de edad y la filiación del niño con ambos progenitores, asunto no debatido en este proceso.
Copia certificada de la sentencia de divorcio N° 32 de fecha 18 de mayo de 2015 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, entre los ciudadanos Adriana Victoria Pírela Sánchez y Roberto Darío López Oquendo, documento público que deja demostrado el estado civil de divorciados de los progenitores del niño, que la progenitora tiene atribuida la custodia del niño y el padre un régimen de convivencia con su hijo; el monto de la obligación de manutención y el régimen de convivencia.
Copia certificada de acta de matrimonio N° 147 de fecha 9 de julio de 2015, expedida por el Registro Civil de la parroquia Juana de Ávila del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente a los ciudadanos Adriana Victoria Pírela Sánchez y Teodoro José Romero Baptista, documento público que evidencia que la madre del niño está casada con el mencionado ciudadano.
Al folio 20 riela documento original de Certificado de Acreditación de Legal Estancia, emitido en fecha 19 de junio de 2015 por la Secretaría de Gobernación, Instituto Nacional de Migración, Delegación Federal en Tabasco, de los Estados Unidos Mexicanos, bajo oficio N° INM/DFTAB/0437/2015, a nombre del ciudadano Teodoro José Romero Baptista, indicando que el nombrado ciudadano se encuentra en ese país de manera “REGULAR”, desde el 16 de enero de 2014 con la condición de “Residente Temporal” con fecha de vencimiento el 15 de enero de 2016, y su domicilio particular se ubica en Nacajuca, Tabasco. Asimismo, consta documento original emitido por la Secretaría de Gobernación, Instituto Nacional de Migración, Dirección General de Regulación y Archivo Migratorio, Dirección de Información, Registro Nacional de Extranjeros y Archivo Migratorio de los Estados Unidos Mexicanos, bajo oficio N° INM/DGRAM/7269/DRA/2016, de fecha 16 de noviembre de 2016, constancia otorgada al ciudadano Teodoro José Romero Baptista, en la que consta que al nombrado ciudadano con fecha 19 de enero de 2016, “se resolvió positivamente el trámite para la Expedición de Tarjeta de Residente por Renovación, con la condición de Residente Temporal, por la temporalidad de un año, con vigencia del 16 de enero de 2016 al 15 de enero de 2017, bajo el amparo de la Tarjeta de Residencia Temporal No. 10996496, continua desempeñando la actividad de Asesor Financiero, en la empresa “IA LATAM ASESORES, S.A. DE C.V.”; (folios 171 y 172).
Ambos documentos con el carácter de públicos cumplen con los requisitos de emisión por estar certificada la firma inserta en cada uno de ellos, y la apostilla de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, expedida por el Delegado Federal en el estado de Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos, y se estima y valora para dejar en evidencia y así se aprecia, que el ciudadano TEODORO JOSÉ ROMERO BAPTISTA, se encuentra de manera regular en ese país con la condición de Residente Temporal, y viene desempeñando la actividad de Asesor Financiero en la empresa “IA LATAM ASESORES, S.A. DE C.V.”
Contrato de arrendamiento entre los ciudadanos Arturo González Marín y Teodoro José Romero Baptista, autenticado ante el Notario Público Vigésimo Primero (21º) de la Entidad Federativa y del Patrimonio Inmueble Federal de los Estados Unidos de México, documento que se incorpora con la apostilla de la Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961, expedida por la Dirección General de Asuntos Jurídicos y de Acceso a la Información de la Secretaría de Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, en fecha 11 de octubre de 2016.
Contrato de arrendamiento entre los ciudadanos Arturo González Marín y Teodoro Manuel Antonio López Jiménez, autenticado en la Notaría Pública Treinta y Nueve, en el estado de Tabasco de la República Mexicana, documento autenticado que se incorporó en la audiencia de juicio con la apostilla expedida por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, de fecha 1° de diciembre de 2015.
Ambos documentos no fueron impugnados. Sin embargo, el primero por estar vencido el tiempo de duración nada aporta a este proceso; en cuanto al segundo, de su contenido se observa y así se aprecia, que el ciudadano Teodoro José Romero Baptista, actual cónyuge de la madre del niño habita en un inmueble arrendado en México, el cual tiene tiempo de duración de un año y su vencimiento es el mes de julio de 2017; de modo que de éste contrato de arrendamiento se infiere que la madre del niño habitará con su cónyuge en la vivienda que allí se describe, y por tanto, el niño tendría allí el lugar de residencia junto a la madre.
Riela en autos prueba de informe promovida para que informara si el niño estudia o ha estudiado en esa institución, y de ser así rindiera informe evaluativo entre las fechas 11 de enero y el 11 de marzo de 2016, expedida por el Centro de Educación Inicial Murachí, emitida por la Directora Académica del referido Centro indicando que el niño (…) de la Sala de cuatro años C, en el turno de la mañana ha registrado un total de seis inasistencias en el período comprendido del 11 de enero al 11 de marzo de 2016, según información verificada en los registros de asistencia de la Sala llevados por la docente responsable; el referido informe a pesar que el a quo lo valora sin indicar qué deja por demostrado, se desecha de este proceso por cuanto el hecho al cual se refiere no es asunto debatido y nada aporta para verificar si están dados los supuestos para autorizar al niño a residenciarse en el extranjero.
La parte demandada evacuó las siguientes pruebas:
Copia fotostática del acta de matrimonio N° 26, de fecha 1 de marzo de 2016, expedida por el Registro Civil de la parroquia Caracciolo Parra Pérez, municipio Maracaibo del estado Zulia, documento público que demuestra el estado civil actual de casado del padre del niño, al contraer matrimonio con la ciudadana Mónica María Escobar González, documento público que se desestima por cuanto nada aporta a este proceso.
Copia simple de documento de compra-venta protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha 18 de febrero de 2016, donde consta que el ciudadano Roberto Darío López Oquendo adquirió un inmueble constituido por un town house y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra construida, destinada a vivienda principal, que forma parte del Parcelamiento denominado Conjunto Residencial “Costa Dorada II”, ubicado en la Urbanización Lago Mar Beach, avenida El Limón, esquina con calle 15 (antes avenida Sarare), manzana E, parcela 117, marcada con la nomenclatura municipal N° 14-73, y distinguida con el N° 4, cédula catastral N° 231311U01010016001004, parroquia Juana de Ávila, municipio Maracaibo del estado Zulia, cuyas medidas y linderos se dan por reproducidas; documento público no impugnado, y con tal carácter se estima y valora para dar por demostrado que el padre del niño es propietario de la identificada vivienda, por ende, el derecho que el niño tiene a su goce y disfrute.
Constancia de asegurabilidad y copia de cuadro de Póliza de Seguro N° 08-34-101894 de la empresa Seguros Mercantil C.A., contratada por el ciudadano Roberto Darío López Oquendo, donde consta que el niño desde la fecha 19 de julio de 2016 hasta el 19 de julio de 2017 es beneficiario de una póliza de salud, la cual se estima y aprecia para dejar demostrado que el niño tiene asegurado el derecho a la salud en Venezuela.
Copia certificada de la sentencia de revisión de sentencia de régimen de convivencia familiar de fecha 13 de enero de 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró consumado el acto procesal de convenimiento suscrito por los ciudadanos Adriana Victoria Pírela Sánchez y Roberto Darío López Oquendo, medio probatorio que nada aporta a la causa por cuanto no se discute el cumplimiento o no de éste régimen de convivencia por parte del padre; por tanto, queda desechada de este proceso.
Riela en autos a los folios 102 al 121 las resultas del informe técnico integral realizado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, del cual se observa que el diagnóstico familiar refleja que no existen conflictos familiares entre los progenitores ya que la madre se relaciona permanentemente con el progenitor, que el niño mantiene una relación excelente con el padre aun cuando no vive con él, que la madre planea cambiar su residencia y la de su hijo hacia México, y enfatiza su interés para que el niño resida con ella al garantizarle un mejor estilo de vida, que ella aquí se encuentra económicamente activa laborando como abogada en libre ejercicio y comerciante, que el padre también se encuentra económicamente activo como comerciante.
Igualmente, se observa del informe técnico que ambos progenitores se han ocupado de velar por el bienestar integral de su hijo, le brindan las atenciones para garantizar su pleno desarrollo, y traslucen sentimientos de amor, que la madre insiste en obtener la autorización para el cambio de domicilio junto a su hijo, y el padre es enfático en oponerse a éste cambio; evidenciando que el niño mantiene una relación de respeto y armonía con ambos padres.
Reflejan las resultas del informe integral el apego afectivo y significativo hacia ambos progenitores, quienes fungen para el niño como las figuras primarias de apoyo y protección, otorgando valorización positiva hacia el imago materno y paterno, y adecuada comunicación entre ellos, resaltando en la valoración de la dinámica familiar que es el temor del progenitor de no relacionarse directamente de manera constante con su hijo, lo que le impide autorizar el cambio de residencia del niño junto a la progenitora a la ciudad de Hermosillo de los Estados Unidos de México.
De las conclusiones se observa que se trata de un niño residenciado junto a la progenitora, relacionándose permanentemente con el progenitor; que exhibe un desarrollo evolutivo acorde a su grupo etáreo y responde cognitivamente acorde a su grupo de pares. Se comunica mediante lenguaje verbal de manera fluida. Impresiona pensamiento pre-lógico (simbólico), siendo acorde a su edad, que responde de manera esperada ante los estímulos presentados por la evaluadora, reflejando signos de ajuste emocional, observando en él búsqueda de autonomía y sociabilidad.
Refleja que el niño muestra identificación relevante y apego afectivo significativo hacia ambos progenitores quienes fungen para él como imago materno e imago paterno, así como figuras primarias de apoyo y protección, otorgando valorización positiva hacia ambos imagos. El niño obedece las normas y controles disciplinarios impuestos por ambos progenitores.
Asimismo, refiere que la progenitora luce funcionamiento intelectual superior al promedio, evidencia características de perfil de afectación emocional que no constituyen signos de psicopatología, derivados de situaciones no resueltas del pasado con el progenitor del niño y situación actual de la causa que denota manejo de angustia significativa e indecisión por interferencia afectiva; presenta indicadores de tendencias oposicionistas, rasgo de personalidad extrovertida, signos de impulsividad, y muestra confianza en el establecimiento de las relaciones interpersonales, otros indicadores se relacionan con tendencias a manejo de ansiedad, lo cual debilita su energía vital. La demandante se encuentra activa laboralmente; el ingreso que percibe le permite cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo, y la vivienda donde reside es tipo casa, la misma presenta adecuadas condiciones de construcción, sin embargo; se logra observar pocos dormitorios para la cantidad de personas que habitan en el inmueble.
El progenitor exhibe funcionamiento intelectual superior al promedio; presenta características de afectación emocional que no denotan psicopatologías, en relación a las desavenencias con la progenitora del niño y situaciones no resueltas del pasado con la misma; evidencia preocupación a ser separado de su hijo, muestra indicadores de altruismo, apego a los valores y normas, adaptación social y desconfianza en las relaciones interpersonales y personalidad extrovertida.
El progenitor se encuentra activo laboralmente; el ingreso que percibe le permite cubrir satisfactoriamente las erogaciones a su cargo, la vivienda donde reside es tipo apartamento y presenta adecuadas condiciones de construcción, habitabilidad y confort, destaca que se efectuó traslado a una vivienda en construcción en etapa de culminación, la cual será habitada por el progenitor y su grupo familiar.

Refiere que se pudo evidenciar que ambos progenitores se muestran identificados a sus roles inherentes, dejando traslucir manifestaciones afectivas hacia el niño, así como han sido responsables de los cuidados que requiere y son parte activa en la formación y crianza de su hijo, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales; y como recomendación integral considera el Equipo Multidisciplinario conveniente que se mantenga y garantice la relación afectiva existente entre el niño y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral.
Ahora bien, respecto a las resultas del informe técnico rendido por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, este Tribunal Superior le asigna el valor jurídico probatorio y la correspondiente eficacia jurídica, tomando en consideración que se trata de una experticia que practicarán los miembros que integran el equipo y se documenta a través de la prueba de informes, para ser juzgada conforme al principio de la sana crítica, según su contenido, es decir, de naturaleza pericial; en la cual está garantizada efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad de la función privilegiada del equipo multidisciplinario que existe en este Tribunal, para la elaboración del informe integral del grupo familiar involucrado en el debate judicial (artículo 481 LOPNNA), con el objeto de conocer las relaciones familiares y su situación material y emocional, y de esta forma encontrar el interés específico del niño como criterio de valoración del juez en su decisión.
En tal sentido, se observa y así se aprecia del informe técnico, que el diagnóstico familiar refleja que no existe conflicto alguno entre los progenitores del niño, que la madre es enfática en su interés porque su hijo resida con ella en México y garantizarle un mejor estilo de vida, el padre se niega acentuando que el niño tiene aquí garantizados todos sus derechos, y el temor de perder el amor paterno de su hijo, que la crianza del niño a pesar del divorcio de la pareja se lleva en buenas relaciones entre ellos, que la situación que maneja la madre de sus metas personales con su actual cónyuge, la llevó a solicitar la presente autorización ante la negativa del padre de otorgar el debido permiso, quien insiste en la posibilidad de distanciamiento de su hijo, asociado a la preocupación que tiene por el futuro del niño en cuanto a garantizarle un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral, lo que le genera temor a la vulneración de los derechos de su hijo.
Asimismo, se observa, y así se acoge en esta alzada, que ambos progenitores cumplen satisfactoriamente su rol de madre y padre, que ambos son proveedores materiales y afectivos del niño; en las conclusiones y recomendaciones formuladas en el informe técnico, se revela que ambos progenitores se muestran identificados en sus roles, dejando reflejar manifestaciones afectivas hacia el niño, que han sido responsables de los cuidados que requiere y son parte activa en la formación y crianza de su hijo, cumpliendo cabalmente con sus roles parentales. Como recomendación integral, considera el Equipo Multidisciplinario conveniente que se mantenga y garantice la relación afectiva existente entre el niño y ambos progenitores en pro de su sano desarrollo integral, quedando así reflejada una visión integral en el ámbito de las relaciones familiares, y que esta superioridad acoge con valor probatorio de experticia calificada al no estar impugnado ni contradicho por las partes, las determinaciones realizadas en función del análisis bio-psico-social, integrada en las conclusiones y recomendaciones a las cuales llegaron los expertos, para llegar a la conclusión de que ambos progenitores asumen su rol de padre y madre, e interesados en obtener el mejor ambiente para su hijo, ofreciendo cada uno lo mejor y más apto para su desarrollo integral, lo que les ha imposibilitado llegar a algún acuerdo sobre la residencia del niño, aspectos que serán determinantes para tomar la decisión correspondiente en el caso bajo estudio. Así se declara.
En la audiencia de juicio previamente juramentados, se escuchó la testimonial de los ciudadanos Oriannna González Arellano, Ana Cristina Baptista Padrón y Ruschell Vargas Ávila, la primera de las nombradas fue interrogada por su promovente y respondió en los siguientes términos: Sobre si tiene algún interés en testificar, respondió que ninguno; que a Adriana la conoce desde hace diez (10) años, y a Roberto lo conoce desde que se hizo novio de Adriana; que la ve a ella y al niño con bastante frecuencia, y se ven cuando salen los fines de semana juntas, que el niño siempre está con Adriana y salen a pasear, llevan al parque al niño y a comer; respecto a la relación que hay entre Adriana y su hijo, respondió que son muy cercanos, siempre están juntos e incluso duermen juntos; sobre el tipo de relación que existe entre Roberto López y su hijo, respondió que su padre lo quiere mucho, al principio, cuando pequeño solo lo iba a visitar, pero ahora que está más grande, se lo lleva con él, y que hace dos años, cuando Adriana se fue a ver a su esposo a México, el niño se quedó con su papá, que se enfermó y Roberto lo llevó de regreso con la mamá de Adriana para que ella lo cuidara, que el año pasado, cuando Adriana volvió a ir a México, el niño se volvió a quedar con su padre y desmejoró mucho en la escuela y cuando está con su padre cambia, porque su papá no le pone límites y le deja hacer lo que el niño quiere y comer todas las golosinas que quiera; que ahora el niño va con el papá a trabajar, lo acompaña los fines de semana a las fiestas de la empresa de su papá y tiene hasta un uniforme igual al de los demás empleados.
Al ser repreguntada por la contraparte, sobre si llegó a compartir en alguna oportunidad con el ciudadano Roberto López, respondió que compartir realmente no, sobre cómo le consta que cuando el niño enfermó, estando la madre en México, el padre lo devolvió a casa de su abuela, respondió que lo sabe porque la familia de Adriana se lo contó,; que conoce esa información de manera referencial; sobre lo que quiere señalar al decir que el niño trabaja con el papá, respondió que solo quiso decir lo que el niño le comenta cuando sale con él y Adriana, que acompaña a su padre a las fiestas.
En relación con la testimonial rendida por la ciudadana Ana Cristina Baptista Padrón, al ser interrogada sobre el interés en testificar, respondió en lo absoluto, si conoce a los ciudadanos Adriana Pírela y Roberto López, respondió que Adriana es su nuera, y a Roberto lo conoció en un cumpleaños del niño; que se ven los fines de semana y cuando ellos se quedan a dormir en su casa; que madre e hijo se quieren mucho, Adriana siempre tiene al niño con ella, viven juntos y duermen incluso en la misma cama, en la casa de la mamá de Adriana; sobre el tipo de relación que existe entre Roberto López y el niño, respondió que sabe que Adriana y Roberto se alternan al niño los fines de semana, que cuando le toca a Roberto, lo retira del colegio los viernes y lo lleva a las actividades que tiene el niño en las tardes; que el niño le cuenta que cuando se va con su papá lo acompaña a las fiestas infantiles que organiza y lo ayuda a trabajar en esas fiestas; que el niño lo quiere mucho y una vez que Roberto estuvo hospitalizado, acompañó a Adriana a llevarle un dibujo que le había hecho el niño.
Al ser repreguntada por la contraparte, sobre si tiene contacto con el ciudadano Roberto López, respondió que no he tenido contacto con él, lo conoció en un cumpleaños del niño y cuando ha ido a las actividades que ha tenido el niño no han coincidido; sobre si conoce a qué se dedica a trabajar el ciudadano Roberto López, respondió que trabaja con personajes animados para fiestas infantiles; sobre qué quiere decir que el niño trabaja con el papá, respondió que va a las fiestas de la empresa de su papá y que lo ayuda; sobre si considera que cuando el niño acompaña a su padre al trabajo lo que hace es divertirse y no trabajar, respondió que podría decir que sí, porque son fiestas de niños.
En cuanto a la testigo Ruschell Vargas Ávila, al ser interrogado, sobre si tiene algún interés en testificar, respondió no; si conoce a los ciudadanos Adriana Pírela y Roberto López, respondió que a Adriana la conoce desde hace aproximadamente ocho años y a Roberto lo conoció por ser novio de Adriana; sobre la frecuencia en que se ve con la ciudadana Adriana Pírela y el niño, respondió que los ve cada quince días o una vez al mes, y con Adriana ha conservado la amistad, y siempre que se reúne con ella lleva al niño; sobre el tipo de relación que hay entre Adriana y su hijo, respondió que es muy buena, se quieren mucho y pasan todo el tiempo posible juntos; sobre el tipo de relación que existe entre Roberto López y su hijo, respondió que sabe que Roberto tiene un régimen de convivencia familiar y los ve juntos por la página de Instagram de la empresa de eventos de Roberto y ve al niño con el mismo uniforme de los demás trabajadores, que el niño siempre dice que va a las fiestas a trabajar con su papá, que su relación cercana no la puede ver.
Al ser repreguntada por la contraparte sobre lo que quiere dar a conocer al decir que el niño trabaja con el papá, respondió que se refiero a lo que el niño le dice y a lo que ve en las fotos de la página de eventos, que lo ve con el uniforme que usan los empleados y cuando ve al niño él le cuenta que trabaja con su papá y en las fotos lo llaman “la mascota”.
Ahora bien, del interrogatorio formulado a las nombrados testigos, se evidencia que respondieron con espontaneidad, que conocen a los litigantes y al niño, que están contestes en que tienen cierto conocimiento de las relaciones parentales, que la madre ejerce los cuidados del niño y cuando viaja a México lo deja bajo los cuidados del padre, que al sufrir quebrantos de salud el niño el padre lo lleva al médico, que conocen los hechos por ser amigas la primera y última nombradas, y la segunda por ser la suegra de la madre del niño, que referencialmente saben porque el niño les cuenta que acompaña al padre a su lugar de trabajo, que se trata de un lugar de eventos infantiles, que el niño usa el uniforme del personal de los eventos infantiles, lo que permite establecer con certeza que no se aprecia falsedad en sus declaraciones por cuanto existe concordancia entre ellos en los hechos narrados y lo dicho por la madre y el padre, lo que deriva en que son testigos que dicen la verdad de sus afirmaciones, ya que al ser repreguntados por la parte contraria no caen en contradicción alguna, lo que conduce que a esta alzada les merezca fe y mérito probatorio y así se aprecia en cuanto a que ambos progenitores participan activamente en la crianza y formación del niño, cumplen sus roles parentales y el niño los reconoce; aspecto que está afirmado con los hechos narrados en la demanda y en la contestación.
De igual modo, conforme a lo dicho por la demandante en la audiencia de juicio al concederle el derecho de palabra para que hiciera “sus observaciones con respecto a las pruebas y conclusiones, expuso que no ha dado a entender que el niño tenga necesidades o carencias, aquí en Venezuela, que cuenta con dos padres que son capaces de hacerse cargo de sus necesidades sin problemas (…)”.
Asimismo, en el mismo acto en la audiencia de juicio la representación judicial de la actora señaló que, “en cuanto a lo manifestado por los testigos, sobre si el niño trabajaba cuando acompañaba a su padre al trabajo, no quiere hacer creer que el niño es puesto a trabajar, sino que los fines de semana que le corresponden al padre por el régimen de convivencia familiar, el niño queda a cargo de los empleados de su padre, porque él está trabajando y realmente no pasa ese tiempo con su padre y pasa el tiempo de un lado a otro, de una fiesta a otra”; también la representación judicial del padre demandado, alegó que “no se trata de descalificar a ninguno de los padres, que son de primera, ni a la madre porque haya contraído nuevas nupcias o porque pretenda vivir en otro país, que es su derecho (…)”. En referencia al traslado del niño a los eventos que él cubre en el ejercicio del régimen de convivencia familiar, señaló que “ciertamente el niño acompaña a su papá pero no se queda en manos de terceros, que él tiene supervisores, montan el evento, se retira y se lleva al niño, que no se puede hablar de trabajo y los testigos hacen énfasis en ello”; concluye repitiendo que están ante dos papás de primera, sin embargo, el padre no va a autorizar el traslado del niño al extranjero.
En consecuencia, estas testimoniales son apreciadas por esta alzada para dejar demostrado que ambos progenitores participan activamente en la crianza y formación del niño, cumplen sus roles parentales, lo cual concuerda con las conclusiones dadas por el Equipo Multidisciplinario, al señalar que el niño muestra identificación relevante y apego afectivo significativo hacia ambos progenitores quienes fungen para él como imago materno e imago paterno, así como figuras primarias de apoyo y protección, otorgando valorización positiva hacia ambos progenitores; en virtud de ello esta alzada aprecia y estima tales testimonios y en tal sentido, se aparta de la valoración dada por el a quo. Así se decide.
Ahora bien, analizado el material probatorio, de las pruebas aportadas ha quedado demostrada de las pruebas documentales la filiación del niño con ambas partes, que tiene cinco años de edad, que la madre tiene la custodia del niño y el padre tiene un régimen de convivencia; que ambos progenitores participan activamente en la crianza y formación del niño, cumplen sus roles parentales y el niño los reconoce como tales; está demostrado que el actual cónyuge de la madre del niño habita en un inmueble arrendado en México, el cual tiene tiempo de duración de un año y su vencimiento es el mes de julio de 2017; de ello se infiere que la madre del niño habitará con su cónyuge en la vivienda allí descrita, por tanto, el niño tendría allí el lugar de residencia junto a la madre; asimismo, se evidencia que el padre cumple con la obligación de manutención, que el niño tiene asegurado el derecho a la educación y a la salud, y con las resultas del informe técnico realizado por el Equipo Multidisciplinario es evidente que ambos progenitores son parte activa en la formación y crianza de su hijo, cumplen cabalmente con sus roles parentales, están pendientes de la relación afectiva existente entre el niño y ellos, en general, velan por su sano desarrollo integral.
En cuanto al derecho a opinar y ser oído se observa que se dio cumplimiento al artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y previo a la evacuación de pruebas, en fecha 22 de febrero de 2017 compareció el niño, se expresó libremente y fue oída su opinión en la que manifestó: “vine con mi mamá y aquí nos esperaba mi papá, mi mamá me dijo que hoy veníamos para que hablaran conmigo sobre si me quiero ir a México o no. Yo me quiero ir a México, allá tenemos una casa donde vive Teo, él es esposo de mi mamá y es mi amigo papá. Yo fui una vez a México cuando estaba pequeño. Estudio primer grado en un Colegio en La Coromoto. Cuando le digo a mi papá que me voy a ir a vivir en México me dice que eso es mentira de mi mamá, que yo no me voy a ir a vivir allá, pero que si puedo ir de vacaciones. Mi mamá es abogada, mi papá trabaja con eventos infantiles y Teo trabaja con computadoras. Mis papás están separados, mi papá vive con su novia Mónica que está embarazada y voy a tener una hermanita; y yo vivo con mi mamá, mis tíos y mis primitos. Quiero ir México y en vacaciones vengo a visitar a mi papá”.
De esta opinión se observa que el niño manifestó su deseo de irse a México y en vacaciones venir a visitar a su papá, que allá tiene una casa donde vive el esposo de su mamá y es su amigo papá, que aquí vive con su mamá, tíos y primitos. De su análisis se observa y así se aprecia, que si bien el niño es sujeto pleno de derecho, y posee capacidad progresiva para ejercer sus derechos, y tal como se infiere del informe técnico rendido por el Equipo Multidisciplinario, entre el niño y ambos progenitores existe un apego afectivo significativo hacia ambos progenitores quienes fungen para él como imago materno e imago paterno, así como figuras primarias de apoyo y protección, otorgando valorización positiva hacia ambos imagos; sin embargo, al manifestar el niño el deseo de convivir con la madre, es evidente que tiene un vínculo afectivo más cercano a ella puesto que desde su nacimiento convive con ella.
Ahora bien, es de advertir que la opinión del niño no se trata de un medio de prueba; por otra parte, de acuerdo con la opinión emitida por el niño, las máximas de experiencia permiten deducir que por la edad de cinco años, no tiene desarrollada la capacidad cognitiva para comprender cómo sería su estadía en relación con su estabilidad en un país extranjero. En tal sentido, la opinión dada por el niño de querer irse a vivir en México junto a su madre no incide en el presente caso, ya que el lugar de domicilio del niño involucra una serie de derechos que son inherentes a su desarrollo integral, en especial el derecho a la manutención, a la vivienda, la educación, la salud, el derecho y garantía a mantener relaciones y contacto con ambos progenitores y demás parientes.
Si bien está evidenciado en actas que la madre y el padre son responsables y preocupados por la crianza y educación de su hijo, y que la relación del niño con ambos demuestra ser con lazos afectivos, pesa el hecho que lleva a esta alzada a resolver de acuerdo con las pruebas aportadas a fin de garantizarle un nivel de vida adecuado y la mayor estabilidad posible para su desarrollo integral, sin exponerlo a riesgo alguno, tomando en cuenta su interés superior; criterio éste con el que se pronunciará esta alzada en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
El Tribunal Superior para resolver, previamente hace las siguientes consideraciones:
De conformidad con lo que preceptúa el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a vivir, ser criado y a desarrollarse en el seno de su familia de origen; y el artículo 78 eiusdem, reconoce que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad, deberán asegurar con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
De modo que, en cuanto al lugar de residencia de los hijos de menor edad, éste además de estar relacionado con el ejercicio del derecho a ser criado en su familia de origen y mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitor, comportan derechos coherentes como el derecho a un nivel de vida adecuado que permita su desarrollo integral, lo que equivale a asegurar sus derechos en cuanto a la manutención, a la vivienda, a la educación, a la salud, a la convivencia familiar, a la cultura, y en general el disfrute pleno y efectivo de todos sus derechos.
Ahora bien, en la formalización del presente recurso la representación judicial de la demandante alegó que el a quo limitó la fundamentación de su decisión al análisis del informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario que si bien “constituye una experticia de suma importancia para casos como el de autos, no constituye la única prueba y en consecuencia debe ser adminiculada con el resto del material probatorio”; advirtiendo a esta alzada, que no es cierto que: “b) las partes solicitaron aclaratoria a las expertas del Equipo Multidisciplinario, cuyas dudas o inquietudes fueron esclarecidas por las profesionales en la audiencia de juicio; c) que las profesionales que intervinieron en su elaboración respondieron las preguntas hechas por este juzgador”.
Ciertamente, tal como alega la recurrente yerra la sentenciadora en la recurrida al establecer que: “las partes solicitaron aclaratoria a las expertas del equipo multidisciplinario, cuyas dudas o inquietudes fueron esclarecidas por las profesionales en la audiencia de juicio”; siendo que en la celebración de la audiencia de juicio dejó constancia que: “la jueza le preguntó a los apoderados judiciales de las partes si tienen solicitudes de aclaratoria que hacer en relación con la experticia contenida en el informe técnico integral por cuanto se encuentra presente una de las profesionales del Equipo Multidisciplinario que intervino en su elaboración. Manifestaron que no.”
En tal sentido, al estar en presencia de un falso supuesto, esta alzada hace un llamado de atención a la sentenciadora para que en el futuro se abstenga de incurrir en hechos como el denunciado y se atenga a los deberes del juez en el proceso, de acuerdo con lo preceptuado en el literal ‘h’, del artículo 450 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, normas en la que está previsto atender los principios de iniciativa y límites de la decisión así como el de verdad procesal y legalidad; por tanto, debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, indicar elementos de conocimiento que no existen en autos ni suplir argumentos no alegados ni probados, pues lo contrario hace imperfectible la justicia. Así se resuelve.
Asimismo, la recurrente en la formalizante del presente recurso considera que: “el a quo no hizo una valoración exhaustiva de la prueba testimonial, ya que las testigos fueron claras y contestes al afirmar que conocen a los progenitores y al niño”, que son personas que frecuentan al niño y a su madre, que por eso saben que el niño mantiene una relación estrecha con su madre y padre y eso no es lo que se discute. Sin embargo, alega que los días que le corresponden por convivencia suele llevarse al niño a su lugar de trabajo, siendo que a pesar que éste se desarrolle en un ambiente de fiestas infantiles, su atención está dirigida al cumplimiento de sus labores y no al disfrute con su hijo, a quien de paso uniforman y llaman “mascota”.
Respecto a este argumento de la recurrente ya fue resuelto por esta alzada al analizar las referidas testimoniales, y efectivamente, se atribuye mérito probatorio y da por demostrado que los progenitores cumplen sus roles parentales, y el niño mantiene una relación estrecha con ambos progenitores.
En relación al alegato que en la convivencia en los días que corresponde al padre, él suele llevarse al niño a su lugar de trabajo, se observa que la primera testigo manifestó que: “… el niño va con el papá a trabajar, lo acompaña los fines de semana a las fiestas de la empresa de su papá y tiene hasta un uniforme igual al de los demás empleados”; que al ser repreguntada al respecto por la contraparte, sobre lo que quería decir al manifestar que el niño trabaja con el papá, respondió que solo quiso decir lo que el niño le comenta cuando sale con él y Adriana, que acompaña a su padre a las fiestas. En relación con la testimonial rendida por la ciudadana Ana Cristina Baptista Padrón, manifestó que el niño le cuenta que cuando se va con su papá lo acompaña a las fiestas infantiles que organiza y “lo ayuda a trabajar en esas fiestas”; que el niño lo quiere mucho …; al ser repreguntada por la contraparte, sobre si conoce a qué se dedica a trabajar el ciudadano Roberto López, respondió que “trabaja con personajes animados para fiestas infantiles”; al ser interrogada sobre qué quiere decir que el niño trabaja con el papá, respondió que va a las fiestas de la empresa de su papá y que lo ayuda; sobre si considera que cuando el niño acompaña a su padre al trabajo lo que hace es divertirse y no trabajar, respondió que podría decir que sí, porque son fiestas de niños. En cuanto a la testigo Ruschell Vargas Ávila, al ser interrogada sobre el tipo de relación que existe entre Roberto López y su hijo, respondió que sabe que Roberto tiene un régimen de convivencia familiar y los ve juntos por la página de Instagram de la empresa de eventos de Roberto, y ve al niño con el mismo uniforme de los demás trabajadores, que el niño siempre dice que va a las fiestas a trabajar con su papá, que su relación cercana no la puede ver. Al ser repreguntada por la contraparte sobre lo que quiere dar a conocer al decir que el niño trabaja con el papá, respondió que se refería a lo que el niño le dice y a lo que ve en las fotos de la página de eventos, que lo ve con el uniforme que usan los empleados y cuando ve al niño él le cuenta que trabaja con su papá y en las fotos lo llaman “la mascota”.
Asimismo, en el acto en la audiencia de juicio al concederle el derecho de palabra para dar las observaciones a las pruebas y las respectivas conclusiones, la representación judicial de la actora señaló que, “en cuanto a lo manifestado por los testigos, sobre si el niño trabajaba cuando acompañaba a su padre al trabajo, no quiere hacer creer que el niño es puesto a trabajar, sino que los fines de semana que le corresponden al padre por el régimen de convivencia familiar, el niño queda a cargo de los empleados de su padre, porque él está trabajando y realmente no pasa ese tiempo con su padre y pasa el tiempo de un lado a otro, de una fiesta a otra”; a lo que la representación judicial del padre demandado en referencia al traslado del niño a los eventos que él cubre en el ejercicio del régimen de convivencia familiar, señaló que, “ciertamente el niño acompaña a su papá pero no se queda en manos de terceros, que él tiene supervisores, montan el evento, se retira y se lleva al niño, que no se puede hablar de trabajo y los testigos hacen énfasis en ello”.
En tal sentido, observa esta alzada de las referidas testimoniales, y así lo admite la madre, no es que el niño sea puesto a trabajar, coincidiendo con el dicho del padre de que él suele llevar al niño a su lugar de trabajo el cual se trata de un ambiente de fiestas infantiles, hecho al que esta alzada no encuentra obstáculo alguno para reprender, puesto que al vestirlo con el uniforme de la empresa de eventos infantiles y ponerlo en las fotos de la página de eventos infantiles en nada viola derechos del niño, por lo que tal argumento no implica que el niño no goce y disfrute la convivencia con el padre, y si así fuere no es el tema que se debate en este proceso, quedando desechado tal argumento, y si bien la recurrida no hizo referencia a ello, tal omisión en nada impide la validez del fallo apelado. Así se decide.
En relación con el argumento de que al niño lo llaman “Mascota”, entendiendo por mascota la persona o cosa que trae suerte, sin embargo, cuando se le coloca un calificativo a alguna persona por lo general éste termina siendo su apodo, y al tratarse de un niño hasta hace que él termina por asumir que es así, y para algunos genera una situación incómoda tanto en el ámbito familiar como durante la escolaridad, donde suele ponerse etiquetas, sobrenombres o apodos por parte de sus compañeros y el entorno social, que de traer afectaciones también trae consecuencias, por lo que se deben evitar.
En este sentido, a los fines de evitar consecuencias en su desarrollo emocional, que pueda afectar la autoestima, problemas de identidad, modificar o condicionar la conducta en el niño involucrado en este proceso el sobrenombre o apodo de “Mascota”, este Tribunal Superior actuando en función de proteger sus derechos, aun cuando éste calificativo no parece ser ofensivo, hace un llamado de atención al padre del niño para que lo evite, y lo emplaza a no poner al niño algún sobrenombre, ni aún el de “Mascota”, debiendo eliminarlo si así fuere, del entorno en el cual se desenvuelve y de las redes sociales, para evitar que a futuro tal calificativo pueda traer consecuencias al niño. Así se decide.
Igualmente, alegó la recurrente que con la testimonial de la ciudadana Ana Romero, adminiculada a la prueba de informes solicitada al Colegio Murachí, preescolar donde cursa el niño, se demostró que durante los días que el niño permaneció con su progenitor motivado a un viaje que su madre realizó a México, desde el día 11 de enero de 2016, hasta el 13 de marzo de 2016, el niño registró 6 inasistencias en un lapso de aproximadamente 40 días hábiles de clase, lo que hace dudar de la responsabilidad y el compromiso del progenitor hacia los deberes del niño; tal alegato se desecha de este proceso por cuanto el registro de 6 inasistencias durante un lapso de 40 días, sin que conste la justificación o injustificación de esa ausencia escolar, no lleva a inferir que sea por irresponsabilidad del progenitor, pues del propio dicho de las testigos se evidencia que en ese mismo período el niño tuvo quebrantos de salud, lo que sí hace presumir que tal ausencia se debió a causa justificada por motivos de salud, y demás está decir, que no se debate aquí si el padre es responsable o no con los deberes que le incumben como padre del niño, y menos cuando la madre ha reconocido a lo largo del proceso que se está en presencia de un padre responsable y cumplidor de sus deberes para con el niño. Así se decide.
Señala también la formalizante del recurso, que en la celebración de la audiencia de juicio alegó como hecho nuevo que, “el ciudadano ROBERTO DARIO LOPEZ, está incumpliendo el acuerdo de convivencia familiar que suscribieron en el mes diciembre del pasado año”; que “lo hace a su gusto y comodidad”, que la última semana del mes de marzo el niño no asistió a sus tareas dirigidas porque el papá considera que no son “necesarias” cuando lo cierto es que para él representa una incomodidad retirar al niño al colegio, alimentarlo y llevarlo a sus actividades para luego retirarlo, y que sobre este hecho nuevo, no se pronunció el Tribunal de la causa y así pide se declare.
Sobre este punto, se observa que ciertamente nada se dijo en la recurrida, sin embargo, sobre este alegato no se observa de lo expuesto por la demandante que lo haya formulado expresamente en la audiencia de juicio como hecho nuevo, siendo de advertir que de conformidad con lo que prevé el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, salvo las excepciones allí previstas, no se admitirán nuevos alegatos; siendo además que los hechos manifestados por la recurrente como hechos nuevos, en nada benefician ni desmejoran la condición de las partes en este proceso, puesto que como ya se ha dicho en el particular anterior, no se discute el cumplimiento o no del régimen de convivencia familiar, así pues, tales alegatos están fuera de lugar y quedan desechados de este proceso. Así se decide.
Asimismo, alega la recurrente que en la recurrida, se omite: “… pronunciamiento respecto a la opinión emitida por el niño”, quien manifestó su deseo de irse a México con su mamá y de venir de vacaciones con su papá, lo que demuestra el apego con su progenitora, su deseo de convivir con ella y mantener el contacto con su papá, “manifestación ésta que no fue apreciada por el a quo muy a pesar de haber hecho una cita textual de la opinión in comento”.
Al respecto, observa esta alzada que este alegato es falso y se desecha de este proceso, por cuanto en la recurrida la sentenciadora no omitió pronunciamiento al respecto, ya que fue apreciada en los siguientes términos:
De allí que, tomando en cuenta de la opinión del niño de autos se aprecia que expresó su deseo de irse junto con su mamá a México, que allá tienen una casa con Teo y que en vacaciones visitaría a su papá.
Por tanto, en casos como el de autos, el juez de protección también actúa como regulador de las relaciones familiares o parentales, y garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que son el bien jurídico tutelado en definitiva, por ello debe velar por la unión familiar.
Entonces, en el presente caso existe una necesidad de equilibrio entre los intereses de las demás personas (específicamente los derechos de la demandante como mujer a buscar nuevos horizontes y alcanzar nuevas metas) y los derechos y garantías del niño de autos, pero tomando en cuenta la condición específica de este último como ser humano en pleno desarrollo; este tribunal concluye que el verdadero interés superior del niño apunta a mantenga de forma regular y permanente su relación con su progenitor, quien se muestra identificado con el rol paterno y a quien (…) reconoce como figura vincular primaria, en virtud de que él ha sido, junto con la madre, “…parte activa en la formación y crianza de su hijo…” y ha cumplido “…cabalmente con sus roles parentales”; así como, con sus familiares maternos inmediatos, tal como se desprende del informe integral.
Finalmente, alegó la apelante que los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, incluyendo los citados en la recurrida, “invitan e indican al Juez a ponderar los elementos traídos al proceso que garanticen que el niño, niña o adolescente objeto de la solicitud, tenga garantizados sus derechos y que su interés superior no sea menoscabado con su traslado.” De igual modo, alega que: “estos mismos criterios refieren la preferencia que recae sobre la madre, para el ejercicio de la custodia en niños menores de 7 años, lo que obedece a factores culturales, sociológicos y étnicos propios de la sociedad latinoamericana y específicamente la venezolana en la cual la madre ejerce un rol fundamental en los cuidados y atención de sus hijos”.
En relación con este punto, es de advertir que, si bien el niño no habita con ambos progenitores y es la madre quien tenga la custodia, ésta situación no hace que cesen los deberes y derechos del progenitor; y sobre lo alegado respecto a la edad del niño por ser menor de siete años, ciertamente, conforme a lo que prevé el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el legislador ha considerado que en estos casos la madre es la persona con quien deben permanecer preferiblemente los hijos menores de 7 años, es decir, la custodia, esto por la situación particular en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, siendo una previsión legal fundada en el interés superior de la infancia, a menos que ese interés superior aconseje que sea con el padre. En este sentido, ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
(…), este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala...Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala...El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no sólo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello –como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes – tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita.
Conforme a dicha norma (artículo 76)...Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 1953 del 25 de julio de 2005)
Como quiera que la madre del niño ha argumentado a su favor la edad del niño, es preciso señalar como ya se ha dicho, que si bien la Ley especial prioriza salvo las excepciones legales, que en los casos de hijos de 7 años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, tal como lo preceptúa el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es evidente de la misma norma y de la jurisprudencia parcialmente transcrita que se eliminó la exclusividad que la norma anterior le atribuía a la madre para ejercer la custodia de los niños menores de 7 años, pues si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones están dadas para ello y resulta conveniente al interés superior de ese niño, puesto que nuestro legislador en la citada norma dejó al sentenciador la posibilidad de apreciación de atribuir al padre la custodia de los hijos menores de siete años, de tal modo que en los términos que la recurrente invoca la jurisprudencia a su favor, bajo estos criterios será determinado más adelante.
Dicho lo anterior, se observa que en el fallo apelado el a quo en su motiva estableció los hechos y realizó su análisis al material probatorio, estableció el marco constitucional, legal y analiza la institución como tal, para llegar a concluir que la demanda instaurada es sin lugar.
Ahora bien, de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, la contestación dada por el padre demandado, y su desacuerdo con la petición de la madre por considerar que el niño en este país tiene garantizados todos sus derechos, de las pruebas aportadas, debe esta alzada establecer si están dados los supuestos para conceder autorización al niño para cambiar su domicilio y establecerlo en México, como pretende la madre del niño con fundamento en que busca darle una mejor calidad de vida a su hijo.
En tal sentido, observa esta superioridad y así se aprecia, que ambos progenitores cumplen un rol importante en la vida de su hijo, ofrecen un medio ambiente apto para el desarrollo integral del niño, quedando en evidencia de las pruebas aportadas que no está demostrado que el niño tenga garantizado en el extranjero la gama de derechos que engendra el desarrollo integral y un nivel de vida adecuado, y que ambos progenitores ofrecen en Venezuela.
En efecto, del estudio realizado a las pruebas aportadas se observa que no hay evidencia alguna que el niño tenga garantizado en el extranjero el derecho a la manutención, a la educación, a la salud y asistencia médica, que en caso de emergencia no se percibe cómo sería el trámite o paso a seguir para brindarle la asistencia oportuna, no se observa de cuál persona estaría a cargo y dependerían los ingresos para el cumplimiento de estos deberes, pues la madre no demostró que percibirá algún ingreso propio, no se refleja bajo cuál persona estarían los cuidados del niño mientras la madre estuviere ausente por motivos laborales si así fuere, solo logró demostrar que su cónyuge tiene una vivienda alquilada donde podrá convivir con su hijo.
Por el contrario, está bien definido que el padre del niño está económicamente activo, que labora y produce ingresos que le permite mantener coadyuvar con la manutención del niño, que ha sido y sigue siendo junto con la madre parte activa en la formación del niño, que cumplen cabalmente sus roles parentales, que se mantiene una relación afectiva entre el niño y ambos progenitores, que los derechos a la manutención, vivienda y educación se cumplen cabalmente, que el derecho a la salud del niño en su país de origen está garantizado mediante una póliza de seguro.
Admite esta alzada las afirmaciones del progenitor en cuanto a que en el lugar de residencia actual del niño, tiene garantizados todos sus derechos, hechos que la madre del niño afirma, asimismo, está demostrado que él es un padre cumplidor de sus deberes con su hijo.
En consecuencia, tomando en cuenta el interés superior del niño, el cual contempla los aspectos esenciales como el desarrollo integral en el plano de lo físico, psíquico y espiritual, preservando sus relaciones familiares, factores éstos todos determinantes en esta alzada para verificar si el traslado del niño a vivir en otro país tiene mejores ventajas que las que presenta en su país de origen, y puedan incidir en el mejor desarrollo y condiciones de vida para el niño en México, se observa del análisis de los medios de prueba aportados por la madre que no hay prueba alguna determinante, de la que surjan elementos de convicción y certeza que el niño tenga garantizados plenamente sus derechos en el extranjero para el mejor disfrute de un nivel de vida adecuado, no pudiendo presumir esta alzada que el niño tendría mejores condiciones en México que en Venezuela, lo que lleva a concluir que la solicitud de autorización para domiciliarlo junto a la madre en el extranjero, no prospera en derecho; lo cual no implica ir en detrimento de los derechos de la madre. En virtud de ello, al no existir garantías para el niño de mantener un nivel de vida adecuado en el país donde pretende la madre convivir con su hijo por cambio de domicilio de su progenitora, en beneficio e interés superior del niño, la autorización debe ser negada; y así, apartada esta alzada de la motivación del a quo, con los llamados de atención y emplazamiento agregados en la dispositiva del presente fallo, con la presente motiva la recurrida debe ser confirmada. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo. 2) SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ADRIANA VICTORIA PIRELA SÁNCHEZ contra el ciudadano ROBERTO DARÍO LÓPEZ OQUENDO, en relación con el hijo común de cinco (5) años de edad. En consecuencia, NIEGA la autorización para domiciliar al niño en el extranjero. 3) HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN a la sentenciadora para que en el futuro se abstenga de incurrir en hechos como el denunciado y se atenga a los deberes del juez en el proceso, atender el principio de verdad procesal y legalidad, atenerse a lo alegado y probado en autos y no indicar elementos de conocimiento que no existen en autos ni suplir argumentos no alegados ni probados, puesto que lo contrario hace imperfectible la justicia. 4) HACE UN LLAMADO DE ATENCIÓN al padre del niño para evitar consecuencias en su desarrollo emocional, que pueda afectar la autoestima, problemas de identidad, modificar o condicionar la conducta en el niño y evite ponerle sobrenombres o el apodo de “Mascota”. 5) EMPLAZA al padre del niño, en función de proteger sus derechos, para que evite y no coloque al niño algún sobrenombre, ni aún el de “Mascota”, y eliminarlo si así fuere, del entorno familiar y laboral en el cual se desenvuelve, y de las redes sociales, para evitar que a futuro tal calificativo pueda traer consecuencias al niño. 6) CONFIRMA con las observaciones y motivación que antecede el fallo apelado. 7) NO HAY condenatoria en costas por ser una decisión relacionada con instituciones familiares.
PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE
Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año 2017.
La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.), se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “PJ0062017000016” en el Libro de Sentencias definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,