TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre
Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
La Asunción, 12 de Mayo del 2017
207º y 158º

ASUNTO:
OP02-R-2017-0000003.

MOTIVO:
Recurso de Apelación.

RECURRENTE: ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, asistido por el abg. DIOGENES CARREÑO FARIAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.492.
RECURRIDA: MARIOCCY COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803, debidamente asistida por su apoderado judicial abg. PEDRO MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567

ASUNTO PRINCIPAL:
OP02-V-2016-000323

RELACION DE LOS HECHOS

Conoce este Tribunal Superior del presente recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492, contra la decisión dictada en fecha 20 de Enero del 2017, en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Bolivariano Nueva Esparta, en la cual se homologó un acuerdo entre las partes con respecto a las Instituciones Familiares.

En fecha 22.03.2017, se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En data 24.03.2017, la ciudadana MARIOCCY COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803, debidamente asistida por su apoderado judicial abg. PEDRO MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567, consignó escrito el cual denomina como de contestación al Recurso de Apelación constante de cuatro (04) folios útiles y sus anexos.

En fecha 29.03.2017, este Tribunal dicto auto mediante el cual se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación para el día 20 de Abril de 2017, a las 02:00 p.m e igualmente se fijó por aviso en la cartelera de la sede de este Recinto Judicial.

En data 03.04.2017, este Despacho Judicial dictó auto mediante el cual se acuerda oír la opinión de los hermanos INDRIAGO COVA el día de la Audiencia de Apelación a las 10:00 a.m a tenor de lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 04 de Abril del 2017, el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492, consignó escrito de formalización del Recurso de Apelación, constante de tres (03) folios útiles y sus anexos.

En data 07.04.2017, esta Superioridad dicta auto mediante el cual visto el escrito de formalización suscrito por el recurrente donde promueve la prueba de Posiciones Juradas para ser absuelta por su contraparte, comprometiéndose a absolverlas de conformidad con el artículo 403 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal señala que dicha prueba será evacuada en la Audiencia de Apelación.

En data 20.04.2017, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Apelación, se realizó la escucha del adolescente y el niño de autos de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

Seguidamente en la fecha antes indicada, siendo las dos horas de la tarde (02:00 PM) se celebró la Audiencia de Apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el Abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492 así como la comparecencia de la ciudadana MARIOCCY COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803, debidamente asistida por su apoderado judicial Abg. PEDRO MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567, levantándose la respectiva Acta de Formalización en la cual cada una de las partes expuso sus argumentos en relación al presente recurso, evacuándose la prueba de Posiciones Juradas. Igualmente, siendo que en esta misma fecha el abogado de la parte demandante-recurrida, presentó tempestivamente escrito de contestación a la formalización del recurso de apelación, el cual debía ser revisado por la ciudadana Jueza, se procedió a prolongar la Audiencia de Apelación para el día 25.04.2017.

En fecha 25.04.2017, se recibió escrito presentado por el Abg. PEDRO LUÍS MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIOCCY COVA plenamente identificada en autos, mediante la cual entre otras cosas solicita medidas cautelares las cuales se detallan en el escrito mencionado up-supra. Al respecto este Tribunal observa, que dicha solicitud además de ser extemporánea debido a la etapa procesal en que se encuentra esta causa , no guarda relación con los hechos debatidos en el recurso que nos ocupa, cuyo objeto es determinar si durante la celebración del acto que dio inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, en el cual las partes alcanzaron un acuerdo que fue homologado por el Tribunal A-quo, hoy objeto de apelación, se produjo la vulneración de los derechos por ellos señalados, por consiguiente resulta improcedente tal petitorio.

En esa misma fecha, el ciudadano ALEXIS INDRIAGO parte demandada-recurrente en el presente asunto, presentó diligencia mediante la cual solicita se prorrogue la audiencia fijada para ese día, en virtud de que su abogado se encontraba indispuesto de salud, indicando que siendo éste el encargado de llevar la causa, no contaría con asistencia jurídica idónea, en tal sentido en aras de garantizar el Derecho a la Defensa, este Tribunal Superior fijó nueva oportunidad para la prolongación de la Audiencia de Apelación para el día 03.05.2017.

En data 03.05.2017, se dio continuidad a la Audiencia de Apelación, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492 así como la comparecencia de la ciudadana MARIOCCY COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803, debidamente asistida por su apoderado judicial abg. PEDRO MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567. De seguidas la ciudadana Jueza negó la admisión de la prueba de Posiciones Juradas solicitada por la parte demandante-recurrida en el presente asunto con respecto al abogado DIÓGENES CARREÑO ya que el mismo al no ser Apoderado Judicial del ciudadano ALEXIS INDRIAGO, no se encuentra entre las personas llamadas a absolver posiciones juradas de conformidad con el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, señaló en relación al ciudadano demandado-recurrente en el presente asunto, que la oportunidad para absolver la misma tuvo lugar en la audiencia de fecha 20.04.2017, a tenor del artículo 406 del Código de Procedimiento Civil que establece la reciprocidad para absolver posiciones propuestas por la contraria, audiencia en la cual el Apoderado Judicial de la recurrida abg. PEDRO MATOS, inició su interrogatorio, no obstante realizó varias preguntas no ajustadas a la formal legal dispuesta en el artículo 409 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual el Tribunal le observó que debía plantear su pregunta conforme lo señala la norma, ante esto manifestó que renunciaba a continuar dicho interrogatorio y así se hizo constar en el acta, razón por la cual se le indicó que era improcedente evacuar nuevamente dicha prueba en esta audiencia de prolongación, pues la oportunidad para materializarse la misma había fenecido.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de Declaración de Partes solicitada por apelante, este Tribunal procedió a realizarles varias preguntas a los fines de aclarar algunos hechos señalados por las partes en sus respectivas argumentaciones, finalizado esto, la ciudadana Jueza indicó a las partes que transcurrido el lapso de sesenta minutos contemplado en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, se procedería a dictar el dispositivo del fallo.

Finalizado el lapso de sesenta minutos, esta alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, previamente dejando constancia que, a los pocos minutos en que se dio por finalizada la audiencia, fue interrumpido el servicio eléctrico en la Sede de este Palacio de Justicia, no siendo posible la impresión del Acta correspondiente, en vista de ello se procedió a dar un lapso de tiempo de sesenta minutos (60 min.) a fin de que el servicio fuese reestablecido, no obstante, visto que esto no ocurrió, esta Juzgadora procedió a dictar el dispositivo del fallo en forma oral. El apoderado de la parte recurrida solicitó el derecho de palabra a la Jueza y señaló que el había solicitado unas medidas mediante escrito presentado el 25/04/2017, el Tribunal le hizo saber que esta no era la oportunidad procesal para dicha solicitud, que se estaba resolviendo un recurso de apelación sobre la sentencia interlocutoria que homologó el acuerdo suscrito por las partes en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, siendo su escrito extemporáneo y que esto le sería indicado en el extenso. Por último, se dejó constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 04 e Abril del 2017, el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492 consignó escrito de formalización del recurso de apelación, en el cual señaló entre sus dichos, lo siguiente:
“…con ocasión de la celebración de la Fase de Sustanciación en el presente asunto, en el cual se vulneraron Principios Fundamentales de Derecho, como el referido al debido proceso, al derecho a la Defensa, y a la Tutela Judicial Efectiva, entre otros, para lo cual resulta necesario hacer un resumen del desarrollo del asunto, aun y cuando estoy conciente que el vicio denunciado es por vulneración del debido proceso.
(…)
El día 20 de Enero del año curso, fecha fijada para la celebración de la Fase de Sustanciación, hicimos acto de presencia ambos, siendo que del acta (anexo marcado D), se hace constar que ambos nos encontramos asistidos de abogados, y que luego de las reflexiones de rigor, se logró el acuerdo contenido en el acta, cuando la realidad de lo acontecido es que SOLO la madre de mis hijos, se encontraba asistida de abogado.
(...)
…mas grave aun resulta la forma en la que se llevó a cabo la audiencia.
El día y hora señalados nos reunimos en el Despacho con la Jueza Fanny Luz Márquez, la madre de mis hijos, ciudadana MARIOCCY COVA ACOSTA, su abogado Pedro Luis Matos, y mi persona, oportunidad en la cual la Jueza, siempre puso de manifiesto lo inapropiado de que me encontrase sin abogado, y le hizo saber a ellos que no debía celebrarla porque se estaría violando mi derecho, mas sin embargo se dispuso a continuar, argumentando que era en beneficio de mis hijos, por lo que hizo salir al abogado, conducta que se repite toda vez que hizo lo mismo en la fase de mediación, luego de lo cual comenzó a decirnos que los niños deben permanecer con su madre, que yo debía aportar una manutención, que se me fijaría un régimen de visitas, por lo que luego de conversar mando a llamar nuevamente al abogado de la señora, quien se sentó a su lado, y le escribía en una carpeta lo que la madre debía decir, quien a su vez se lo decía a la Jueza, momento en el cual reitero, me encontraba sin asistencia de abogado, por lo que me encontraba sin poder preguntarle a nadie, no así la madre, quien realizaba constantes preguntas en secreto a su abogado, y éste le respondía en los mismos términos, luego de lo cual el abogado escribió en un papel la cantidad de trescientos mil bolívares, que eso era lo que debía aportar mensualmente, y que yo debía pagar uniformes, útiles escolares, inscripción del colegio, tareas dirigidas, y todo cuanto necesitaran los niños, que yo debía llevarlos y buscarlos al Colegio, a las tareas dirigidas, y llevarlos a donde los niños quisieran ir; en determinado momento le manifesté mi deseo de no firmar hasta que lo leyera un abogado, y debo señalar que en varias ocasiones la misma Jueza manifestó que ella podía meterse en un problema por celebrar la audiencia sin que yo me encontrase asistido, pero luego decía que era lo mejor para mis hijos, que ya era tiempo de resolver el asunto, y que en ese momento difícilmente iba a conseguir un defensor, que era mejor resolverlo de una vez, por lo que en cierta forma me sentí conminado a firmar, pero es el caso que luego de ello pude constatar las incomodidades que se le han ocasionado a mis hijos quienes quieren vivir conmigo y frecuentemente me lo hacen saber, por lo que busque en su momento ayuda profesional, quienes me hicieron ver que la audiencia de sustanciación no debió celebrarse sin que yo contara con asistencia técnica, ya que la misma esta destinada al análisis de cuestiones formales, referidas o no a presupuestos procesales, para evitar quebrantamientos de orden público y violaciones a garantías constitucionales, por lo que las observaciones de las partes deben estar orientadas a dilucidar vicios o situaciones que pudieran existir, lo cual no obstaría para que se haga uso de medios alternativos de solución de conflictos, como lo es la promoción de la conciliación, pero si ello tuviere lugar en igualdad de condiciones para ambas partes, y no como efectivamente se realizó, con la asistencia jurídica a una sola de las partes, lo cual fue permitido, y consentido por la Jueza, quien es la primera a ser garante del procedimiento y del debido proceso…”

DE LA CONTESTACION A LA APELACION

En data 20 de Abril del 2017, la ciudadana MARIOCCY COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803, debidamente asistida por su apoderado judicial abg. PEDRO MATOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.567, consignó escrito de contestación al Recurso de Apelación constante de tres (03) folios útiles, expresando lo siguiente:
“…Nos sorprende nuevamente que el demandado en fecha 30 de Marzo del 2017, introduce un escrito donde formaliza un RECURSO DE APELACION DE AUTOS SIN NINGUNA FUNDAMENTACION LEGAL PRETENDIENDO QUEBRANTAR EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE COSA JUZGADA contra un acuerdo de mutuo consentimiento entre las partes o mejor dicho un Acto de Auto Composición Procesal donde el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO de manera voluntaria sin ningún tipo de apremio CEDE LA CUSTODIA DE LOS HERMANOS INDRIAGO a su madre la ciudadana MARIOCCY LOURDES COVA ACOSTA, del Régimen de Convivencia Familiar fue muy amplio, flexible donde se acordó mecanismos bastante modernos y se garantizó plenamente el Interés Superior del Niños y del Adolescente según lo contemplado en el artículo 8 Ejusdem invocado por la Jueza Aquo en el referido fallo, CUYO ACUERDO FUE HOMOLOGADO por el Tribunal Aquo en fecha 20 de Enero del 2017 que riela en el folio 30 de la Segunda Pieza y tiene carácter de sentencia definitivamente firme y ejecutoriada de conformidad con los artículos 315 y 518 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

La parte demandada con su luminosa asesoría jurídica invoca que se quebranto Principios y Garantías Fundamentales como el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso contemplado en el artículo 49 Constitucional, al no estar asistido de Abogado en la referida Audiencia de Sustanciación, dicha Audiencia no hubo ningún contradictorio mas aun fue adrede sin abogado pese a que se advirtió en audiencia de mediación de fecha 2 de diciembre de 2016 que debió venir sin su abogado y en esa misma fecha la Jueza ordenó la salida del Abogado Pedro Matos del Despacho Judicial para garantizar el Principio de Igualdad entre las Partes y en esa misma fecha se le advirtió a las partes que para la Audiencia de Sustanciación deben venir asistidos por Abogados valga la redundancia, también en esa Audiencia de Medicación fueron oídos los menores (identidad omitida de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes) en presencia de la Jueza Aquo y la Psicóloga Dra. Susana Obediente adscrita al Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Insular de conformidad al artículo 80 Ejusdem y nuevamente de manera fraudulenta la parte demandada alega que no fueron oídos los hermanos INDRIAGO COVA dicha audiencia riela en los folios 17 y 18 de la Segunda Pieza. La parte demandada alega de manera maliciosa y fraudulenta que la parte actora estuvo asistida por su abogado defensor pero a su vez se contradice en el escrito de Apelación en fecha 30 de enero de 2017 que riela en la Pieza de Apelación folios 36 al 39, pero específicamente dice, del cual se desprende en el renglón 19 sic” AQUÍ NO FUERON ASISTIDOS LAS PARTES POR SU ABOGADO…”

DE LAS PRUEBAS

Pruebas Promovidas por la Parte Recurrente:
La parte recurrente ofreció las siguientes pruebas:

A.- Documentales:
1. Copia simple del libelo de demanda presentada por la demandante y recurrida marcada letra “A” cursante a los folios 49 al 57 del presente asunto.
2. Copia del acta de mediación dictada por el Tribunal A-quo en fecha 02.12.2016, marcada letra “B” cursante a los folios 58 y 59 del presente asunto
3. Copia simple de auto dictado por el Tribunal A-quo de fecha 14.12.2016, marcada letra “C” cursante al folio 60 del presente asunto.
4. Copia simple del acta de sustanciación dictado por el Tribunal A-quo en fecha 20.01.2017, marcada letra “D” cursante a los folios 61 y 62 del presente asunto.
5. Copia simple del escrito de apelación presentado por el recurrente, marcada letra “E” cursante a los folios 63 al 65 del presente asunto.

Al respecto, esta juzgadora observa que todos los documentos anteriormente señalados consignados en copia, son escritos y actuaciones que forman parte de las actas procesales de la causa que nos ocupa. En tal sentido, los mismos no constituyen pruebas documentales externas traídas al juicio, sino que forman parte de éste, debiendo ser analizadas por esta sentenciadora en todo su contenido y así se establece.

B.- Posiciones Juradas.

La parte recurrente promovió la prueba de Posiciones Juradas en la persona de la ciudadana MARIOCCY LOURDES COVA y de su Apoderado Judicial PEDRO MATOS, comprometiéndose a absolver recíprocamente las que le fueren formuladas por su contraparte conforme a lo establecido en el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil, dicha prueba fue admitida por esta jurisdicente, procediéndose a su evacuación en la Audiencia de Apelación.

Con respecto a las Posiciones Juradas absueltas por la ciudadana MARIOCCY LOURDES COVA, esta Juzgadora observa que dos de sus respuestas a dichas deposiciones aportan elementos útiles a la resolución del asunto debatido, pues en relación a los hechos expuestos por el apelante ésta reconoce como cierto, que ella compareció al acto asistida de abogado, mientras que su contraparte estaba solo, ante lo cual la Jueza ordenó salir del acto a su abogado, quien según su declaración regresa solo para buscar un pendrive. Esta declaración coincide con el alegato del actor en cuanto a que ciertamente la Audiencia de Sustanciación fue iniciada sin que él contara con la asistencia de un profesional del derecho, lo cual resultó violatorio de sus derechos a la defensa ya a la igualdad de las partes en el proceso, pues a pesar de que según ésta manifiesta, la Jueza luego ordenó salir a su apoderado del acto, esta Audiencia no debió ni siquiera iniciarse sin que ambas partes contaran con la debida asistencia jurídica necesaria, que les garantizara la defensa técnica que debe realizar un profesional del derecho, por tanto conforme a las reglas de la Sana Critica y la Libre Convicción Razonada según lo dispuesto en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta juzgadora le otorga pleno valor probatoria a dicha prueba.

En relación a la absolución de Posiciones Juradas por parte del apelante, tal como se indicó en líneas anteriores, el Apoderado Judicial de la recurrida abg. PEDRO MATOS, inició su interrogatorio, no obstante realizó varias preguntas no ajustadas a la formalidad legal, en virtud de lo cual el Tribunal le observó que debía plantear su pregunta conforme lo señala la norma, ante esto manifestó que renunciaba a continuar con dicho interrogatorio y así se hizo constar en el acta, en atención a ello, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a dicha prueba.

En cuanto a las Posiciones Juradas absueltas por el Apoderado Judicial de la parte recurrida Dr. Pedro Matos, el Tribunal las aprecia en todo su valor probatorio de acuerdo al Principio de la Libre Convicción Razonada establecido en el artículo 450, literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

C.- Declaración de Parte.

En cuanto a la prueba de Declaración de las Partes evacuada en la Audiencia de Apelación, quien suscribe la aprecia conforme al Principio de la Libre Convicción Razonada consagrado en el artículo 450 literal “K” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y así se establece.

Pruebas Promovidas por la Parte Recurrida:
A.- Documentales
La parte recurrida da por reproducidas las pruebas documentales aportadas por el apelante.

De igual manera promueve el siguiente documento público:

Copia Certificada de Acta de Audiencia celebrada en el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas N° 1 del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Violencia de Género de esta Circunscripción Judicial en fecha 22.03.2017. Esta Juzgadora desecha dicha documental, conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma no guarda relación con lo debatido en el presente asunto.

B.- Posiciones Juradas.
La parte recurrida promovió Posiciones Juradas, para que sean absueltas por la apelante y su abogado, comprometiéndose recíprocamente a absolverlas tal y como lo señala el artículo 406 del Código de Procedimiento Civil. Esta Juzgadora no acordó dicha solicitud en la figura del abogado DIÓGENES CARREÑO ya que el mismo al no ser Apoderado Judicial del ciudadano ALEXIS INDRIAGO, no se encuentra entre las personas llamadas a absolver posiciones juradas de conformidad con el artículo 407 del Código de Procedimiento Civil.
En relación al ciudadano demandado recurrente en el presente asunto, en razón de que dicha prueba también fue promovida por el apelante, se da por reproducido lo expuesto en párrafos anteriores, cuanto se analizó dicha probanza.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Juzgadora pasa al análisis de los hechos que dieron origen al presente recurso de apelación.

Como ya se dijo anteriormente del presente recurso conoce esta Alzada con ocasión a la apelación interpuesta por el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, titular de la cédula de identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el Abogado DIOGENES CARREÑO inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en la cual se homologó un acuerdo de Instituciones Familiares en fecha 20 de Enero del 2017.

Ahora bien, esta Juzgadora puede observar de los dichos del recurrente, de la recurrida, de los recaudos consignados, de las pruebas promovidas y evacuadas al efecto, así como de las actas procesales que conforman el presente asunto, que efectivamente en fecha 20 de Enero del año en curso, tuvo lugar el inicio de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, de conformidad con lo establecido en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.

En ese acto se homologaron acuerdos relativos a Instituciones Familiares, que se ventilan en el asunto principal signado con la nomenclatura OP02-V-2016-000323, señalándose en el acta levantada en dicha oportunidad que comparecieron la parte actora y la parte demandada con sus respectivos abogados, no obstante a ello, se observa que el referido documento fue suscrito solo por la jueza, la secretaria el demandante y la demandada, sin que conste firma de algún profesional del derecho que esté asistiendo a las partes, ello a pesar de que como se dijo anteriormente, al inicio del acta se indica que ambos están con sus respectivos abogados.

Es esta circunstancia la que da origen a la interposición del presente recurso, pues según el dicho del apelante, es falso que él se encontrase asistido de abogado en esa audiencia a la que asistió solo, ya que solamente la madre de sus hijos (parte actora-recurrida) estuvo asistida de su Apoderado Judicial abogado PEDRO MATOS.

Tal situación, según expresa, resultó violatoria de su derecho a la defensa y al debido proceso, sintiéndose en ese momento de alguna manera conminado e intimado por la Jueza a firmar un acuerdo sin contar con asistencia jurídica.

Así pues, siendo que en la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar se ventilan todas y cada una de las cuestiones formales referidas o no en los presupuestos del proceso que tengan vinculación y validez de la relación jurídica procesal, es necesario y fundamental que las partes estén asistidos de profesionales del derecho para asegurar su derecho a la defensa, imparcialidad, debido proceso y mantener un estado de igualdad entre las partes, así como para evitar que sean traídos al proceso elementos que no correspondan o sean innecesarios en el debate para la consecución de la Justicia, por tanto en el caso de que en esta fase si una o ambas partes comparecen a la mencionada audiencia sin la asistencia de abogado, la misma no debe realizarse e instar a las partes para que comparezcan con asistencia técnica, lo cual no descarta la posibilidad de que las partes puedan alcanzar acuerdos que traigan consigo el arreglo del asunto debatido en una fase distinta a la mediación, pero dicho convenio debe producirse estando ambos en igualdad de condiciones, por lo que si se estaba dando inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, era absolutamente necesario que ambas partes contaran con la debida asistencia jurídica desde el comienzo de este acto, ya que al inicio del mismo, es la oportunidad para que se planteen y se discutan cuestiones formales, vicios en el procedimiento, así como cualquier otro alegato destinado a evitar el quebrantamiento del orden público o violaciones de garantías constitucionales, continuando luego con la revisión de las pruebas aportadas por los interesados, para lo cual ambas partes requieren y tienen derecho a contar con la asesoría técnica de un abogado.
Al respecto en la exposición de motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se señala:
“… La fase de sustanciación de la audiencia preliminar es la única oportunidad procesal para que las partes presenten sus observaciones sobre las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal. Las observaciones de las partes deberán comprender todos los vicios o situaciones que pudieran existir, so pena de no poder hacerlos valer posteriormente y, el juez o jueza deberá decidir en la misma audiencia todo lo conducente, así mismo, en esta fase de la audiencia preliminar el juez o jueza revisara con las partes los medios de prueba y decidirá cuales medios de prueba requieren ser materializados para demostrar sus respectivas alegaciones, pudiendo verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los mismos, a fin de evitar su sobreabundancia y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros. En tal sentido, ordenará la preparación de los medios de prueba que requieren materialización previa a la audiencia de juicio, convocando a las partes para los actos que señalen…”

Ahora bien, es menester señalar que en la Audiencia de Apelación celebrada en esta alzada, ambas partes fueron contestes al expresar que en el citado acto que daba inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, solo la ciudadana MARIOCCY COVA estuvo asistida de profesional del derecho, pues si bien, no quedó demostrado que su abogado estuvo presente durante el transcurso de todo el acto, éste se encontraba allí con su representada al momento de iniciarse la misma, lo cual situó al demandado en una posición de desventaja frente a su contraparte, infringiéndose con ello el principio de igualdad de las partes en el proceso y el derecho a la defensa, pues lo propio era que si una de las partes no contaba con asistencia de abogado, se difiriera la audiencia indicándole a quien acudió sin asesor jurídico que podía solicitar la asistencia de un Defensor Público o en su defecto debía procurarse una defensa privada con la que debería contar en la siguiente oportunidad fijada para la celebración de la audiencia diferida.

En atención a ello tenemos que se desprende del acta levantada en la prolongación de la Audiencia de Apelación que al ser evacuada la prueba de Declaración de Parte solicitada por el recurrente, éstos señalan:
“…esta Juzgadora otorga el derecho de palabra a la demandante recurrida ciudadana MARIOCCY LOURDES COVA ACOSTA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.204.803 a los fines de que exponga como se llevo a cabo la Audiencia de Sustanciación de fecha 20.01.2017. Ciudadana MARIOCCY COVA R) “Ese día llegue a la audiencia acompañada de mi abogado como siempre lo hago y el señor Alexis no vino asistido de abogado y la Jueza mando a sacar a mi abogado…”
(…) “…De seguidas se le otorga la palabra al demandado recurrente ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792 a los fines de que exponga como se llevo a cabo la Audiencia de Sustanciación de fecha 20.01.2017. Ciudadano ALEXIS INDRIAGO R) “La primera vez que vine yo estaba confundido porque me habían informado que el Defensor Erick Florez me iba a asistir y luego me informan que tenia que buscar a mi abogado. En la Audiencia de fecha 20.01.2017, entró la señora con su abogado y yo pensaba que el Defensor Erick me asistía, en el primer momento la Juez mandó a sacar al abogado de la señora, pero luego pasó nuevamente el abogado de la señora y la Juez le dijo lo siguiente: “esto que yo estoy haciendo no lo puedo hacer porque me puedo meter en un problema porque el señor no tiene abogado…”. Negritas del Tribunal.

Tales afirmaciones evidencian a esta Juzgadora, conjuntamente con el análisis de las demás pruebas aportadas, que es un hecho cierto que el ciudadano ALEXIS INDRIAGO no estuvo asistido de abogado en la referida Audiencia de inicio de la Fase de Sustanciación, mientras que su contraparte si contó con asistencia legal, lo cual provocó la vulneración de sus derechos a la defensa, a la igualdad de las partes y al debido proceso contemplados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en razón de ello, dicho acto viciado de nulidad absoluta y así se establece.

En atención a lo antes expuesto, al ser declarado nulo el precitado acto, debe necesariamente esta Juzgadora ordenar la Reposición de la Causa al estado de que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia a la que se contrae el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de esta manera se de inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar en el presente asunto, declarándose nulo todo lo actuado a partir del día de celebración de la misma, es decir, el 20 de Enero del año en curso, hasta la presente fecha, ello conforme a lo establecido en el artículo 206 del Código del Procedimiento Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes , la cual es del tenor siguiente :
Articulo 206 Código de Procedimiento Civil:
“Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

DISPOSITIVO

En merito a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano ALEXIS ALFREDO INDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.395.792, debidamente asistido por el Abg. DIOGENES CARREÑO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.492., contra la decisión de fecha 20 de Enero del 2017, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta en el asunto signado con la nomenclatura OP02-V-2016-000323 contentivo de Demanda de Modificación de Responsabilidad de Crianza en el Atributo de la Custodia y Obligación de Manutención.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior decisión SE REPONE la causa al estado de fijar nueva oportunidad para dar inicio a la Fase de Sustanciación de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del articulo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, por consiguiente se DECLARA NULO todo lo actuado a partir del 20 de Enero del 2017.
TERCERO: Se ordena remitir en la oportunidad legal las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este Circuito Judicial a los fines de que sea remitido al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este estado y se de cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada.
Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la Asunción, a los doce (12) días del mes de Mayo de dos mil diecisiete (2017).
La Jueza Superior,

Dra. MARIA DEL ROCIO RODRIGUEZ ILARRAZA
La Secretaria,

Abg. EVELYN MARTINEZ PEREZ

En la misma fecha, (12/05/2017), siendo las tres horas y veinticinco minutos de la tarde, se publicó y agregó a los autos la Sentencia.
La Secretaria,

Abg. EVELYN MARTINEZ PEREZ

MRRI/Dagh.-