TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer
De la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 22 de mayo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2016-006343
ASUNTO : VP02-S-2016-006343

RESOLUCIÓN N° 019-2017

Corresponde a este Tribunal pronunciarse, en virtud de la solicitud interpuesta por el Profesional del Derecho ARMANDO ROJAS SAA, en su condición de Defensor Privado del acusado de autos ciudadano JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA, identificado plenamente en actas, a quien se le sigue la presente causa signada bajo el N° VP02-S-2016-006343, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 42 segundo aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio del (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
I
DE LA SOLICITUD

El ABOG. ARMANDO ROJAS SAA, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA, presenta su solicitud alegando entre otras cosas:
(…)
Solicito la NULIDAD ABSOLUTA DEL ESCRITO ACUSATORIO de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico de Procedimiento Penal (sic) por inobservancia de las disposiciones previstas en la Ley por cuanto el informe médico en (sic) un informe medico provisional, el cual fue admitido en la audiencia preliminar, dicho informe no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley especial, alegando igualmente que en base a la sentencia de la sala Constitucional, debía ser avalado por un Médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses. Por ende solicito EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR LA EXCEPCIÓN PREVISTA EN EL LITERAL I NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
(…)
Del escrito presentado por la Defensa Privada del ciudadano JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA, se observa que el mismo solicita la nulidad del escrito acusatorio por cuanto el informe médico en que se basó la acusación es un informe provisional que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; así mismo, invoca la excepción prevista en el artículo 28 Numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal solicitando al efecto el Sobreseimiento de la Causa.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La institución procesal de la Nulidad Absoluta se encuentra consagrada en el artículo 175 de la Ley Adjetiva Penal, el cual a la letra señala:
Artículo 175. Nulidades Absoluta. Serán consideradas nulidades absolutas aquéllas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, es oportuno traer a colación lo establecido, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, la cual se ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de ese Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con CARÁCTER VINCULANTE, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, en la cual se estableció lo siguiente:
(...) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, la Sala Constitucional, en la supra señalada sentencia, citó la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableciendo el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de este tribunal).
En tal sentido la Sala Constitucional, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En tal sentido La Sala de Casación Penal, en decisión N° 550, de fecha 12 de Diciembre de 2006, ha señalado que:
La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de tutela judicial efectiva.
Por otra parte, la doctrina jurisprudencial distingue el instituto de las nulidades absolutas de otros medios recursivos tales como la revocación y la anulación, indicando lo siguiente:
“En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
“Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada”.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
Establecidas las anteriores premisas, así como la doctrina que con carácter vinculante ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; se evidencia de la solicitud de nulidad presentada por la Defensa Privada del hoy acusado JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA, que el mismo hace alusión a la falta de los requisitos que de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia debe cumplir el informe médico realizado a la victima de actas.
En efecto, el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, señala:
Artículo 35.- Certificado médico. La victima, antes o después de formular la denuncia, podrá acudir a una institución pública o privada de salud, para que el médico o la médica efectúen el diagnóstico, y dejen constancia a través de un informe, sobre las características de la lesión, el tiempo de curación y la inhabilitación que ella cause. En el procedimiento especial de violencia de género y a los fines de evitar la desaparición de las evidencias físicas, este informe médico tendrá el mismo valor probatorio que el examen forense.
A tal fin, el Ministerio Público y los jueces y las juezas considerarán a todos los efectos legales, los informes médicos dictados en los términos de este artículo para la adopción de la decisión que corresponda a cada órgano.
La norma antes transcrita, nace de lo estipulado en sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puesto que la derogada Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de 2012 establecía la admisión de de un certificado médico expedido por cualquier institución de salud pública o privada; sin embargo, en ambos casos para poder otorgarle valor probatorio el mismo debía ser avalado por un Experto o Experta Forense.
A este punto, se hace necesario traer a colación la sentencia Vinculante Nº 1268 EXP. Nº 11-0652, de fecha 14 de agosto de 2012, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, perteneciente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se expresó lo siguiente:

El procedimiento especial de violencia de género contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia está regido por el sistema de prueba libre, el cual permite que las partes aporten distintos medios de pruebas sin limitación alguna, todo ello con el objeto de que se obtenga la verdad de los hechos históricos plasmados en cada una de sus pretensiones. El sistema de prueba libre, por lo tanto, permite la constatación o verificación de la comisión de un hecho punible a través de cualquier medio de prueba.
Ahora bien, para la comprobación del hecho punible tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo nomen iuris es “Violencia física”, es necesaria la realización de la experticia médico legal de la víctima, por cuanto ello permite determinar el carácter de las lesiones o del sufrimiento físico causado sobre la mujer, lo que va a incidir necesariamente en la aplicación y el quantum, en el caso de que se compruebe la culpabilildad del sujeto activo, de la pena que se le deba imponer. Dependiendo del carácter de las lesiones, existirá, en los casos más graves, un incremento de la penalidad.
Así pues, es deber del Ministerio Público en la fase de preparatoria, como titular de la acción penal, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes (artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), por lo que con base a esa determinación de la comisión del injusto punible tiene que recolectar todos aquellos elementos de convicción, entre los cuales encontramos la experticia médico legal, para precisar, a través del proceso de la adecuación típica, cuál es el tipo penal que corresponde a los hechos sometidos a su conocimiento.
De manera que, ante la posibilidad de que pueda desaparecer la evidencia física de las lesiones por el retardo en la realización de la experticia médico legal a la víctima, antes de que culmine el lapso de investigación previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es necesario proveer a una solución que permita garantizar el derecho a la tutela judicial contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela efectiva de las víctimas, y del Ministerio Público como titular de la acción penal.
En ese sentido, basado en el sistema de prueba libre y ante la posibilidad de que desaparezca la evidencia que demuestre científicamente la existencia de la lesión la Sala precisa que, conforme con el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer. A tal efecto, dicho galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público. Igualmente, la Sala acota que, si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior permite, a juicio de la Sala, que se preserve las evidencias físicas que den lugar a la denuncia y se permita, a través del examen médico, que el Ministerio Público cuente con un elemento de convicción que le conceda la posibilidad de culminar la fase de investigación en el procedimiento especial de violencia de género.
Sin embargo, sobre la sentencia antes transcrita la Vindicta Pública realiza una solicitud de aclaratoria y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27/11/2012 mediante Sentencia Nº 1550, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, aclara la sentencia con relación al certificado médico en los siguientes términos:
“…Ahora bien, la Sala precisó en la sentencia objeto de aclaratoria, con base en el contenido del artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y sólo para aquellos casos en los cuales se deba iniciar el proceso penal por el delito de violencia física, que la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública, o bien, en el caso de que esto no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia del estado físico de la mujer. A tal efecto, dichos galenos deberán efectuar el debido diagnóstico y dejar constancia a través de un informe, conforme con el deber establecido en el artículo 24 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, sobre la característica de la lesión, el tiempo de curación de la misma y de la inhabilitación que ella cause, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 57 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación y, en tal caso, ser ofrecido como medio de prueba para la etapa del juicio oral y público (…).
“…Omisiss …por lo que la Sala precisa que los Jueces y las Juezas para sentenciar podrán, dentro de su libre arbitrio y conforme a la sana crítica, considerar los informes emanados de cualquier organismo público o privado de salud, así como los informes y recomendaciones emanados de expertas y expertos de las organizaciones no gubernamentales, especializadas en la atención de los hechos de violencia, de acuerdo con la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los cuales podrán ser igualmente promovidos por el Ministerio Público, en el caso de que interponga la respectiva acusación, hasta tanto las referidas unidades sean instauradas por el Ejecutivo Nacional con la coordinación de los “órganos estadales y municipales…”.
Así las cosas, la mencionada norma establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una vida Libre de Violencia, a partir de la reforma, consagra expresamente que los informes médicos sean expedidos por centros de salud públicos o privados, tendrán el mismo valor probatorio que un examen médico forense, dejando de ser requisito esencial el aval de los expertos o expertas, pudiendo el Ministerio Publico ofertarlo como prueba, y por vía de consecuencia el juez o jueza también podrá considerarlo para la adopción de la decisión que corresponda.
Sin embargo, de análisis de la jurisprudencia antes citada así como de la norma legal, se constata no sólo que el examen medico forense ya no es necesario a los efectos de demostrar la comisión del delito de violencia, sino que además ese informe médico expedido ya sea por un centro de salud privado o público deberá cumplir unos requisitos esenciales para que pueda ser admitido como una prueba licita y surtir sus efectos.
De manera contundente el artículo in comento expresa que el informe medico expedido ya sea de una institución pública o privada debe contener tres requisitos que según se desprende de la redacción del articulo debe ser concurrentes, a saber: 1) Las características de la lesión. 2) El tiempo de Curación y 3) La inhabilitación que ella cause.
Ahora bien, en el caso de marras el informe médico provisional de fecha 27 de agosto de 2010, suscrito por la DRA. MARIANYELA CHACIN BARBOZA, Médica Cirujana adscrita al Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, indica que “Hago constar que la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN)de 27 años de edad CI 14.695.898 fue traída a este centro el día de hoy 27-08-16 presentando al examen físico dolor de moderada intensidad en MSD (…)” por lo que esta Juzgadora observa que el informe medico no cumple ni con las características de las lesión observada por la galeno, ni con el tiempo de curación ni con la inhabilitación que cause en la victima; en consecuencia, el informe médico presentado en el caso de autos no cumple con ninguno de los requisitos contemplados en la norma legal antes analizada; razón por la cual, mal podría la Fiscalía del Ministerio Público presentar un acto conclusivo que se basa en una prueba que a todas luces resulta ilegal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49 numeral 1, establece:
El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. (…) Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”
Por su parte, el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:
“Los elementos de convicción solo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio licito e incorporado al proceso conforme a las disposiciones de este código, (…) tampoco podrán apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos”
Quedando en evidencia que se han vulnerado derechos inherentes al imputado, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad y certeza jurídica y a la licitud de las pruebas, así como las trasgresión de normas procesales de obligatorio cumplimiento; en el sentido, que en la presente causa se ha admitido una acusación basada en una prueba que no cumple con los requisitos esenciales para su realización y para que surta los efectos de ley, como lo es, el informe médico realizado en fecha 27/08/2016 por la Galeno Marianyela Chacín Barboza, adscrita al Hospital Dr. Noriega Trigo, en el cual no se evidencia ninguno de los requisitos a que hace alusión el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a saber: 1) Las características de la lesión. 2) El tiempo de Curación y 3) La inhabilitación que ella cause; razón por la cual, resultan conculcados los principios y derechos antes mencionados, siendo lo procedente en Derecho otorgar la razón a la Defensa Privada del ciudadano JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA y decretar la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, y en consecuencia, se ordena reponer o devolver la causa al estado de realizar un nuevo acto conclusivo.
Así las cosas, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez o Jueza de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal.
Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Ahora bien, la vulneración dada en el presente caso, a criterio de quien aquí decide no puede ser subsanada o convalidada, ya que al no cumplirse el postulado del artículo 35 de la Ley Especial que rige esta materia, puesto el informe médico realizado en fecha 27/08/2016 por la Galeno Marianyela Chacín Barboza, adscrita al Hospital Dr. Noriega Trigo, no cumple con ninguno de los requisitos a que hace alusión el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a saber: 1) Las características de la lesión. 2) El tiempo de Curación y 3) La inhabilitación que ella cause; con dicha actuación se vulneran el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, la tutela judicial efectiva y la licitud de las pruebas contemplada en el artículo 181 de la Ley Adjetiva Penal.
Por lo tanto al haberse creado un desorden procesal, trajo como consecuencia la violación de derecho fundamentales, así como procesales, la consecuencia es la invalidez del acto que se acordó, como lo es la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a través de una nulidad absoluta, puesto que el acto es de imposible subsanación o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de garantías fundamentales, previendo el Artículo 175 eiusdem lo siguiente:
Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes ala intervención, asistencia y representación del Imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Como ha de hacerse notar nuevamente, las irregularidades hechas saber a través de la presente decisión, no pueden ser convalidadas, puesto que se incurre en una vulneración de derechos y garantías constitucionales y procesales, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la ACUSACIÓN FISCAL PRESENTADA POR LA FISCALÍA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, y por vía de consecuencia los actos posteriores a la misma, se ORDENA REPONER LA CAUSA al estado que se presente un nuevo acto conclusivo, todo de conformidad con lo consagrado en el Artículo 25, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los Artículos 174 y 175 y 311 del Código Orgánico Procesal Penal, así como 35 de la Ley Especial que rige esta materia, al haberse vulnerado garantías procesales de fundamental cumplimiento, específicamente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la licitud de las pruebas, previstas en el Artículo 49, numeral 1 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 181 del la Ley Adjetiva Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en relación a la segunda petición efectuada por la Defensa Privada, relacionada a la excepciones que fueran propuesta, contemplada en el artículo 28, Numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal. Se hace necesario, traer a colación lo estipulado en el artículo 32 de la Ley Adjetiva Penal, el cual consagra las excepciones oponibles durante la fase del juicio oral y público, señalando:
Excepciones Oponibles Durante la Fase de Juicio Oral. Trámite Artículo 32. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
De igual forma, en su último aparte el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal nos refiere el trámite para la resolución de las excepciones que se opongan en esta fase del proceso penal, y al efecto expone:
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este Código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo. El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.
De la norma antes transcrita, se evidencia que las excepciones que pueden interponer en esta fase las partes, son la incompetencia del tribunal y la extinción penal por prescripción, aunado a aquellas que hayan sido opuestas en la audiencia preliminar ante el Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas y declaradas sin lugar por éste; siendo que la oportunidad procesal para hacerlo es a la que se hace referencia en el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal, ésta es, en la apertura del Juicio; el cual tiene lugar de acuerdo con lo expuesto por el Jurista Eric Lorenzo Pérez Sarmiento cuando:
“…los alguaciles anuncian solemnemente la entrada del juez o del tribunal colegiado al recinto de audiencias, al tiempo que conminan a los presentes a ponerse de pie en señal de respeto. Para ese momento ya deben estar en la sala y en sus puestos el fiscal, los defensores, el acusado, los secretarios y todos los demás que deban intervenir, junto con el público. Los testigos y expertos que deban declarar ya deben estar prevenidos.
Una vez entrado a la sala el tribunal, quien preside conminará a todos a sentarse y acto seguido hará uso de la palabra para dar inicio formal al juicio oral. En este estado, el presidente de la audiencia pronunciará una breve alocución improvisada, pero de obligado contenido y con la necesaria formalidad, que constituye la alocución de apertura.”
De manera que, de lo antes transcrito resulta incuestionable que las excepciones en esta fase del Proceso Penal Venezolano deben ser opuestas en forma verbal, en la oportunidad en que el juez o jueza conceda la palabra a la defensa para su discurso de apertura. Es en ese momento, cuando el defensor debe exponer a viva voz y de forma debida, sin presentar escrito alguno, la excepción que corresponda de acuerdo al artículo 32 de la Ley Adjetiva Penal, todo lo cual se hará constar en el acta de Juicio.
Así las cosas, en el presente asunto penal seguido en contra del ciudadano JAVIER ALEXANDER PIRELA PIRELA, se evidencia que la excepción que pretende su defensa no corresponde a las que de forma textual enumera la norma procesal antes trascrita, ni tampoco fue interpuesta en la audiencia preliminar; razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar IMPROCEDENTE la excepción interpuesta por el profesional del Derecho ARMANDO ROJAS SAA, contemplada en el artículo 28 Numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA. .

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se borra de la esfera jurídica dicha actuación, así como también los demás actos consiguientes en el presente proceso, toda vez que en la misma preexiste la vulneración de garantías y principios procesales de insoslayable cumplimiento, lo cual contraviene en forma directa y palmaria de la garantía del debido proceso, establecidas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, constituyendo de esta forma, una manifiesta inobservancia del ordenamiento jurídico venezolano, por lo que vulnera, transgrede y menoscaba de manera directa y notoria la garantía de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, la seguridad y certeza jurídica, y la licitud de las pruebas; razón por la cual es imperativo declarar la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones que conforman la presente causa, referido al acto conclusivo antes referido. SEGUNDO: se ordena reponer la causa al estado en que se realice un nuevo acto conclusivo y de esa manera, se garanticen el cumplimiento de los requisitos esenciales para la validez de los actos, tal como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal y a su vez resguarde y vele por los derechos y garantías constitucionales a las partes intervinientes en el proceso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículo 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE declarar IMPROCEDENTE la excepción interpuesta por el profesional del Derecho ARMANDO ROJAS SAA, contemplada en el artículo 28 Numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, para que vele por el estricto cumplimiento de lo anteriormente dispuesto. CUARTO: Se ordena librar las respectivas boletas de notificación a las partes. Publíquese, regístrese y notifíquese.
LA JUEZA PRIMERA DE JUICIO

DRA. DANIELA PARRA HERRERA

LA SECRETARIA

ABG. YOLANDA VILLASMIL OQUENDO

En la misma fecha, se registró la presente Decisión bajo el Nº 012-2017 en el libro de decisiones llevado por este tribunal.-

LA SECRETARIA

ABG. YOLANDA VILLASMIL OQUENDO

DPH.-
VP02-S-2016-006343