REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, Jueves Once (11) de Mayo de 2017 206° y 157° ASUNTO: VP01-R-2017-000074 PARTE DEMANDANTE: JOSE ANTONIO OLANO CHOURIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.710.844, domiciliado en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARITZA PRIETO, FRANCISO PIRELA y JOSE ORTEGA, abogados en ejercicio, inscritos en el Impreabogado bajo los Nos. 28.930, 73.912 y 14.468, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, inscrito bajo el Rif Nº G-20005358-5 creado mediante Decreto No. 039, publicado en Gaceta Oficial Municipal No. 274 (Extraordinaria) del 16 de marzo de 2001. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BETZABETH HERNANDEZ, GUILLERMO VILLALOBOS y SARAÍ GONZALEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 98.040, 149.782 y 98.040, respectivamente, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada). MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y DAÑO MORAL. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GUILLERMO VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de junio de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano JOSE ANTONIO OLANO CHOURIO, en contra de la Entidad de Trabajo SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso Ordinario de Apelación por la parte demandante –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien expuso que apeló de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Juicio que declaró parcialmente con lugar la demanda y procedió a condenar los conceptos por Enfermedad Ocupacional del ciudadano JOSÉ OLANO, fundamentándose en el artículo 130, numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, como si la enfermedad que padece el trabajador fuera una discapacidad absoluta y permanente para el trabajo, siendo que el certificado del INPSASEL dejó sentado que es una discapacidad total permanente; así pues, no debió aplicar el numeral 2 del articulo 130, sino el numeral 3, que es el que se ajusta a la discapacidad que el actor padece; también recurre del monto condenado por Daño Moral por considerarlo excesivo; que el juez de la causa no verificó correctamente los ítems establecidos jurisprudencialmente para que se aplique el monto en cuanto a esa indemnización; que el SAGAS es un servicio autónomo pero no con patrimonio propio como se dejó establecido; siendo lo correcto que es un servicio autónomo del Municipio Maracaibo y que depende económicamente de la Alcaldía de Maracaibo por cuanto no tiene personalidad jurídica propia; en cuanto a las atenuantes de la patronal solamente señala que cumplió parcialmente algunas de las normativas laborales, además que cumplió con los reposos médicos, queriendo hacer valer que además de esas dos atenuantes también se verifica que tenía un Seguro particular con la empresa Multinacional de Seguros y que se le atendieron varios siniestros al trabajador; por lo que considera exagerado que se le haya aprobado el monto solicitado por la parte actora por el concepto del daño moral. Solicitando se revoque el fallo apelado. La parte demandante no compareció a la audiencia ni por sí, ni por medio de apoderado judicial. La parte demandada expuso sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS FORMULADOS POR LA PARTE DEMANDANTE: Alegó la parte demandante, que comenzó la relación laboral con el Instituto Municipal del Ambiente y posteriormente continuó en el Servicio Autónomo para el Suministro de Gas e Infraestructura de Maracaibo (SAGAS) adscrito a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desempeñando el cargo inicialmente de CHOFER y a partir del 04 de marzo de 2009 de SUPERVISOR DE EQUIPOS, MAQUINAS Y VEHÍCULOS, en una jornada de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04.00 p.m., teniendo como último salario normal la cantidad de Bs. 4.185,99, que equivale a Bs. 139,66 diarios, y que sumados a la alícuota del bono vacacional de Bs. 42,77 y alícuota de utilidades de Bs. 46,66, alcanza un salario integral de Bs. 229,09 diarios. Que inició ocupando el cargo de chofer del Director en calidad de personal contratado en el Instituto Municipal del Ambiente y luego le asignaron labores de supervisor de máquinas en el depósito (antigua bola del gas) de SAGAS, ubicado en la Avenida 8 Santa Rita, sin previamente haber sido sometido a concurso público alguno, excluyéndolo como funcionario de carrera y del Régimen del Estatuto de la Función Pública, por lo que su relación laboral está regida por las estipulaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Que es importante aclarar que la entidad de trabajo SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS EN MARACAIBO, nace sin personalidad jurídica, pero con plena autonomía funcional y financiera que forma parte del MUNICIPIO MARACAIBO. Que las condiciones bajo las cuales realizaba su trabajo por cuenta y riesgo de la entidad de trabajo SAGAS, cuyas tareas implicaban chequear, levantar, cargar, descargar, guardar, chequeo de la entrada y salida de los camiones y cuadrillas, descargar materiales tales como: plantillas, rejillas para los drenajes, adoptando posturas de pie con flexo extensión de miembros superiores (cuello, hombro, codos) desplazarse con cargas, desplazamientos constantes y bipedestación, sedestación prolongada y vibraciones de cuerpo entero. Que las labores narradas las realizó durante más de tres (3) años de labores ininterrumpidas para SAGAS, que implicaba chequear, levantar, cargar, descargar, guardar manualmente compresores con sus respectivos martillos de aire, chequeo de la entrada y salida de los camiones y cuadrillas, descargar materiales tales como: plantillas, rejillas para los drenajes, adoptando posturas de pie con flexo-extensión de miembros superiores (cuello, hombro, codos) desplazarse con cargas, levantar cargas, desplazamientos constantes y de bipedestación, sedestación prolongada, vibraciones de cuerpo entero, posturas forzadas, expuesto a factores de riesgos disergonómicas y físicos. Que estos riesgos disergonómicos y físicos que producen lesiones músculo-esqueléticas, provocándole en varias oportunidades fuertes dolores en el cuello, que ameritó varios reposos médicos, hasta que fue diagnosticada una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo descrita como discopatía cervical multisegmentaria, protrusión posterocentral de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7 (nomenclatura CIE 10: M50.1) originándose una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo, con limitación para desarrollar actividades que requieran uso de esfuerzo muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del cuello y tronco de forma repetitiva. Que la entidad de trabajo SAGAS incurre en hecho ilícito o culpa por violación de obligaciones preexistentes, inejecución del deber de garantizar condiciones de seguridad y salud laboral, infringiendo normas jurídicas en material de seguridad y salud laboral, entre ellas las siguientes: - No posee Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, incumplimiento del artículo 56, numeral 15 y artículo 40 de la LOPCYMAT, y el artículo 27 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT. - Incumpliendo con el artículo 53, numeral 4 de la LOPCYMAT por no contar constancia de la entrega de equipos de protección del trabajador, relativas al levantamiento de carga manual y las orientaciones sobre su uso adecuado según dictamen del INSAPSEL. - Incumplimiento de los artículos 3, 5 y 6 del Convenio 127 de la Organización Internacional del Trabajo, Convenio relativo al peso máximo de la carga que puede ser transportada por un trabajador, 1967 (ratificación registrada el 01-02-1984, Gaceta Oficial Nro. 3.301 Extraordinario del 23-12-1983, que trata de las diversas proposiciones relativas al peso máximo de la carga que puede ser transportada por un trabajador, donde se establece que no se puede exigir, ni permitir a un trabajador el transporte manual de carga cuyo peso pueda comprometer su salud o su seguridad. - No existen exámenes médicos pre-empleo, incumpliendo el artículo 81 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad del Trabajo. - Incumplimiento del artículo 59, numeral 2 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) donde se estipula que las maquinarias, equipos, herramientas y útiles de trabajo, deben adaptarse a las características de los trabajadores y trabajadoras, y cumplir con los requisitos establecidos en las normas de salud, higiene, seguridad y ergonomía. - Incumplimiento del artículo 63 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) que señala que los procedimientos y puestos de trabajo deben ser concebidos, diseñados y ejecutados con estricta sujeción a las normas y criterios técnicos y científicos universales aceptados en materia de salud, higiene, ergonomía y seguridad en el trabajo, a los fines de eliminar o controlar al máximo técnicamente posible, las condiciones peligrosas de trabajo. - Incumplimiento de las normas COVENIN No. 2248.87, referente al manejo de materiales y equipos, Medidas Generales de Seguridad que señala la carga máxima a soportar de acuerdo a la edad y sexo. - Incumplimiento de las Normas COVENIN Nro.2937, 97, referidas al Sistema de Suspensión que Amortizan los Movimientos de la Carrocería del Vehículo. - Incumplimiento de las Normas COVENIN 2255-91. Vibración Ocupacional, referidas a la Capacitación de los Trabajadores acerca de los efectos de las vibraciones sobre su salud y medidas de protección personal y la obligación de limitar el tiempo de exposición a las obligaciones en caso de no poder aplicar métodos de control de las vibraciones basadas en principios de ingeniería. - Inobservancia de las Normas COVENIN 2273-1.991, principios ergonómicos del trabajo, razonado a que no se hizo un análisis ergonómico del puesto de trabajo que impidiera o minimizara los riesgos disergonómicos, en tanto que el trabajador realizaba el mismo movimiento por varias horas diarias, levantamiento manual frecuente, posturas forzadas en su jornada diaria de trabajo. - Inobservancia de las Normas Venezolanas Obligatorias (Normas COVENIN 4004-2000) Sistema de Gestión de Seguridad e Higiene Ocupacional (Normas COVENIN 474-1.997) Registro Clasificación y Estadísticas de Lesiones de Trabajo. - Incumplimiento del artículo 56, numerales 3 y 4 referidos a informar por escrito antes de cualquier cambio en el puesto de trabajo sobre los riesgos disergonómicos físicos. - Inobservancia en darle información teórica y práctica, suficiente, adecuada y en forma periódica sobre la manipulación, levantamiento y traslado manual de cargas en general de conformidad con el artículo 53, numeral 2 en concordancia con el artículo 58 de la LOPCYMAT. - Incumplimiento de implementar con la participación de los trabajadores y trabajadoras, un programa de promoción de la seguridad y salud en el trabajo, de prevención de accidentes y enfermedades ocupaciones, violando el artículo 56, numeral 7 en concordancia con lo establecido en el artículo 40, numeral 11 de la LOPCYMAT, el cual debe considerar la adaptación de los aspectos organizativos, funcionales y los métodos, sistemas o procedimientos utilizados en la ejecución de las tareas que requieran los esfuerzos músculo-esqueléticos. - No invertir en acciones dirigidas a la identificación, evaluación y control de los riesgos y procesos peligrosos asociados a los trastornos músculos-esqueléticos. Que quedó establecida la culpa del empleador, lo que se traduce en la inobservancia de su deber de brindarle una seguridad efectiva al dejar de adoptar las medidas de prevención que la prudencia y la Ley exigen para evitar daño. Que la entidad de trabajo para evadir responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo, le hizo creer al trabajador que su salud no corría riesgos de daños, al no invertir en acciones dirigidas a la identificación, evaluación y control de los riesgos y procesos peligrosos asociados a los trastornos músculo esqueléticos, en adquisición de vehículos, maquinas y equipos de avanzada tecnología que permitan la ejecución del trabajo en condiciones adecuadas. Que tampoco invirtió y suministró en fajas lumbares y las respectivas advertencias sobre el uso adecuado, según dictamen del INPSASEL, aunado a la negligencia o inobservancia en darle formación teórica y práctica suficiente, adecuada y en forma periódica sobre la manipulación, levantamiento y traslado manual de cargas en general. Que se trata de una enfermedad músculo-esquelética ocupacional agravada por el trabajo denominada Discopatía Cervical Multisegmentaria, Protusión Posterocentral de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, originando una Discapacidad Total para el Trabajo, según documento administrativo signado con el Nro. 0403-2.012 también señalada en la nueva lista de enfermedades ocupacionales que sustituye a la que figura en el anexo de la recomendación número 194 de la Organización Internacional del Trabajo, reformada y aprobada en el año 2010. Que asiste diariamente a consultas de fisioterapias que implica el uso de técnicas de rehabilitación mediante movimientos y ejercicios de cuello y miembros inferiores, utilizando lámparas, corriente y masajes, uso de medicamentos y fármacos para aliviar el dolor, tales como meganubión, robrinal, tramal, entre otros. Que recibe tratamiento en el Centro Ambulatorio Sabaneta del IVSS, Centro de Rehabilitación Integral Panamericano, ubicado en el Municipio Maracaibo. Que la patología es de naturaleza laboral y las consecuencias de la enfermedad ocupacional le genera un dolor intenso de cuello que irradia a la parte posterior de los omoplatos o a los brazos, entumecimiento y hormigueo, dificultades con la destreza manual o para caminar, una discapacidad total para el trabajo habitual, que le limitan las tareas de trabajo que requieren manipulación manual de cargas, desarrollar actividades que requieran uso de la fuerza muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del cuello y tronco en forma repetitiva. Que esta patología le ocasiona dolores de cuello y espalda, calambres en los miembros inferiores, dolores de cabeza, mareos, dificultad para conciliar el sueño, bajo estado de ánimo, depresión, alterando su integridad emocional y psíquica con trastorno patológico agravado con ocasión a las condiciones o factores disergonómicos, físicas y la conducta omisiva del patrono en cumplir con las obligaciones de seguridad y salud laboral, requiriendo terapia para minimizar los dolores. Que la entidad de trabajo SAGAS, incurrió en el incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral, además de otras normas que se encuentran pautadas en el ordenamiento legal vigente. Reclama los siguientes conceptos: INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, de conformidad con el artículo 129 y 130, numeral 4, de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, reclama el equivalente a 6 años de salarios, que multiplicados por 365 días del año, equivale a 2.190 días a razón del salario integral, vale decir, Bs. 229,09, lo que equivale a Bs. 501.707,11. INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS O DEFORMACIONES PERMANENTES, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, el equivalente a 5 años continuos, que equivalen a 1825 días a razón del un salario integral de 1825 x Bs.229,09, es igual a Bs. 418.089,33. INDEMNIZACIÓN POR INFORTUNIO DE TRABAJO, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la LOTTT, reclama una indemnización que estima prudencialmente en la cantidad de Bs. 200.000. INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LOPCYMAT, reclama Bs. 300.000, por concepto de daño moral por lesión corporal y/o déficit funcional de la columna vertebral, discapacidad que no tenía antes de la vinculación laboral. Por todo lo expuesto demanda al SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO SAGAS, adscrito al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA: Fundamentó la parte demandada sus alegatos, en que el ciudadano JOSE ANTONIO OLANO CHOURIO, ingresó en el MUNICIPIO MARACAIBO en fecha 23-03-2006 ejerciendo el cargo de chofer adscrito a la Presidencia del Instituto Municipal del Ambiente (IMA) en condición de contratado, y posteriormente el día 01-10-2006 fue ingresado a la nómina de empleados fijos del SAGAS, en el cargo de chofer adscrito a la Presidencia del SAGAS, sin haber efectuado la Administración concurso público de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y devengando un salario mínimo nacional, tal y como puede evidenciarse de recibos de pago promovidos en su oportunidad. Que en fecha 21-04-2008, según oficio suscrito por el Director General del SAGAS y la Gerente de Recursos Humanos, nombraron al ciudadano JOSÉ OLANO en el cargo de Asistente Administrativo adscrito a la Gerencia de Administración del SAGAS. Que según el oficio S/N de fecha 03-03-2009, suscrito por el Gerente de Ingeniería del SAGAS notificó al Departamento de Recursos Humanos, que el ciudadano JOSÉ OLANO a partir de esa fecha formaría parte de la Gerencia de Ingeniería en el cargo de supervisor de equipos. Que a partir del 01-10-2006 el actor se ha venido desempeñando como funcionario público devengando los beneficios establecidos en la Convención Colectiva del Municipio Maracaibo. Que en fecha 13-10-2011, según oficio Nro. SZU-898-11, suscrito por los médicos evaluadores del IVSS, quienes certifican como diagnóstico de incapacidad residual 1) Protusión Cervical C3-C4, C5-C6 2) Degeneración Discal Lumbar con una pérdida de la capacidad para trabajar de un 50%. Que los Tribunales del Trabajo son incompetentes, pues le corresponde a otro Tribunal como lo es el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que este Tribunal debe declararse incompetente. Que ello es así conforme a la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, Nro. AP42-R-2007-000731, caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs. Cabildo Metropolitano de Caracas, lo convierte en un funcionario público con estabilidad relativa hasta tanto la administración no llame al referido concurso, pudiendo no ser retirados si no ganan el concurso. Que al estársele aplicando al actor los beneficios de la Convención Colectiva de los Empleados del Municipio Maracaibo, el mismo debe ser considerado funcionario público, por lo que debe regirse por la Ley del Estatuto de la Función Publica. Que la enfermedad que supuestamente sufre el actor Protusión Cervical y Degeneración Discal Lumbar, su principal causa es la edad, la obesidad y la falta de actividad física, que estas causas son factores de riesgo para la aparición de esta enfermedad. Niega en consecuencia, los conceptos reclamados por el actor por motivo de esta enfermedad; que el actor efectuó los cálculos como si tuviera una discapacidad total y permanente cuando lo cierto es que es del 50%. Niega que le corresponda la Indemnización por secuelas o deformaciones permanentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 130, en concordancia con el artículo 71 de la LOPCYMAT, pues el actor no demostró que tuviera algún tipo de deformación o secuela permanente. Niega que le adeude la Indemnización por Infortunio de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y las Trabajadoras, de Bs. 200.000, pues el actor sí se encontraba inscrito en el Seguro Social, por lo que se encuentra pensionado. Niega que adeude cantidad alguna por concepto de Indemnización por Daño Moral, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LOPCYMAT, y que ésta deba calcularse a razón de Bs. 300.000, pues resulta exagerada, y no se realizó su cálculo de conformidad con lo establecido en sentencia Nro.144 del 07 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A. Solicitando se declare sin lugar la demanda. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GUILLERMO VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad Ocupacional y Daño Moral intentó el ciudadano JOSE ANTONIO OLANO CHOURIO en contra de la Entidad de Trabajo SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”. Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad ocupacional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa el patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe: “…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.). Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley. Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente: “…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838). En materia de Accidentes de Trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140 (hoy 560 de la Ley Orgánica del Trabajo) LA DOCTRINA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA, también denominada DOCTRINA DEL RIESGO PROFESIONAL que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio legislador, independientemente de LA CULPA O NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él (MILLE MILLE, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores paredes, caracas 1.9991, p.131). Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo, la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta el patrón es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta victima su trabajador. Se trata simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1.974 en el juicio JUSTINA VARGAS contra INDUSTYRIAS QUIMICA CHARALLAVE C. A.). De las precedentes transcripciones se evidencia que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades ocupacionales), se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrón, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador. Para ello debe ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación alemana por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños productos de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva y para mayor comprensión se cita a MARIO DE LA CUEVA Y GUILLERMO CABANELLAS, quienes sobre dicha tesis, señalan: “…El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquel en cuyo provecho realizaba el trabajador. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. La justicia y la equidad exigen que el empresario creador del riesgo, y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones SALEILLES es el autor que con más entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al Artículo 1.384 del Código de Napoleón: Artículo 1.384: “Se es responsable no solamente del daño causado por hecho propio, sino también el causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado”. Así pues el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa sino porque su cosa, su maquinaria ha creado el riesgo. La tesis de SALEILLES, fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1.896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del riesgo profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil (DE LA CUEVA, MARIO, DERECHO MEXICANO DEL TRABAJO, NOVENA EDICIÓN, Tomo II, Editorial PORRUA S.A., México 1969, pp. 46 y 150). La Tesis de SALEILLES, muy semejante a la de JOSSERAND, surge sobre la base del Contenido de los Artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés, conocida con el nombre de Teoría objetiva. Parte del supuesto que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por AQUEL QUE SE BENEFICIA, ABSTRACCIÓN HECHA DE TODA IDEA DE CULPA. La responsabilidad deja de tener su fundamento de la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo. La teoría de la responsabilidad objetiva precede la teoría del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y ese hecho para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la Empresa, por daños producidos. El propietario responde por el sólo hecho de ser propietario de la cosa. La tesis de SALEILLES se basa en que la teoría de la culpa es propia del derecho Individual La Teoría Objetiva es, por el contrario propia del DERECHO SOCIAL, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una Empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (CABANELLAS, GUILLERMO; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. Cit. Pp. 291 a la 295). De lo anteriormente expuesto se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria haya creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el parágrafo anterior es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia señala: “El Código Napoleón, en su Artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones, a saber: (.) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con algunas de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. La redacción del Código Civil (art. 1.193) no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tenía una cosa bajo su guarda. La Doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa IURIS ET DE JURE, absoluta e irreparable. Esta presunción cae sobre una culpa IN VIGILANDO, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa, cuando ésta causa un daño. Es decir no se le permitirá al Guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptaría demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa no extraña (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna (MADURO LUYANDO, ELOY: CURSO DE OBLIGACIONES; Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1.997, pp.662 a la 703). Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas al señalar: “…Del Artículo 1.193 del Código Civil se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como el guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede desprenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito de fuerza mayor, por le hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guardia respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Ahora bien, resulta suficiente para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas, que se pruebe la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de las cosas es el que causó el daño, y la condición de guardián de la Empresa. Por su parte, la Empresa dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial: la demostración de que el hecho proviene de un caso fortuito o fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima. (Sentencia de la Sala Político-Administrativa del 05-04-1.994).” De todo lo antes expuesto se constata que la responsabilidad objetiva por guarda de cosas hace responder al Guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián. Es decir, que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha RESPONSABILIDAD OBJETIVA se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hacen responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho causador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima (S. C. C. 23-03.92). La Teoría del Riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades ocupacionales, en la legislación venezolana tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad ocupacional. Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente cuantificable, ni muchos menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del Juez Sentenciador. Es decir, que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional deberá demandar las indemnizaciones que correspondan por ante los tribunales del trabajo ya sea tanto por la responsabilidad objetiva, por daños materiales tarifados y daño moral como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que supera las indemnizaciones antes mencionadas. De probar el trabajador el hecho ilícito del patrono, cuya indemnización repara integralmente el daño material producido, el Juez deberá condenar solamente la diferencia entre la indemnización que procede por daño material tarifado por las leyes especiales y lo demandado por daño emergente y lucro cesante. Tanto la doctrina patria como la Jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1.- El Incumplimiento de una conducta preexistente; 2.- El carácter culposo del incumplimiento; 3.- Que el incumplimiento sea lícito o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4.- Que se produzca un daño; y 5.- La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005 Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como ocupacional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina: “…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…” Sentado lo anterior, este Tribunal Superior pasa a establecer los hechos controvertidos en la presente causa de acuerdo a los alegatos formulados por la parte demandada en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública. Así, el Thema decidendum en este caso está circunscrito a determinar, en primer lugar, si se encuentra ajustado el monto condenado por indemnización por daño moral, y en segundo lugar, el numeral aplicado por el Juzgado de la causa referido a la Indemnización derivada de una enfermedad ocupacional tomando en cuenta la discapacidad que padece el trabajador; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “A”, constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado, de fecha 18 de abril de 2006, expedida por el INSTITUTO MUNICIPAL DEL AMBIENTE. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “B”, constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado, de fecha 21 de mayo de 2014, expedida por el SERVICIO AUTONOMO PARA EL GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS). Se aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “C”, informe de fecha 03 de marzo de 2009, suscrito por el Ingeniero Guillermo Medina Gerente de Ingeniería del SAGAS dirigido al Departamento de Recursos Humanos de SAGAS, informando que ciudadano JOSE OLANO, a partir del 04-03-2009 formará parte de la Gerencia de Ingeniería, laborando como Supervisor de Equipos, Maquinarias y Vehículos del SAGAS. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en seis (06) folios útiles, marcados desde la letra “D1” hasta la “D6”, constancias de reposos médicos por Discopatía Cervical, donde se observa que desde hace algunos años ya el actor se encontraba padeciendo la enfermedad, siendo atendido en varias oportunidades por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Se valora esta documental en virtud de no haber sido atacada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública, donde queda demostrada la enfermedad que padece el trabajador. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en treinta (30) folios útiles, marcados desde la letra “E1” hasta la “E30”, copias certificadas del expediente administrativo, emanado de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se certificó que se trata de Discopatía Cervical Multisegmentaria: Protusión Posterocentral de C3-C4, C4-C5, C5-C6 y C6-C7, considerada como Enfermedad Ocupacional: Agravada por el Trabajo, que le ocasiona una discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual. Se aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos: - FRANCISCO ALBERTO OLIVARES GARCÍA: Quien debidamente juramentado respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: Que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio, que sabe por haber presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas chequear al personal, descarga y entrega de herramientas al personal obrero (cuadrillas), que los equipos entregados consistían en: martillos de aire, tuberías, mangueras, palas, picos, etc; que imagina que por las labores que cumplía el señor JESUS OLANO, era obrero y desconoce si cobraba como fijo o contratado. Esta declaración a pesar de estar conteste con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntado, se desecha del proceso en virtud de no aportar elementos favorables tendentes a dirimir la controversia. ASÍ SE DECIDE. - ANGEL OSWALDO MORALES RIERA: Manifestó que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio como Inspector de Mercadeo, que sabe por haberlo presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas despachar las herramientas al personal obrero (cuadrillas). Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - HENRY ANTONIO RODRIGUEZ ROJAS: Declaró que conoce a las partes por haber laborado para el Municipio, que sabe por haberlo presenciado que el ciudadano JOSÉ OLANO tenía como tareas chequear al personal, descargue y entrega de herramientas al personal obrero (cuadrillas), que los equipos entregados consistían en: martillos de aire, tuberías, mangueras, compresores, palas, picos, etc,. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara al Centro Ambulatorio Sabaneta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. No constan las resultas en las actas procesales, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. 4.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - Solicitó de la demandada la exhibición del original de la constancia de trabajo como supervisor de equipos, maquinarias y vehículos en las Instalaciones del Depósito llamado La Bola del Gas. Se considera inconducente este medio de prueba, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Solicitó la exhibición de los recibos de pago y nómina. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “A”, constancia de trabajo en el cargo de chofer contratado. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “B”, oficio S/N de fecha 01-10-2006, suscrito por el Presidente del SAGAS y la Gerente de RRHH, en donde nombran al ciudadano JOSÉ OLANO, en el cargo de chofer. Se aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “C”, comprobante de recepción de declaración jurada de patrimonio. No forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “D”, notificación de vacaciones de fecha 20-03-2007. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “E”, comunicación de fecha 21-04-2008, mediante la cual el SAGAS notifica al ciudadano JOSÉ OLANO, que fue nombrado para ocupar el cargo de Asistente Administrativo adscrito a la Gerencia de Administración. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “F”, notificación de vacaciones de fecha 17-03-2008. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “G”, Memorándum interno expedido por el ciudadano Ing. Guillermo Medina, Gerente de Ingeniería y dirigido a RRHH, informándole que el ciudadano JOSÉ OLANO a partir del 04-03-2009 formará parte de la Gerencia de Ingeniería. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “H”, notificación de vacaciones de fecha 25-03-2009. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “I”, Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP); no constituye un medio de prueba, por el principio iuria novit curia el Juez conoce el derecho. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en tres (03) folios útiles, marcado con la letra “J”, manual de descripción de cargos para el cargo de chofer. Esta documental no fue atacada por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que se le otorga valor probatorio, quedando demostrado que el trabajador fue instruido por parte de la reclamada en el cargo que desempeñó al inicio de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en sesenta y cinco (65) folios útiles, marcado con la letra “K”, reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y centros privados de Salud, de distintas fechas. Se les otorga valor probatorio toda vez que no fueron atacados por la parte actora. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en quince (15) folios útiles, marcado con la letra “L”, Impresiones del sistema de nóminas del SAGAS correspondientes a los pagos efectuados al ciudadano JOSÉ OLANO. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en seis (06) folios útiles, marcado con la letra “M”, Certificado de Registro del Comité de Seguridad y Salud, específicamente en la sede “la Bola del Gas”, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL). Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “N”, planilla de cálculo de Indemnización, oficio Nro. ZUL-2615-2012, elaborada por el Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de fecha 20-08-2012. Se le aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “O”, Registro de Asegurado (forma 14-02) presentado por el SAGAS ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) correspondiente al demandante JOSE OLANO. Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “P”, cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Se aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “Q”, Consulta de Pensión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) del ciudadano JOSÉ OLANO. Se aplica análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “R”, oficio Nro. SZU-898-11 de fecha 13-10-2011, suscrito por los médicos evaluadores del IVSS, quienes certifican como diagnóstico de incapacidad residual: 1) Protusión Cervical C3-C4, C5-C6 2) Degeneración Discal Lumbar con pérdida de la capacidad para trabajar de un 50% correspondiente al ciudadano JOSÉ OLANO. Se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. - Promovió en un (01) folio útil, marcado con la letra “S”, planilla de personas aseguradas de fecha 05-11-2014, expedida por la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A., referente a la Póliza Multisalud, de fecha 05-11-2014, contratada por SAGAS para el ciudadano JOSÉ OLANO. Se valora en su integridad donde queda demostrado que el actor fue igualmente inscrito en un seguro privado aparte del IVSS. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde los particulares indicados en su escrito de promoción. Se ordenó oficiar en el sentido solicitado, y en fecha 30 de julio de 2015 (folio 236-237) fueron recibidas las resultas, informando que consta en los archivos de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los trabajadores Zulia (GERESAT) certificado de registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral de fecha 10-12-2010, bajo el Código Nro. ZUL-13-E-4021-003892, y que corresponde al Centro de Trabajo SAGAS AREA DEL DEPOSITO BOLA GAS DEL SERCIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA, y Certificado de Registro de Delegados de Prevención, que corresponden al mismo centro de trabajo. Se les otorga valor probatorio, donde queda demostrado que la reclamada cumple con las normas de seguridad e higiene en el trabajo. ASÍ SE DECIDE. - A la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. Ya se pronunció esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas, pasa de seguidas esta sentenciadora, a efectuar las siguientes consideraciones: PRIMERO: La parte demandada recurrente esgrimió en la audiencia de apelación, oral y pública, que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia, por dos puntos específicos; el primero por no estar de acuerdo con la cantidad excesiva del daño moral que fue condenada, por no tomar en cuenta ninguna atenuante. En tal sentido, ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.), ratificada hasta la fecha, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad ocupacional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono. En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación; ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para establecer la procedencia del pago de dicha indemnización y determinar su cuantificación. Ha sostenido nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Social, que el fallo que declare con lugar una pretensión por daño moral, debe motivar expresamente, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del vigente Código de Procedimiento Civil, el proceso lógico que lo llevó a declarar procedente dicho pedimento y en base a qué hechos objetivos cuantificó dicho daño moral. En otras palabras, si bien ha sido criterio pacífico y reiterado que la estimación del daño moral lo debe realizar el juez sentenciador a su libre arbitrio, y por tanto, está autorizado para “obrar discrecionalmente de modo equitativo y racional procurando impartir la más recta justicia” (TSJ, SCC, 10-08-2000), éste -el respectivo juzgador- debe exponer en su decisión -motivar- el análisis de los hechos concretos que le permiten declarar la procedencia del daño moral, y los parámetros que utilizó para cuantificar dicho daño moral, el cual es objetivamente incuantificable, porque el pretium doloris no es periciable, ni valuable en dinero, el perjuicio moral no es de naturaleza pecuniaria, sin embargo, “no es imposible, porque no se trata de calcular la suma necesaria para borrar lo que es imborrable, sino para procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido”. (CSJ, SCC, 24-04-1998). Lo señalado en la parte in fine del precedente párrafo, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extrapatrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. En consecuencia, aplicando lo establecido ut supra, en el presente asunto, tenemos: - La importancia del daño: Se encuentra acreditado en las actas, habida cuenta que el actor padece actualmente una discapacidad total permanente para su trabajo habitual, lo que lo obligará en lo sucesivo a realizar actividades lucrativas diferentes a las que venía desempeñando y con limitaciones para actividades que requieran uso de esfuerzo muscular con carga de peso excesivo y flexo-extensión del cuello y tronco de forma repetitiva. - Grado de culpa del patrono: Se tiene que en la presente causa no quedó demostrado el incumplimiento de la empresa demandada de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. - Conducta de la víctima: No se evidencia de las actas que mediara responsabilidad del accionante como causante de la enfermedad ocupacional que padece. - Grado de instrucción y cultura de la víctima: Se observa en la solicitud de investigación de origen de enfermedad que su nivel educativo es de Secundaria. - De la capacidad económica del accionante: La misma no se verifica de actas, sin embargo, tomando en cuenta la actividad desarrollada por el demandante y el salario que percibía, se tiene que éste no cuenta con fondos suficientes para sostener a su familia en caso de no conseguir trabajo como consecuencia del accidente. - Las posibles atenuantes a favor de la patronal accionada: Se observa de actas que la demandada proveyó al demandante del manual de descripción del cargo para el cargo de Chofer, respetaba las suspensiones médicas expedidas por el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, Clínica Sucre, entre otros Centros médicos de Salud Privados, contaba con un Comité de Seguridad y Salud Laboral, así como contaba con un seguro privado con la Empresa Multinacional de Seguros. - De la edad de la victima: Cuenta con 53 años de edad actualmente. En virtud de las anteriores consideraciones, y en consecuencia de haber quedado firme la certificación del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en la cual se le declara al actor en el presente asunto una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, esta Alzada para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto, se establece una indemnización por concepto del daño moral de TRESCIENTOS MIL CON 00/100 BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), la cual se condena a pagar a la demandada, tal y como lo dejó sentado el juez de la recurrida. ASI SE DECIDE. SEGUNDO: Como segundo punto de apelación, la parte demandada recurrente en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública, manifestó no estar de acuerdo con el numeral aplicado por el Juez a quo, contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, siendo que, en vez de aplicar el numeral 2 contenido en dicho artículo, debió aplicar el numeral 3; considerando esta sentenciadora, que ciertamente se incurrió en un error material, que debe necesariamente subsanar esta alzada. Así pues: Artículo 130. “En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 3. El salario correspondiente a menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual”.. La decisión del Juzgado de la causa, condenó al pago de una Indemnización de 5 años y medio, por lo que se encuentra en los límites establecidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente, que se aplica al caso del ciudadano JOSE OLANO, siendo una Discapacidad Total Permanente, por lo que se ordena el pago de esta Indemnización de 5 años y medio que equivalen a 1980 días, a razón del salario integral devengado por el trabajador de 229,09 lo que arroja un resultado de CUATROCIENTOS CINCUETA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 453.598,26). ASI SE DECIDE. En cuanto a la indexación, o ajuste por inflación, así como los intereses de mora, dado el eventual incumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, proceden los intereses de mora más no la indexación sobre el monto condenado a pagar por daño moral, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de éste, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, es decir, para los intereses se tiene que para el concepto de daño moral, se computarán conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicando el interés establecido en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que prevé el pago de los intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (06) principales bancos del país; y para efectuar el respectivo cómputo, éste se hará mediante experticia complementaria del fallo con la designación de un experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de los recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo establecido en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 455 ejusdem. QUE QUEDE ASI ENTENDIDO. RESPECTO A LA INDEXACION EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales. De allí que debe este Superior Tribunal declarar improcedente la solicitud planteada en el libelo de la demanda en cuanto a la indexación de las cantidades condenadas a pagar. ASI SE DECIDE. EN VIRTUD DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES DECLARA ESTE TRIBUNAL SUPERIOR, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho GUILLERMO VILLALOBOS, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de Junio de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JOSE ENRIQUE OLANO CHURIO en contra de la Entidad de Trabajo SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA. 3) SE CONDENA al SERVICIO AUTONOMO PARA EL SUMINISTRO DE GAS E INFRAESTRUCTURA DE MARACAIBO (SAGAS), adscrito a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA a pagar a la parte actora la suma de Bs. 753.598,02, por concepto de cobro de Indemnización por Enfermedad Ocupacional y Daño Moral, más la indexación aquí ordenada. 4) SE CONFIRMA el Fallo Apelado. 5) SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada recurrente de acuerdo a lo establecido en el Articulo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de Mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. LA SECRETARIA, ANGELICA FERNANDEZ PEREZ. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos cincuenta y siete minutos de la tarde (02:57p.m). LA SECRETARIA, ANGELICA FERNANDEZ PEREZ.