TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000072
Decisión No. 097-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho DAVID JAVIER CARRILLO ALTUVE, Defensor Público Provisorio Primero (1°) Penal Ordinario en fase de Ejecución adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de público del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, contra la decisión Nro. 644-16, de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual negó el beneficio de Régimen Abierto al penado de autos, quien fuera condenado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2009, a sufrir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KEVIS CARAMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL, respectivamente.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 31 de enero de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

Posteriormente, en fecha 06 de febrero de 2017 es reasignada la ponencia al Juez Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO GUTIÉRREZ, en virtud de iniciarse el período vacacional otorgado a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS; por lo que el referido Juez Profesional se avoca y suscribe la ponencia de la presente decisión; y consecutivamente, en fecha 09 de febrero de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS; y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho DAVID JAVIER CARRILLO ALTUVE, Defensor Público Provisorio Primero (1°) Penal Ordinario en fase de Ejecución adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de defensor público del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No. 644-16, dictada en fecha 16.12.2016, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Inició su apelación la Defensa Pública indicando que: “En fecha diez y seis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) mediante resolución Nº 644-16, emanada del Juzgado mencionado ut supra decidlo declarar sin lugar la solicitud de otorgar al penado de marras el Destino a Establecimiento Abierto como Formula de Cumplimiento de Pena, todo según lo establecido en el parágrafo único del articulo 406 de! c6digo penal a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia numero 1836 del año 2014 ; (sic) siendo que el mismo fuese condenado por el juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado (sic) Zulia, a cumplir la pena de veintiún (21) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO (sic)Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405, todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de KEVIS CARMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EL FUNCIONARIO POLICIAL EDDY URDANETA E IVAN (sic) ALBERTO TORRES MONTIEL.”

Continuó explicando que: “Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones que conozcan el presente Recurso de Apelación de autos, la decisión hoy recurrida se traduce como un gravamen irreparable al defendido de autos, ya que el ciudadano jueza Tercero (sic) de Ejecución de Penas de este Circuito Judicial Penal, decidió declarar sin lugar el otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no Privativa de Libertad como lo es el Destino a Establecimiento Abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del código penal a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia número 1836 del año 2014 ; (sic) en la causa penal seguida en contra de mi defendido, requerimiento que no reza inserto en actas procesales, desmarojando (sic) así su situación jurídica; siendo que el mismo fuese condenado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cumplir la pena de veintiún (21) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO (sic) Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1°, 2.23 y 405, todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de KEVIS CARMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EL FUNCIONARIO POLICIAL EDDY URDANETA E IVAN (sic) ALBERTO TORRES MONTIEL.”

Determinó quién apela que: “Ahora bien en fecha trece (13) de diciembre del año dos mil diez y seis (2016), se llevo (sic) a efecto Acto de Audiencia Oral de Incidencias en la presente causa penal; donde este representante defensoril, previa revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto penal, evidenció que se encontraban llenos todos los extremes de ley previstos por el legislador patrio respecto a la procebilidad (sic) y otorgamiento del Régimen Abierto como Fórmula de cumplimiento de pena no reclusorio; y por cuanto se sugirió al juez a quo que los hechos ocurridos por el patrocinado de marras (04-07-2008); arguyéndose que la ley adjetiva vigente para la fecha; no requería Informe con grado de clasificación de mínima seguridad; era entonces lo procedente en derecho decidir en relación al referido requerimiento.”

Asimismo, expuso que: “Costa en del (sic) folio (11-12) de la pieza signada con el Nº II, Decisión n º (sic) 401 -15, de fecha 09-09-2015, mediante el cual esta Instancia Penal, realizó cómputo con Redención, y donde se evidencia que el penado GABRIEL PONCE BARRIOS, portador de la cedula de identidad 22.642.809, cumplió un tercio (1/3) de la pena impuesta, en fecha 20-12-2013, tiempo este (sic) que se encuentra cumplido. (…) De igual manera riela inserto en los folios veintiuno (21) al veinticuatro (24) pronóstico de conducta correspondiente al penado de marras, el cual arroja que el mismo obtuvo un pronóstico de conducta FAVORABLE, previo diagnóstico efectuado por el equipo multidisciplinario adscritos al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario.”

En ese mismo orden, explicó que: “Asimismo consta en el folio veintidós (22) el informe procedente de la dependencia del ejecutivo nacional con competencia en materia penitenciaria, en e! cual se determinada que e! penado obtuvo un grado de clasificación de MEDIA , (sic) que para la fecha en que se cometió el delito Código Orgánico Procesal Pena! vigente (sic) no exigía la clasificación de mínima seguridad (sic); siendo los requisitos menester faltantes (sic) para la procedencia del Régimen Abierto, Certificado de Registros Correccionales, emitidos por la Coordinación de Antecedentes Penales del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y justicia; en el cual se determinada que el mismo solo registra sentencia condenatoria respecto al presente asunto penal; así como también verificación de la Constancia de Residencia y Oferta Laborar previamente verificados con la debida autenticidad de los mismos.”

Alegó el Recurrente que: “Esta defensa técnica considera pertinente hacer señalamiento a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario (ley vigente para el momento de haberse cometido el delito): (…) Omissis (…) El artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal señala lo siguiente: (…) Omissis (…) En este orden de ideas, se hace mención del criterio jurisprudencial sustentado, entre otros, en acto individualizado de fecha 12/06/2006, asunto 05-2011, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN (sic), de los cual se desprende lo siguiente: (…) Omissis (…) Del mismo modo, se hace mención del criterio jurisprudencial sustentado, entre otros, en acto individualizado de fecha 12/06/2006, asunto 05-2011, de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, con ponencia de la DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN (sic), de los (sic) cual se desprende lo siguiente: (…) Omissis…”

Esgrimió, asimismo, que: “Es menester hacer mención del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la competencia de los Tribunales de Ejecución: (…) Omissis (…) En el caso que nos ocupa, se hace el señalamiento que la Juzgadora pareciera desconocer, lo previsto por le legislador patrio en todo caso como lo es las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, mutatis mutandi que entre los derechos específicamente penitenciarios que tiene el penado está el de progresividad que deriva del reconocimiento de lo ut supra, atinente a solicitar los avances del libertad anticipada o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena en los términos que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 272: (…) Omissis…”

Reiteró quien apela que: “Se hace mención del criterio jurisprudencial sustentado, entre otros, en acto individualizado de fecha 12-06-2006, asunto 05-2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de lo cual se desprende lo siguiente: (…) Omissis (…) De allí precisamente que conforme al aludido precepto constitucional el cumplimiento de penas corporales privativas de libertad; debe atravesar por una serie de fases que van desde la rase retributiva de la pena, hasta la fase resocializadora mediante el otorgamiento paulatino de formulas (sic) alternativa de cumplimiento de pena, que van desde el destacamento de trabajo hasta la libertad condicional. Siendo así la libertad condicional la única fórmula alternativa de cumplimiento de pena que efectivamente se cumple fuera del establecimiento penitenciario o reclusorio; pero para todo ello, en inicio, si se encuentra privado de su libertad (como en el presente caso) debe verificarse si ciertamente ha decidido estudiar y/o trabajar durante el tiempo del cumplimiento de su pena para ser tomado en cuenta de acuerdo a la Ley.”

Alegó la Defensa de Autos que: “No debe olvidarse, además, que el recinto penitenciario (cárcel o penitenciaria) para las personas que se encuentran cumpliendo penas corporales, como único centro de reclusión está destinada para una privación de libertad limitada por el tiempo de la condena, la cual, de acuerdo al esfuerzo e interés de cada penado en demostrar un cambio progresistas para regresar a la sociedad, deciden, entre otras cosas, estudiar y/o trabajar dentro de dichos centros, ya que los penados que se encuentran sujetos a los beneficios de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto están restringidos de su libertad, pero empieza nuevamente su contacto con la sociedad, habida consideración que lo único que se le autoriza es el trabajo fuera de la institución penitenciaria durante las horas de trabajo (caso del Destacamento), o bien se le obliga a pernoctar luego del trabajo en los Centros de Tratamientos Especializados, bajo el control de funcionarios encargados de velar por su permanencia dentro del respectivo recinto, y que son adscritos a la Dirección de Régimen Penitenciario del Ministerio del Poder Popular de Interior y Justicia, luego que de acuerdo al cumplimiento de pena; de acuerdo a la ley, los haga aptos para tales formulas alternativas al cumplimiento de la ejecución de la pena o la suspensión condicional de la pena, según sea el caso.” (Destacado original)

Así las cosas, arguyó que: “Hace el señalamiento esta Defensa técnica que la referida garantía constitucional ya ilustrado lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, derivándose de ello, determinados derechos; sin embargo tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal, remitiendo así lo señalado en el articulo (sic) citado ut para constitucional, una disposición que en una dimensión en materia penitenciaria de la pena que tenga como norte una orientación encaminada a la reeducación y la reinserción social. (…) Omissis (…) EI articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana establece: (…) Omissis…”

Sostuvo el recurrente que: “En este sentido, esta defensa técnica hace mención por vía jurisprudencia de la Sala Constitucional, Sentencia Nº 969 del 05/06/2001, la cual establece lo siguiente: (…) Omissis (…) Por otra parte el Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional en sententencia (sic) dictada en fecha 24 de noviembre de 2015, por la Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, expuso lo siguiente: (…) Omissis (…) Del mismo modo, se hace alusión a la sentencia Nº 1343- de fecha 15 de octubre de 2013, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, caso Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde se estableció lo siguiente: (…) Omissis (…) Es menester hacer referencia de la Sentencia de fecha 26-11-2010, Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, de Sala Constititucional (sic) de nuestro maximo (sic) Tribunal, en los siguientes términos: (…) Omissis…”

Asimismo, precisó que: “En este sentido, esta defensa técnica hace mención por vía jurisprudencia de la Sala Constitucional, Sentencia Nº 969 del 05/06/2001, la cual establece lo siguiente: (…) Omissis (…) Por otra parte el Tribunal Supremo de justicia en Sala Constitucional en sententencia (sic) dictada en fecha 24 de noviembre de 2015, por la Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, expuso lo siguiente: (…) Omissis (…) Del mismo modo, se hace alusión a la sentencia Nº 1343- de fecha 15 de octubre de 2013, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, caso Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde se estableció lo siguiente: (…) Omissis (…) Es menester hacer referencia de la Sentencia de fecha 26-11-2010, Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, de Sala Constititucional (sic) de nuestro maximo (sic) Tribunal, en los siguientes términos: (…) Omissis….”

Aseveró, por consiguiente, que: “Por otra parte, posterior a la promulgación del vigente Código Penal que le niega la formula (sic) alternativa de ejecución de pena a los condenados por su Artículo 406, han acaecido tres (3) reformas del Código Orgánico Procesal Penal, y en ninguna de ellas se limita tal aplicación de esas formulas (sic), en función del tipo de delito por el que alguien es condenado, siendo entonces la ley adjetiva penal vigente una ley posterior a la ley penal sustantiva. (…) Por lo demás, ese Código adjetivo que no establece limitantes para la concesión de alternativas a la ejecución de la pena en función del delito, es de carácter "orgánico", y el Código Penal, ciertamente, no lo es. De allí que nuestro fundamental, en el Encabezado de su Artículo 203 reafirma la clásica concepción kelseniana de la supremacía de las leyes orgánicas frente a los otros cuerpos normativos.”

Igualmente, declaró que: “Partiendo de los criterios señalados supra, se arguye que la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico positivo la ejercen todos los tribunales de la República, no solo mediante el control difuso de la constitucionalidad, sino además, por otros medios, acciones o recursos previstos en la Constitución y en las leyes, como la acción de amparo constitucional. (…) Como consecuencia de ello, se eleva a rango constitucional una norma presente en nuestra legislación desde su primeros textos en su vida republicana (véase el de 1887), característica de nuestro sistema de justicia constitucional y según la cual, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y una ley u otra norma jurídica, serán aplicables en todo caso las disposiciones constitucionales, correspondiente a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. En otras palabras, se consagra el control difuso de la constitucionalidad de las ieyes y de las disposiciones normativas.”

Asimismo, señaló que: “Ante esta situación esta defensa constitucional considera que en e! caso de autos ante una norma que amerita ser desaplicada frente a este caso en concrete por la vía del citado control difuso, por las razones anteriormente expresadas; y así poder por erradicar todo sospecha, intromisión o renacimiento del llamada (sic) derecho penal máximo y derecho penal subterráneo, que pretender contravenir el Estado Social de Derecho y de justicia; sino caso contrario se debería abogar por esfuerzos que tiendan a diseñar políticas penales humanistas que tiendan a la descriminalizacion (sic) para desentrañar la ineficacia de la infracción penal; y aun mas (sic) cuando el desconocer el otorgamiento de Fórmulas Alterativas de Cumplimiento de pena bajo la decisión que acá se pretende recurrir, contradiciendo el contenido integro (sic) del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

De igual forma, manifestó que: “De lo anteriormente expuesto, la Defensa Pública que actúa en el presente Recurso de apelación cree que es de impretermitible (sic) acción señalar lo incongruente que ha sido el actuar decisorio del ciudadano juez Tercero de Ejecución , en la causa que se ejecuta a al (sic) defendido de autos, que en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), mediante resolución 644-16, cuando Declara sin lugar la solicitud de otorgamiento de la Formula de Cumplimiento de Pena no Reclusorio de Régimen Abierto; aun cuando se encuentran llenos todos los extremos ley para la concesión del referido beneficio post penitenciario; por cuanto a consideración del Tribunal el penado no opta a la referida fórmula todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, a quien (sic) la Sala constitucional dejo (sic) sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia Nº 1836 del año 2014; siendo el caso ciudadanos magistrados que el recurso de nulidad mencionado supra no resolvio (sic) el fondo; sino que los vicios de nulidad subyacen sobre los artículos a los cuales se dejó sin efecto la medida cautelar (véase artículo 406 del Código Penal); pudiendo este Tribunal de alzada, aplicar el control difuso en el caso sub iudice y decidir conforme a derecho.” (Subrayado original)

Como pruebas del presente recurso de apelación, promovió: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las actas que componen la presente causa y solicito que para ello se remita el expediente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “En virtud de las anteriores consideraciones, el presente representante defensoril solicita a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado (sic) Zulia, que admitan el presente Recurso de Apelación de Autos, y lo declaren con lugar anulando la decisión N ° (sic) de fecha 16 de diciembre de 2016, en el cual el ciudadano juez Quinto (sic) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, determino (sic) improcedente la solicitud de otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no reclusorio de Destino a Establecimiento Abierto todo de conformidad con el artículo 43 numeral 169 de la Ley Orgánica de la Defensa Publica (sic).”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Las Profesionales del Derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA Y BETSAIDA ÁVILA MARÍN, en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, argumentando lo siguiente:

Iniciaron su contestación las Representantes del Ministerio Público indicando que: “Visto el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. DAVID CARRILLO ALTUVE, Defensor Público Provisorio Primero (1) Penal Ordinario en fase de Ejecución adscrito a la Unidad de la Defensa Publica (sic) del Estado (sic) Zulia, con el carácter de defensor del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.462.809, contra la Decisión Nº 644-16, de fecha 16 de Diciembre de 2016, en la causa No. 3E-806-2009, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, NIEGA LA FORMULA (sic) ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN (sic) ABIERTO al penado de autos, una vez emplazada esta Representación, en fecha 20 de Enero (sic) de 2017, procede de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y estando en tiempo hábil lo hace de la siguiente manera:”

Continuaron explicando que: “El penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, (…) fue condenado a cumplir la pena de VEINTIUN (sic) (21) AÑOS UN (1) MES Y QUINCE (15) DSAS DE PRISION, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCiA CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO (sic) Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, 223 y 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano KELVIS CARMELO SALAZAR MARTINEZ (sic), EL FUNCIONARIO EDDY URDANETA E IVAN (sic) ALBERTO TORRES MONTIEL.... (sic)”.

Determinaron quienes contestan que: “En fecha 19 de Marzo de 2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procedió a dictar el correspondiente auto de Ejecución y a efectuar los Cómputos de Pena, y posteriormente en fecha 16 de Diciembre de 2016 DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE OTORGAR EL BENEFICIO DE REGIMEN (sic) ABIERTO COMO FORMULA (sic) ALTERNATIVA, dictada contra el penado de autos.”

Asimismo, expusieron que: “Plantea la Defensa en su escrito recursivo omisis..." la decisión hoy recurrida se traduce como un gravamen irreparable al defendido de autos, ya que el ciudadano Jueza Tercero (sic) de Ejecución de Penas de este Circuito Judicial Penal, decidió declarar sin lugar el otorgamiento de la Fórmula de Cumplimiento de Pena no Privativa de Libertad como lo es el Destino a Establecimiento Abierto. todo según lo establecido en el parágrafo único del articulo 406 del código penal a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia número 1836 del año 2014 ; (sic) en la causa penal seguida en contra de mi defendido, requerimiento que no reza inserto en actas procesales, desmarojando (sic) así su situación jurídica; siendo que el mismo fuese condenado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia" (…)Argumentando la Defensa....Omisis.... que el penado de autos según computo (sic) de pena de fecha 09 de Septiembre del 2015 ya cumplió la 1/3 de la pena en fecha 20/12/13 por lo cual ya opta al beneficio procesal de Régimen Abierto tiempo este (sic) que se encuentra cumplido, aunado a ello de que cumple con los de mas (sic) requisitos establecidos por la ley....” (sic)”

En ese mismo orden, explicaron que: “En este sentido, El Ministerio Publico (sic), observa que el fundamento para la negativa por parte del Juzgado Tercero de Ejecución en otorgar la Formula (sic) Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, es el hecho de que el penado en virtud de haber sido condenado por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PUBLICO (sic) Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, 223 y 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano KELVIS CARMELO SALAZAR MARTINEZ (sic), EL FUNCIONARIO EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL , (sic) no opta a beneficios procesales todo ello conforme a la sentencia Nº 245-16 de fecha 29 de Marzo (sic) de 2016.”

Insistió la Vindicta Pública que: “Ahora bien, del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, observan quienes suscriben que efectivamente el ciudadano GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, titular de la cedula de identidad Nº V-22.462.809, fue condenado a cumplir la pena de VEINTIUN (21) AÑOS UN (1) MES Y QUINCE (15) DIAS DE PRISION (sic), por la comisión de los delitos antes mencionados, evidenciándose que los hechos por los cual fue condenado el penado de autos, ocurrieron en fecha 04-07-2008 bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal publicado en fecha del 2008, es decir, bajo el amparo del articulo 500 del referido Código Orgánico, el cual establecía cuales eran los requisitos que debe cumplir un penado para hacerse acreedor de las Formulas (sic) Alternativas de Cumplimiento de Pena.”

Esgrimió igualmente que: “Ahora bien, la referida norma no establecía limitantes en cuanto al tipo penal a los fines de otorgar las mismas lo cual si ocurre y lo dispone el vigente Código Orgánico Procesal Penal de fecha 12 de Junio del 2012 específicamente articulo (sic) 488 segundo parágrafo en el cual se establecen requisitos de procedibilidad referidos al tiempo de cumplimiento de pena necesario para optar a los beneficios procesales atendiendo a los tipos penales señalados en la norma referida que se aprovecha acotar no es el Código Orgánico Procesal Penal aplicable en el presente caso en virtud de la fecha en la que ocurrieron los hechos. siendo importante resaltar que se encontraba para el momento de los hechos y se encuentra para la actualidad plenamente vigente lo establecido en el articulo (sic) 406 parágrafo único del código penal lo cual al caso en concrete y atendiendo al principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal en virtud del tipo penal por el cual se encuentra condenado el penado efectivamente no podrá optar a las Formulas (sic)Alternativas de Cumplimiento de Pena , (sic) ratificada tal prohibición en la sentencia Nº 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual hace referencia a la Sentencia Nº 1836/2014, mediante el cual, esa Sala declaró lo siguiente: (…) Omissis…”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Representación Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “Con base a lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el RECURSO DE APELACIÓN presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 644-16, de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en tal sentido la Defensa Pública arguyó que al declararse Sin Lugar la solicitud del otorgamiento de la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena referido al Destino a Régimen Abierto, según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, a quien la Sala Constitucional dejó sin efecto la suspensión del referido parágrafo, desmejora la condición jurídica de su defendió. En armonía con lo anterior, el recurrente solicitó se admitiera su recurso de apelación presentado y se declare con lugar anulando la decisión impugnada.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

En fecha 11 de febrero de 2009 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante decisión N° 146-09, en el acto de audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia condenó al ciudadano GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KEVIS CARAMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL, a cumplir una pena de VEINTIÚN (21) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.

Efectivamente, del estudio de las actuaciones subidas en apelación, esta Sala constata, que en fecha 16 de diciembre de 2016, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante resolución Nro. 644-16, negó al penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, la fórmula alternativa de destino a régimen abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal.

En ese orden de ideas, es necesario señalar que, en materia de ejecución de la pena, el Juez o Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, le corresponde ejecutar o hacer ejecutar las penas y medidas de seguridad, es decir, materializar la voluntad expresada por el Juez que dictó la Sentencia respectiva, en este sentido, debe vigilar que la pena impuesta, se cumpla dentro de los parámetros fijados por el legislador, atendiendo los lineamientos y normativas previstos en la ley para el otorgamiento de cualquier Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del penado. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrina sobre la función del Juez o Jueza de Ejecución en el siguiente sentido:

“(omisis)…Sin duda que, una de las funciones más relevantes del Juez de Ejecución Penal, es el control del respeto a los derechos del condenado, quien nadie duda tiene derechos: a) los fundamentales, inherentes a toda persona humana, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales, consagrados en las Constituciones a favor de todas las personas y que no se pierden por efectos de la condena penal, y b) los específicos, que se derivan de la sentencia condenatoria, de la particular relación que se establece entre el sancionado y el Estado que lo condenó.

La figura del Juez de Ejecución penal está vinculada, en principio, a la protección de los derechos humanos, en los cuales se basa igualmente el derecho de ejecución penal. Su intervención es una consecuencia del principio de la humanización de la pena uno de los postulados de la moderna política criminal que pone especial énfasis en la protección de los derechos del condenado”. (Sentencia No. 1709, de fecha 07.08.2007).

Sobre la base de lo anteriormente indicado, este Órgano Superior considera oportuno esgrimir que la pena, tiene asignada funciones de control formal y sustancial. La función de control formal, versa sobre el tiempo de cumplimiento de la pena, esto es sobre el quantum; mientras que la función de control sustancial, según el procesalista Alberto Binder, implica la eficacia en cuanto a la finalidad de la pena; el control al respeto de los derechos fundamentales de los condenados; sobre las sanciones disciplinarias y; sobre la administración penitenciaria (Cfr. Autor citado. “Introducción al Derecho procesal Penal”. 2° Edición actualizada y ampliada. Buenos Aires. Ad-Hoc S.R.L. 1999).

Ahora bien, teniendo en consideración lo establecido supra, este Tribunal de Alzada pasa a revisar los fundamentos de la decisión recurrida, que a la letra dice:

“Corresponde a este Tribunal emitir formal pronunciamiento con relación a la viabilidad procesal y jurídica en la presente causa del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cedula de identidad Nº 22.462.809, venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 06/06/1983, de 31 anos de edad, hijo ICILA BARRIOS y JAVIER ALFONSO, residenciado en el Barrio Raúl Leoni, al fondo del Deposito el Tonca, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en relación a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es el Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 488 de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal ó 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la época en que ocurrieron los hechos cuando mas le favorezca), que dispone sobre la competencia en materia de ejecución de penas o medidas de seguridad impuestas, asimismo el otorgamiento de Establecimiento Abierto. De igual manera el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal establece la competencia en el sentido de que:
"Al tribunal de ejecución corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1.- Todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2.- La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3.- El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios, que san necesarias, y podrá hacer comparecer ante si a los penados con fines de vigilancia y control.
El Penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cedula de identidad Nº 22.462.809, y quien fue condenado por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, de fecha 16-01-2009, a sufrir la pena de VEINTIUN (sic) (21) AÑOS UN (1) MES QUINCE DìAS (sic) DE PRISIÒN, más las accesorias de Ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÙBLICO (sic) y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, cometidos en perjuicio de KEVIS CARMELO SALAZAR MARTINEZ (sic), EL FUNCIONARIO POLICIAL EDDY URDANETA E IVAN (sic) ALBERTO TORRES MONTIEL.-
Ahora bien en fecha 13-12-16, se llevo (sic) a efecto audiencia oral en la presente causa, en la cual la Defensa Publica (sic) y el Representante Fiscal del Ministerio Público (sic), realizaron las siguientes exposiciones: "se le concede la palabra a la Defensa quien expuso: " Por cuanto (sic) se hizo una revisión exhaustiva de las actas procesales que constituyen el presente causa penal, esta defensa técnica evidencia que efectivamente riela inserto todo los extremos de ley previsto por el legislador patrio para la procediilidad (sic) y otorgamiento de las llamadas formulas (sic) de alternativas de cumplimiento de penas (Régimen Abierto), y por cuanto se sugiere a quien decide que los hechos ocurridos para dar inicio al proceso penal incoado contra mi defendido se suscitaron en el mes de Mayo del 2008, el Código Procesal Penal Para (sic) esa fecha en lo que se refiere a la formulas (sic) mencionadas in supra (sic) no hace mención alguna sobre grado de clasificación por parte de la política publica (sic) penitenciaria que sobre ello tendría que resolver.-
Así son las cosas en fecha 12-01-2016, el referido ciudadano fue evaluado con pronóstico favorable (Véase los criterios citados por el equipo multidisciplinario folio 24 de la 2da pieza) es entonces que en atención a las fuentes primarias del derecho y a los principios que en materia penal rigen como lo es la rectuatividad (sic) el indubio porreo (sic) y la favorabilidad, en tenor a esa triada dogmática solicito otorgue decisión y acuerde la formula de cumplimiento no reclusoria de destino establecimiento abierto a favor de mi defendido, todo de conformidad con lo establecido con los articulo 471 (sic) ordinal 1ero del Código orgánico procesal penal y 488 ejudem (sic) en concordancia con el articulo (sic) 272 del texto fundamental y en plena armonía procesal en lo consagrado en el articulo (sic) 43 ord (sic) 6to de la Ley orgánica de la Defensa publica (sic), y así decida .- (sic) es todo.". (sic) Seguidamente, se le concede la palabra al Ministerio Publico quien expuso: "Vista la exposición de la defensa técnica esta representación fiscal observa que ciertamente para el momento de los hechos el Código Orgánico Procesal vigente para el 2008, no exigía la clasificación. Igualmente se observa cuanto al delito por el cual fue condenado el penado de auto el mismo se encuentra incluido en lo establecido en la sentencia no. 245-16 de fecha 29-03-2016, de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia instando al tribunal que decida conforme a derecho, es todo.". (sic)

FUNDAMENTOS Y MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Por lo anteriormente expuesto, este Tribunal Tercero de Ejecución en Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Penal del Estado (sic) Zulia, considera pertinente argumentar de conformidad con lo establecido en el Artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario !o siguiente:
"El destino a establecimiento abierto podrá concederse por el Tribunal de ejecución a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una tercera parte de la pena impuesta, que hayan observado conducta ejemplar y que pongan de relieve espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad". (La negrita es del Tribunal)
Asimismo, el Tribunal considera que de acuerdo a lo previsto en el Artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:
"...El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido por lo menos, un tercio de la pena impuesta....
Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deberán concurrir las circunstancias siguientes:
... .2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como pro un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
....3.- Pronóstico de Conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un medico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designados por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación del dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los o las especialistas, a estudiantes del último año de la carrera de derecho, psicología, trabajo social, y criminología, o médicos o médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como medico o medicas titulares de equipo técnico. (El Subrayado y Negrilla del Tribunal).
Igualmente, el Tribunal considera citar la Sentencia Nº 1836-14, emitida por Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala lo siguiente:
"Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de ¡os (sic) artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del articulo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".
Asimismo tomando en consideración, sentencia no. 245- 16 de fecha 29-03-2016, de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de justicia donde en su parte motiva se refiere a la sentencia 1836 -14 de la misma sala..
Por todo lo antes expuesto, y en base a las consideraciones y fundamentos indicados, en vista del análisis que se realizara a todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa este Tribunal lo siguiente:
Consta del folio (11-12) en la segunda pieza de la presente Causa, Decisión Nº 401-15; de fecha 09-09-15, mediante la cual este Juzgado de Ejecución realizo Computo de Pena con Redención, y donde se evidencia que el penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cedula de identidad Nº 22.462.809, cumplió la 1/3 parte de la pena en fecha 20-12-13 tiempo este que se encuentra cumplido.-
De igual manera consta a los folios (21 al 24) pronostico de conducta correspondiente al penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cédula de identidad Nº 22.462.809, el cual arroja que el mismo obtuvo un Pronostico FAVORABLE.-
Así mismo consta a los folio (22) el Informe procedente del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en el cual el penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cedula (sic) de identidad Nº 22.462.809, obtuvo un grado de clasificación de Media, que para la fecha en que se cometió el delito el Código Orgánico Procesal penal, vigente no exigía la clasificación de mínima seguridad.
Por todo los argumentos de hecho y de derecho, considera este Tribunal, que el precitado penado no opta a la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto todo según lo establecido en el parágrafo único del articulo 406 del código penal, a quien la sala constitucional dejo sin efecto la suspensión del referido parágrafo mediante sentencia numero 1836 del ano 2014; razón suficiente para que este Tribunal considere que lo procedente en derecho es NEGAR la formula alternativa del cumplimiento de la pena de DESTINO A ESTABLECIMIENTO ABIERTO Ó (sic) RÉGIMEN ABIERTO, al penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, portador de la cedula (sic) de identidad Nº 22.462.809. Y ASÍ SE DECLARA.”

De la transcripción anterior, evidencia esta Alzada que la decisión recurrida se pronunció con relación a la viabilidad procesal y jurídica en la causa del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, con respecto a la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena como es el al Destino a Régimen Abierto, procediendo a verificar la requisitos establecidos en los artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, sin embargo, en consideración de los criterios emanados del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 1836-14, del 17 de diciembre de 2014 y la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de marzo de 2016, aseveró que el penado en mención no optaba a la formula alternativa del cumplimiento de la pena Régimen Abierto, todo según lo establecido en el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, por lo que considero procedente negar la solicitud efectuada por la defensa de la Formula Alternativa del Cumplimiento de la Pena de Régimen Abierto.

En ese orden y dirección, este Órgano Colegiado, considera pertinente señalar que la Fórmula Alternativa del Cumplimiento de la Pena, referida al Régimen Abierto, consiste en la permanencia del penado en un Centro de Tratamiento Comunitario, teniendo como obligación presentarse diariamente ante dicho centro, tal como lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 907, de fecha 14.05.2007, ahora bien a los efectos de determinar si la decisión emitida por el Juez a quo se encuentra ajustada a derecho, este Órgano Revisor considera pertinente transcribir el contenido del artículo de la norma sustantiva penal, donde esta tipificado el Homicidio Calificado, y a la letra dice:

“ART. 406.—En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:…(Omissis)…
PARÁGRAFO ÚNICO.—Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

De la anterior norma citada, este Tribunal Colegiado procede a indicar que en los casos de Homicidio Calificado, en cualquiera de sus supuestos, expresados en los numerales que configuran el tipo penal, las personas envueltas en los hechos antijurídicos son excluidos de la posibilidad de optar a los beneficios procesales de ley y a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena, planteando de esta forma la prohibición de aplicar indiscriminadamente los mismos, constituyendo una barrera al juez ejecutor de la pena a la hora de verificar los requisitos para la procedencia y factibilidad de las medidas alternativas de de cumplimiento de la pena.

Y tal como se ha establecido vía jurisprudencia, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva que, comprende, una serie de garantías y derechos, entre ellos, el derecho al debido proceso, y exige que ese cúmulo de garantías procesales que le configuran, acompañen al penado incluso en la fase de ejecución de la sentencia; quien durante la ejecución de la pena, puede ejercer todos los derechos y facultades que, en materia penal y penitenciaria, le hayan sido reconocidos u otorgados, entre ellos, la solicitud de los beneficios que, con respecto a las fórmulas alternativas del cumplimiento de las penas, contemplan el mismo código y otras leyes, no obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; ya que existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.( Vid sentencia N° 611 del 15 de julio del 2016 emanada de la Sala Constitucional)

Ahora bien, este Tribunal Superior no desconoce el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en fecha 21 de abril de 2008 mediante sentencia N° 635, entre otros pronunciamiento suspendió la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia de ello, ordenó se aplicara en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, la misma Sala en fecha 17 de diciembre de 2014, en sentencia N° 1836, dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada en la precitada sentencia.

A mayor abundamiento, estiman estos jurisdicente necesario citar el más reciente criterio con respecto a la limitación establecida en los referidos artículos para optar a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, en sentencia N° 245, de fecha 29 de marzo de 2016, donde la Sala Constitucional reiteró lo siguiente:

De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público…(Omissis)…

De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente:

"1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".

Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.”(Subrayado de la Sala)

En el marco de las observaciones anteriores, destaca este Tribunal Colegiado que si bien es cierto el Estado Venezolano, acorde con el respeto absoluto a los compromisos internacionales asumidos en materia de Derechos Humanos, y con el fin de establecer las bases de un ordenamiento jurídico interno adecuado a la garantías universales que dimanan de estos derechos, adoptó de acuerdo al vigente Texto Constitucional, la forma de un Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los Derechos Humanos; no menos cierto resulta que dichas garantías se aplican de igual forma a la víctima, más aún cuando entre los delitos por los cuales fue condenado el ciudadano GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, se encuentra el de Homicidio, donde el bien jurídico tutelado es la vida, motivos por los cuales el legislador en aras de garantizar la protección sistémica de los afectados por dicho tipo penal, en estricta armonía con la función de control sustancial del operador de justicia, estableció que el delito previsto en dicho texto sustantivo no son susceptibles de otorgamiento de una fórmula alternativa de cumplimiento de pena.

Si bien hasta el presente, la jurisprudencia para el Derecho Venezolano no es fuente directa ni supletoria, ni fuente formal y de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° del Código Civil y se inferiré que los jueces no están obligados a tomar en cuenta en sus decisiones, salvo los criterios vinculantes, los mismos deben velar por mantener la uniformidad de los criterios constitucionales en resguardo de la garantía de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, lo cual reafirma otro valor como lo es la seguridad jurídica, entendiendo además que el Tribunal Supremo de Justicia garantiza la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; y es el máximo y último intérprete de la Constitución y velar por su informe interpretación y aplicación, según lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en este caso, fue la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quien señaló que el parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, está plenamente vigente y que su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.

De manera que, la observancia de la norma bajo estudio, no comporta, en el presente caso, una violación al principio de progresividad y mucho menos representan una desmejora en la condición jurídica del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, quien como ya se dijo fue condenado por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KEVIS CARAMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL, a cumplir una pena de veintiún (21) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal.

De allí, que no pueda aseverarse que un sentenciado por el delito de la norma señalaba, estaba sometido a un trato que afectaba su situación jurídica, pues a juicio de esta Sala el legislador no introdujo, arbitrariamente, disposiciones que excluían a los condenados por los referidos tipos penales, sino que lo hizo con el fin de alcanzar un objetivo constitucionalmente previsto y evitar la impunidad, por lo que mal puede pretender la defensa la aplicación de un control difuso en el caso de marras, cuando media una decisión emanada del Máximo Tribunal de la República, en la cual dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal.

Por lo tanto, en merito de la consideraciones anteriores, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del estado Zulia, considera que la decisión Nro. 644-16, de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde en virtud de los criterios jurisprudenciales ut supra señalando y del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, negó el beneficio de Régimen Abierto al penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, quien fuera condenado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2009, a sufrir la pena de veintiún (21) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KEVIS CARAMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL, respectivamente; se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia la misma debe ser confirmada, desestimándose los alegatos de la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho DAVID JAVIER CARRILLO ALTUVE, actuando con el carácter de Defensor Público Provisorio Primero (1°) Penal Ordinario en fase de Ejecución adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor público del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS, por lo que se CONFIRMA la decisión Nro. 644-16, de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual negó el beneficio de Régimen Abierto al penado, quien fuera condenado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, en fecha 16 de enero de 2009, a sufrir la pena de veintiún (21) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, ULTRAJE CON VIOLENCIA CONTRA FUNCIONARIO PÚBLICO y HOMICIDIO INTENCIONAL, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1°, 223 y 405 todos del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos KEVIS CARAMELO SALAZAR MARTÍNEZ, EDDY URDANETA E IVAN ALBERTO TORRES MONTIEL, respectivamente. Y ASÍ SE DECIDE
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por el profesional del derecho DAVID JAVIER CARRILLO ALTUVE, actuando con el carácter de Defensor Público Provisorio Primero (1°) Penal Ordinario en fase de Ejecución adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, actuando como defensor público del penado GABRIEL ALFONZO PONCE BARRIOS.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 644-16, de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, notifíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de marzo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 097-17, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS