TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo siete (07) de febrero de 2017
206º y 158º
CASO: VP03-R-2016-001554

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho VICTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 199.126, en su carácter de víctima; contra el fallo No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ PÉREZ por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 277 y 175 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 31.01.2017, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 09.02.2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VÍCTIMA.

El profesional del derecho VICTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN en su carácter de víctima; ejerció recurso de apelación en contra de la decisión No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes parámetros:

Inició el recurrente esbozando que: “(…) Presente en este acto ante esta digna autoridad y dentro del lapso legal de las voces del la institución 159 Eiusdem, para solicitar la nulidad do acto de fecha 16 de noviembre del 2016 hora 3.pm, concatenado de conformidad a lo establecido en el artículo 158, del código orgánico procesal vigente, gaceta oficial n° 6.078. Extraordinaria de fecha 15 de junio del 2012.

Aludió que: “El cual solicito por el siguiente motivo: por presentar inexistencia de la firma de la secretaria del tribunal ANGÉLICA MORALES CASTRO, dando que es de obligatorio cumplimiento la existencia de la firma de la secretaria para darle por autoridad de valor legal a la decisión y es visto y notorio que la señalada rubrica de la funcionaría se ve vacio y la firma no se aprecia por ninguna parte en el acta supra,. anexo pruebas certificadas, obtenidas en forma licitas que consta de once folios útiles contentivos de la prenombrada audiencia que riela en el folio 132 al 142 de la señalada pieza n° 2 del expediente 3C-10.857 -16 del ad quem.”

Refirió que: “…Abg., NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO, en la decisión n° 1.270-16 de fecha 16 de noviembre del año 2016. Hora fijada para las 9 y 30 am., pero la audiencia se realizo a las 3 pm de ese mismo día. se presenta la situación de que la firma de la secretaria supra, se encuentra inexistente, desconociendo el motivo, porque, no firmo, se le olvido, no estaba presente, no quiso firmar, pero aminuculadas las actas leyendo deta-ladamente, se puede evidencia que por ninguna parte existe pronunciamiento alguno al respecte de su parte de usted investida de digna autoridad, dado que es de obligatorio cumplimiento que para la formación de un tribunal judicial tiene que existir una secretaria y por ninguna parte la puedo ver, al estar inexistente su rúbrica, en negrilla, ya que implica inobservancia implícita y de obligatorio cumplimiento para la formación de un tribunal, siendo de nulidad absoluta de voces de la institución en el artículo 175 del código orgánico procesal penal, ratificando lo expuesto, enfatzo respecto al artículo 158 EIUSDEM. que "dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, juez y secretaria o secretario del tribunal, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado, por cuanto la jueza y la secretaria, éstas deben firmarla, por cuanto ellas son las persona que están investidas de autoridad para la administración de justicia y sus firmas son las que dan certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó".

Asimismo insistió que: “Adicionalmente, ha de observarse que de la redacción del artículo 158 y 174 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador utiliza la conjunción "y" copulativa para indicar que para que se produzca la nulidad ha de faltar la firma del Juez y del secretario, no solo la del Juez, tal y como se aprecia de la transcripción de la norma: “las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretario del tribunal. La falta de firma del Juez o Jue.za y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto'”

Arguyeron que: “(…) En tal sentido, es pertinente citar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 12 de Abril de 2002,”

Continuó señalando que: “Dicho esto, presente en este acto para interponer solicitud de aclaratoria dado que de voces en el último aparte, del segundo párrafo del articulo 160 Eiusdem, bajo el principio de inalterabilidad de una decisión judicial ya tomada por usted ciudadana jueza NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO y vencido el lapso de tres días siguientes de pronunciada para corregir cualquier error material o suplir alguna omisión, dado que la presente solicitud, solo es para que esta digna autoridad aclare cierta dudas de lo decisión en la audiencia supra, ya que se pone en duda su imparcialidad, se violenta el debido proceso, la tutela judicial y las garantías constitucionales de voces de los artículos 26, 49.1 y por último el articulo 257 ya que proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, aquí negada en forma incomprensible.”

Luego de realizar un análisis jurisprudencial, indicó que: “1.- Si la victima tiene derecho a acceder a los órgano ele administración de justicia y no se trata solamente de que pueda entrar a su tribunal ver la gente trabajar en los escritorios y que usted atienda amablemente, perdón al tribunal 3ro del ad quem, de la República Bolivariana de Venezuela.”

Adujo que: “(…) no se trata de eso, Abg., NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO, en mi carácter de victima presenté ampliación de la denuncia por ante la fiscalía 9na del Ministerio Publico en fecha nueve 09 de diciembre del 2015, presentada oportunamente en hora de despacho y por ninguna parte se puede evidenciar pronunciamiento alguno.”

En su acción recursiva indicó que: “Abg., NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO, en mi carácter de víctima, presenté escrito en fecha 15 de noviembre del 2016, por ante la URDD, para solicitar el diferimiento de la audiencia preliminar supra, pautada para el siguiente día miércoles 16 de noviembre de 2016, hora fijada para las 9 y 30 am., pero la audiencia se realizo a las 3 pm de ese mismo día, pero mi sorpresa fue tal que dicho escrito que fue distribuido oportunamente, expresado en forma verbal por el funcionario de turno de la unidad de distribución de este circuito judicial al revisar la planilla de recibido que aparece inserto en auto en fecha 22 de noviembre del 2016, es decir que aparece en auto dicho escrito fue distribuido oportunamente, expresado en forma verbal por el funcionario de turno de la unidad de distribución de este circuito judicial al revisar la planilla de recibido que aparece inserto en auto en fecha 22 de noviembre del 2016, es decir que aparece en auto dicho Escrito siete días después siendo evidente y notorio el ocultamiento que ocasionado perjuicio a la víctima siendo una de las partes en conflicto y en beneficio del imputado plenamente identificado en auto.”

Para culminar su acción recursiva la recurrente solicitó que: “De conformidad a lo instituido en el ordinal 5to del artículo 75 del código orgánico procesal penal, solicito que el presente escrito de interposición de RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión n° 1.270-16 de fecha 16 de noviembre del año 2016. el cual IMPUGNO Y DESCONOSCO por ser causante de un GRAVAMEN IRREPARABLE, que consta de cinco (5) folio útiles más 21 folios en copias certificadas constantes que corresponde a la decisión del ad quem, sea recibido en la mayor brevedad posible, solicito que el presente recurso sea declarado admisible en cuanto a derecho, las pruebas sean apreciadas y valoradas y solicito que el recurso sea declarado con lugar en la definitiva, solicito la nulidad del acto irrito, solicito una decisión ajustada a derecho, sin dilación, expedita y sin contradicción alguna, ya anulada la sentencia, solicito que el presente expediente sea distribuido a otro tribunal, se leyó, se analizo para su entrega es todo.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala que el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho VICTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 199.126, en su carácter de víctima; contra el fallo No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ PÉREZ por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 277 y 175 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se infiere que la víctima en el presente asunto denunció la violación de garantías constitucionales como el Derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial Efectiva al rechazar la acusación particular propia, causándole con ello indefensión en una decisión que a su juicio está totalmente parcializada que viola el estado de derecho así como el derecho de la víctima a acceder a los órganos del estado.

Asimismo señaló el apelante que en la decisión Nº 1.270-16 de fecha 16 de noviembre de 2016 no se encuentra plasmada la firma de la secretaria del juzgado conocedor, desconociendo quién recurre el motivo de dicha irregularidad, significando con ello que no se dio cumplimiento al contenido en el artículo 158 ejusdem de la norma adjetiva legal en el cuál se establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por parte de los funcionarios que conforman el tribunal, juez y secretaria ó secretario del tribunal que la misma tenga validez por cuanto son las personas que están investidas de autoridad para la administración de justicia y sus firmas son las que dan certeza jurídica de que ese acto se dictó; por lo que solicitó aclaratoria de la recurrida; así como la nulidad de la audiencia preliminar y que sea distribuido a otro tribunal la causa.

Precisadas como han sido las denuncias contenidas en el presente recurso de apelación, quienes conforman esta Instancia Superior estiman pertinente citar parte de la decisión recurrida, donde el tribunal de instancia dejó plasmados los pronunciamientos, y al respecto se estableció que:

“RESOLUCION DE LAS EXCEPCIONES INTERPUESTAS POR LA DEFENSA COMOPUNTO PREVIO Y DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
En cuanto, a la solicitud de la Defensa Privada mediante la cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del ordinal 05 del mismo texto legal todo vez que evidentemente se encuentra prescrita la acción penal por cuanto a operado a favor de su defendido la prescripción ordinaria, extraordinaria y especial de la acción penal este Tribunal para resolver hace las siguientes consideraciones:
LOS HECHOS
Consta en la actas que se da inicio al presente asunto por denuncia en fecha 17-08-2004, interpuesta por el ciudadano VÍCTOR MANUEL VELASCO ROLDAN, ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, a lo cual procedió de la siguiente forma: "Comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar, que el día de hoy sábado 17/07/2004, como a las 07:00 horas de la mañana, aproximadamente me encontraba en mi casa que está ubicada en la calle 65, casa No. 82-80, Barrio Bajo Seco, sector Panamericano de esta ciudad, estaba martillando porque soy herrero cuando se asomó por la pared del lado de mí casa mí vecino JORGE, quien reside al lado de mi casa No. 82-80, este señor comienza a reclamarme porque yo estaba martillando fue cuando le dije que yo estaba trabajando y al señor JORGE no le gustó mi respuesta fue cuando sacó su escopeta me apuntó y dijo que si no dejaba el martillo, me iba a dar un tiro, fue cuando realizó tres disparos al aire y de inmediato me apuntó y dijo que cuando me viera en la calle me iba a matar, es todo".
En nuestra doctrina penal, la Prescripción es el transcurso del tiempo, por voluntad de la ley y tiene como consecuencia la extinción de la responsabilidad penal. Se trata pues de una necesidad social fundada en la realidad de las cosas y en requerimientos humanitarios, lo que impone poner un término a la persecución penal, considerando extinguido el delito o la pena. Se han precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial).La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes. La prescripción judicial o extraordinaria, en cambio, no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tai como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal.)
En tal sentido observa este Tribunal, los delitos imputados al ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ PÉREZ son los de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 282 del código penal, y AMENAZA, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 176 ejudem (ambos vigentes para el momento que ocurrió el hecho), delitos cometidos en perjuicio del ciudadano VÍCTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN. El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que es el delito mas grave, el cual comprende una pena aplicando la dosimetría penal establecida en el articulo 37 del código penal en lo siguiente: la pena establecida es de TRES (03) a CINCO (05) años de prisión y la sumatoria de los limites da un total de OCHO (08) años de prisión, aplicando la pena a termino medio la pena a imponer es de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que la prescripción aplicable es la establecida en el articulo 108 ordinal 4 del Código Penal que la establece por CINCO(05) años si el delito mereciere pena de prisión de mas de TRES años, por lo que para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal establecida en el articulo 108 es necesario que transcurran cinco años. En relación al delito de AMENAZA el cual establece una pena de relegación a Colonia Penitenciaria por tiempo de un (01) a diez (10) meses o arresto de quince días a tres meses, por lo que la prescripción aplicable es la establecida en el articulo 108 ordinal 5 del Código Penal
A tales efectos establece el mencionado artículo del Código Penal: (...)
Ahora bien, la Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada que: (…)
Se procede a abordar el punto del momento a partir del cual comienza a computarse el lapso de la prescripción. Establece el Código Penal que el lapso para computar la prescripción ordinaria comenzara a computarse desde el momento de la ejecución del hecho punible atendiendo a las distintas modalidades del delito en cuestión, así lo expresa el artículo 109 del Código Penal el cual a la letra prevé:(…)
En este caso evidencia que el hecho denunciado se cometió en fecha 17 de abril del año 2004, de manera que, para que la prescripción ordinaria opere debe transcurrir el tiempo en donde se configure la inactividad de la parte, desde la comisión del hecho punible (17-04-04), a no ser que se de una causal interruptiva de la misma que están señaladas en el artículo 110 del Código Penal las cuales son: (…)
La Sala de Casación Penal en relación a los actos que interrumpen la prescripción ha dejado plasmado en Sentencia N° 170 del 12 de mayo de 2011 lo siguiente: (…)

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1118 de fecha 25-06-2001 ha dejado establecido: (…)
De manera que mientras se encuentre activo el proceso penal, la prescripción se ve interrumpida sucesivamente por cuanto existen actos continuos y sucesivos de interrupción de la misma, salvo que se trate de uno de los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal, los cuales deben entenderse dentro de la extinción de la acción penal tal como lo estableció la Sala en la sentencia antes referida
Delimitado el punto, se hace necesario determinar si hubo interrupción de la prescripción en este proceso, por lo que se realiza una relación cronológica de la causa de ía siguiente manera:
En fecha 17-08-2004, el ciudadano VÍCTOR MANUEL VELASCO ROLDAN, compareció ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, con el objeto de formular denuncia, a ío cual procedió de la siguiente forma: "Comparezco ante este despacho, con la finalidad de denunciar, que el día de hoy sábado 17/07/2004, como a las 07:00 horas de la mañana, aproximadamente me encontraba en mi casa que está ubicada en la calle 65, casa No. 82-80, Barrio Bajo Seco, sector Panamericano de esta ciudad, estaba martillando porque soy herrero cuando se asomó por la pared del lado de mí casa mí vecino JORGE, quien reside al lado de mi casa No. 82-80, este señor comienza a reclamarme porque yo estaba martillando fue cuando le dije que yo estaba trabajando y al señor JORGE no le gustó mi respuesta fue cuando sacó su escopeta me apuntó y dijo que si no dejaba el martillo, me iba a dar un tiro, fue cuando realizó tres disparos al aire y de inmediato me apuntó y dijo que cuando me viera en la calle me iba a matar, es todo".(…)
(…)Ahora bien, del recorrido de las actas se evidencia que en fecha 17-07-2004, se cometió el hecho punible denunciado por el ciudadano victima VÍCTOR MANUEL VELAZCO, siendo que al inicio (14-08-2009) le fue imputado por el Ministerio Publico formalmente al ciudadano JORGE LUÍS NUÑEZ PÉREZ el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos, siendo que posteriormente se llevaron a efectos una serie de actos y diligencias que mantuvieron vivo el proceso en relación al delito en primer termino imputado, no obstante cuando el ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ, es llamado mediante citación por ante el Ministerio Publico a los fines de su imputación formal, por los delitos de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y AMENAZA, en perjuicio del ciudadano VÍCTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN, es decir, el 06-07-2010, ya habían transcurrido CINCO (05) AÑOS, ONCE (11) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS lapso superior al que establece el articulo 108,numeral 4 y 5 del Código Penal para que prescriba la acción penal por los delitos antes mencionados, la cual establece un lapso de cinco años para el numeral 4 y tres años para el numeral 5, configurándose de esta manera la prescripción ordinaria de la acción para perseguir las referidos delitos inclusive antes de que se materializara el ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL al ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ, por lo que considera quien aquí decide que se encuentra acreditada la prescripción Ordinaria, por haber transcurrido el lapso establecido en los numerales 4 y 5 del articulo 108 del Código Penal y sin que se haya configurado un acto interruptivo de la prescripción según lo establecido en el articulo 110 ejusdem razón por la cual se declara CON LUGAR excepción propuesta por la Defensa Privada y en consecuencia se declara la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL POR PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, de conformidad con lo previsto en el articulo 108, numerales 4 y 5 del Código Penal en concordancia el articulo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad a con lo previsto en el articulo 300 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal ASI SE DECIDE.
Ahora bien en relación a la SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO en el escrito de acusación y ratificada en esta audiencia, por la comisión del delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el articulo 407 en concordancia con el 81 del código penal vigente para la fecha en la cual ocurrió el hecho, alegando que: " (omissis).... el Artículo 80 del Código Penal, en su primer aparte, el cual define esa forma 'macaba del tipo penal ai establecer que "hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad". Así las cosas, la víctima expresamente manifestó que "el día sábado 17/07/2004, a las 07:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en su casa martillando por ser herrero, cuando se asomo por la pared su vecino de nombre JORGE LUÍS NUÑEZ PÉREZ, quien sacó un arma de fuego tipo escopeta, (o apuntó y le dijo que sí no dejaba el martillo le iba a dar un tiro, procediendo a su vez a realizar tres disparos al aire, y de inmediato lo apuntó, diciéndole que en cuanto lo viera en la calle lo iba a matar", no pudiéndose subsumír esos hechos en la acción típica y antijurídica que el legislador patrio estableció en el citado Artículo 407 del Código Penal, ni se ejecutó aquella forma inacaba de delito, contempiada en el Artículo 80 ejusdem; hechos que también se comprueban con las diversas testimoniales recabadas en el transcurso de la investigación, a !a falta de la debida colección de evidencias en el lugar de los hechos, a sí como a la carencia de ubicación oportuna del arma de fuego señalada como incriminada; siendo entonces lo procedente en derecho, solicitar el Sobreseimiento de la Causa, únicamente en lo concerniente al Delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Art. 407 en concordancia con el 81, del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrió el hecho, de conformidad con el numeral 1o del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que "el hecho objeto del proceso no se realizó" En razón de ello y toda vez que considera esta Juzgadora ajustado a derecho la solicitud de Sobreseimiento de la Causa, en lo concerniente al Delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el Art. 407 en concordancia con el 81, del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrió el hecho, ya que no se puede subsumir ese hecho en la acción típica y antijurídica que el legislador patrio estableció en el citado Artículo 407 del Código Penal, ni se ejecutó aquella forma inacaba de delito, contemplada en el Artículo 80 ejusdem, razón por la cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

Del análisis de la decisión recurrida, así como de las actas remitidas a esta Alzada, se observa que en relación al argumento referido por la víctima en el presente asunto al señalar que en la decisión Nº 1.270-16 de fecha 16 de noviembre de 2016 no se encuentra plasmada la firma de la secretaria del juzgado conocedor, significando con ello que no se dio cumplimiento al contenido en el artículo 158 ejusdem de la norma adjetiva legal en el cuál se establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por parte de los funcionarios que conforman el tribunal, juez, jueza y secretaria ó secretario del tribunal que la misma tenga validez por cuanto son las personas que están investidas de autoridad para la administración de justicia y sus firmas son las que dan certeza jurídica de que ese acto se dictó.

Así las cosas en virtud del señalamiento realizado por la víctima en el presente asunto, este Tribunal Colegiado al revisar las actas que integran la causa observa en la decisión recurrida, cuyas copias certificadas han sido agregadas por la parte recurrente, presentadas como prueba marcada con la letra “B”, las cuales se encuentran agregadas a los folios trece al veintitrés (13-23) de la incidencia y en donde se constata la falta de la firma de la secretaria en la decisión aquí impugnada. En tal sentido, es menester para esta Sala, señalar que el Código Orgánico Procesal Penal en su Título V denominado “ DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, Sección Segunda, relacionada con las decisiones dictada por los tribunales, establece en su artículo 158, lo siguiente:“ Obligatoriedad de la firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario del tribunal producirá la nulidad del acto.” (Subrayados de la Alzada)

De la norma transcrita ut supra se determina que la falta de firma de la secretaria, por ser un requisito sine qua non, conlleva a la nulidad del acto, en virtud que el acta explana el acto procesal realizado y al no estar validada por dicho funcionario se considera que el mismo no existió, no se produjo y, consecuencialmente, todos los actos que devienen de él son considerados nulos. En este sentido, la doctrina establece lo siguiente:

“Señalamos con anterioridad que en el Código Orgánico Procesal Penal existen dispersas un conjunto de normas que sancionan el vicio u omisión con nulidad (por ejemplo, artículos 130-declaración del imputado sin la presencia del defensor-, 169-la falta u omisión de la fecha de toda acta-,173-las sentencias o autos sin motivación- y 174-obligatoriedad de la firma de los que jueces que haya dictado las sentencia y autos); sin embargo, debe dejarse claro que no es óbice para la presencia de las nulidades implícitas o virtuales que hemos mencionado y que se desprenden de los artículos 190 y 191.” (RIVERA MORALES, Rodrigo “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, San Cristóbal, Editorial Jurídica Santana, 2003, p. 684).

Sobre este aspecto, quienes aquí deciden consideran que es oportuno citar lo que ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia de fecha 11 de enero del 2002, con respecto a la falta de firma del Juez, siendo el mismo:“... el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal establece la obligatoriedad de la firma de las sentencias y autos por parte de los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez y del secretario del tribunal producirá la nulidad del acto (…)”.

Al respecto, la Sala Constitucional al comentar el alcance del citado artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dejado asentado:

“Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.
Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación”. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sent. N° 016, de fecha 15-02-2005, Magistrado Ponente Pedro Rafael Rondón).

Ante tales circunstancias, debe indicar esta Alzada que los actos cumplidos con inobservancia de las condiciones previstas en la norma adjetiva penal están viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no es posible sanear el acto que se encuentra viciado como en este caso en específico en donde durante la realización de la audiencia preliminar no consta la presencia del secretario por cuanto su firma no fue estampada en el acta y la decisión que a tales efectos se realizó, quedó invalidada en su contenido, lo cuál, a su vez impidió que surtiera los efectos correspondientes.

En relación a lo previamente esgrimido esta Alzada considera oportuno traer a colación el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional de la Tribunal Supremo de Justicia registrada bajo el Nº 1227 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 03.10.14 la cuál expone que:

“(…) Ahora bien, la Sala hace notar que en los autos existen medios de pruebas, aportados por la parte actora, y evacuados ex officio por este máxima instancia constitucional, que permiten afirmar que la razón le asiste al ciudadano Luis Hernando Torres Salavatierra.
En efecto, la Sala verifica de la copia certificada del asiento del Libro Diario del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado MIranda, Extensión Valles del Tuy, que el 26 de junio de 2012, el abogado Ángel Rafael Bastardo se abocó al conocimiento de la causa penal primigenia (folio 205 del expediente); que, el 21 de noviembre de 2012, se celebró la audiencia preliminar en la que se admitió la acusación fiscal, conforme al numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 211 del expediente), y que el 23 de mayo de 2013, se dictó el auto de apertura a juicio; por lo está demostrado que ciertamente se celebró la audiencia preliminar en la oportunidad señalada por el accionante.
Igualmente, la Sala acota que la parte actora acompañó con la solicitud de amparo constitucional copia certificada, expedida por la abogada Nacaris Marrero, en su condición de Secretaria adscrita a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare de Tuy, que cursa en el expediente en los folios 124 al 131, en la cual se evidencia que el acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar del día 21 de noviembre de 2012, ante el Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, carece de la firma del Juez Ángel Rafael Bastardo; documento este que tiene pleno valor probatorio a los efectos de considerar demostrado el alegato de la quejosa.
Consta, además, que la accionante agregó con la demanda de amparo copia simple de cuatro fotografías, cursantes en los folios 120 al 123 del expediente, en las cuales soporta su alegato de falta de firma del acta de la audiencia preliminar. Estas fotografías, insertadas en copia simple, carecen de valor probatorio de conformidad con lo señalado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que no se trata de un instrumento público, privado reconocido o legalmente por reconocido.
De igual manera, la Sala tiene conocimiento, en uso de la notoriedad judicial, que la Comisión Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia libró, el el 8 de febrero de 2013, el oficio N° CJ-13-0236 dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual le informa sobre la suspensión del cargo de Juez que ostentaba el abogado Ángel Rafael Bastardo, quien estaba adscrito al Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, así como el Oficio N° CJ-13-0237, de esa misma fecha, en donde se notifica a ese profesional del Derecho sobre esa medida administrativa. Este elemento probatorio es un indicio más que demuestra el alegato de la parte actora, sobre la inexistencia de la firma del Juez en el acta levantada con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar realizada en el proceso penal primigenio.
De modo que, la Sala observa que las anteriores pruebas demuestran que, efectivamente, el Juez Ángel Rafael Bastardo no suscribió el acta de la referida audiencia preliminar en la oportunidad en que la misma fue realizada, por lo que se colige que ese acto procesal carece de validez, conforme con la doctrina asentada por esta Sala en la sentencia N° 16/2005, que precisó lo siguiente:(…)

(…) En este sentido debe esta Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, estar atenta ante cualquier situación que menoscabe un derecho o garantía esencial y que pueda producir una violación del orden público constitucional. Así las cosas, este órgano jurisdiccional puede, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse infringido por cualquier decisión, acto u omisión judicial de un tribunal de la República, dejar sin efectos dichas actuaciones judiciales, como garante de la integridad y supremacía de la Constitución, con el objeto del mantenimiento del orden jurídico y social.
Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas.
Ahora bien, esta Sala Constitucional, no obstante que desestimó la pretensión de amparo bajo examen, pasa al restablecimiento del orden público constitucional que se transgredió, porque detectó su violación por causa de las omisiones injustificables de la Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en perjuicio del derecho fundamental al debido proceso del demandante.
En el caso de autos, el 9 de enero de 2003, se celebró, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, la audiencia de presentación para oír al imputado por la supuesta comisión del delito de robo. En esa oportunidad la Juez de la causa se reservó el pronunciamiento de la decisión dentro de las 24 horas siguientes; no obstante no firmó el acta, así como tampoco lo hicieron la Secretaria, el Fiscal del Ministerio Público y tres de los Defensores de los imputados.
Posteriormente, la Juez de ese despacho libró la boleta de traslado de los imputados a la sede del Tribunal, la cual tampoco firmó.
El 10 de ese mismo mes y año continuó con la audiencia de presentación, en la cual dictó medida privativa de libertad en contra del quejoso y decretó medida sustitutiva de privación de libertad contra los otros tres imputados; no obstante la Juez, Amanda del Valle Quijada de Mendoza, no cumplió con las formalidades esenciales que se requieren para la validez de los autos, por cuanto tampoco firmó dicho auto en los que se recogió la audiencia de presentación y decretó la privación de libertad de una persona, el cual carece también de la firma del Fiscal del Ministerio Público y de tres de los defensores de los imputados.
Consecutivamente, el Juzgado Tercero de Control libró la boletas de encarcelación contra el ciudadano Carlos Alexander Rondón Guillén y las boletas de excarcelación respecto de los ciudadanos Alexis Perdomo Morales, Luis Vásquez y Guillermo Villanueva Guillén; e, igualmente, la Juez, Amanda del Valle Quijada de Mendoza, no firmó ninguna de estas actuaciones.
(…) Ahora bien, dispone el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: (…)
(…) Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.
Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación.
En virtud de las consideraciones que se expusieron, esta Sala Constitucional, con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, repone la causa al estado de que se realice una nueva audiencia de presentación, en la cual el Juez de Control correspondiente firme dicha actuación para que tenga validez, y se inicie, si fuera el caso, el proceso penal contra los ciudadanos Alexis Perdomo Morales, Luis Vásquez, Guillermo Villanueva Guillén y Carlos Rondón Guillén por la supuesta comisión del delito de robo, con el respectivo pronunciamiento sobre las medidas de coerción personal que correspondan. Así se decide.
Así pues, la Sala concluye, tomando en cuenta el contenido de la anterior sentencia, que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, cuando declaró sin lugar el recurso de apelación intentado por la defensa técnica del quejoso, contra el pronunciamiento dictado, el 21 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Valles del Tuy, avaló indebidamente un acto inexistente –audiencia preliminar-, cercenando con ello el derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del ciudadano Luis Hernando Torres Salavatierra.
Por lo tanto, la Sala considera que lo ajustado a derecho es declarar con lugar la presente demanda de amparo constitucional; anular la decisión dictada, el 13 de marzo de 2013, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy; y reponer la causa al estado de que ese juzgado colegiado, constituido en forma accidental, se pronuncie de nuevo sobre el recurso de apelación que intentó el quejoso de autos en el proceso penal primigenio, tomando en cuenta lo señalado en el presente fallo. Así se decide. (…)” (Subrayados de la Alzada).

Así las cosas, vista la decisión parcialmente señalada, esta Alzada constató mediante la copia certificada que agregó como prueba el recurrente que en efecto la secretaria del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia es decir la ciudadana ANGÉLICA MORALES CASTRO no suscribió la decisión de fecha 16 de noviembre de 2016 Nro. 1270-16 invalidando sus efectos y viciándola de nulidad absoluta tal y como lo reafirma la decisión de fecha 16 de junio de 2016 Ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO de la Sala de Casación Penal registrada bajo el Nº 228 que de igual manera apuntó que:

“En dicha acta se dejó constancia de haber sido firmada por los siguientes ciudadanos: el notificado (se omite el nombre del conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Especial que rige la materia), su representante legal, Josefa Antonia Rondón Cortés y la Secretaria, abogada Luz Belkys Cruz Ruiz.
Precisado lo antes transcrito, se evidencia, del contenido de dicha acta, que se hace mención a la comparecencia del adolescente ante la Secretaria de la Corte de Apelaciones con materia en Responsabilidad Penal del Adolescente y del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niños y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas; no obstante, no se deja constancia de la presencia del Juez Presidente de dicha Sala o, al menos, de algún integrante que lo supla para darle validez a la misma, siendo esto corroborado al observarse que no son nombrados ni en el contenido del acta ni en las rúbricas plasmadas por quienes suscriben el acto, de manera que puede concluirse que no consta la firma de algún miembro del mencionado Tribunal Colegiado.
Esa circunstancia conlleva la nulidad absoluta del acta de imposición de sentencia, ya que el funcionario que realiza dicho acto carece de la competencia funcional para que tal imposición surta los efectos legales correspondientes, en el entendido de que es el Juez del Tribunal, bien sea de primera instancia o el Juez Presidente de la Corte de Apelaciones, el encargado de imponer y firmar los actos jurisdiccionales que emanen del órgano.
La jurisdicción penal venezolana está organizada por Circuitos Judiciales Penales en los distintos estados del país, los cuales, según la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Orgánico Procesal Penal, están conformados por Tribunales Unipersonales que, a su vez, de acuerdo con las competencias establecidas en leyes procesales, poseen diferentes funciones: de Control, Juicio y Ejecución, teniendo la jerarquía de Primera Instancia; y los Tribunales Colegiados que, según los mencionados textos legales, están conformados por la Corte de Apelaciones, integrada por una o varias Salas, las cuales están constituidas por tres jueces, un secretario y el alguacil designado, teniendo estas Cortes la jerarquía de segunda instancia.
La Ley Orgánica del Poder Judicial establece: (…)
Respecto a los Secretarios, precisa la Ley en mención:
“Artículo 72. Son deberes y atribuciones de los secretarios:(…)
(…) 2º Autorizar con su firma los actos del tribunal.
En relación con las funciones del secretario, el autor Arístides Rengel-Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo I: Teoría General del Proceso, Editorial Organización Gráfico Capriles, Caracas, 2003 (pág. 430), señala lo siguiente:
“… Las atribuciones del secretario son numerosas en nuestro sistema, sin embargo, podemos clasificarlas en dos grandes grupos: (…)
(…) 2) Actuar con el juez y suscribir con él todos los actos resoluciones y sentencias. (Art. C.P.C. y Art. 92, Ord 2° y 7° L.O.P.J.)
El juez no puede actuar solo, sino junto con el secretario, no solamente porque el tribunal como órgano en sentido objetivo está integrado por el juez y el secretario y por tanto, un acto realizado sin la presencia del secretario, no ha sido realizado por el órgano autorizado por la Ley, sino también porque el secretario, por su función de documentación da autenticidad al acto y le comunica la fe pública. …”. (…)
(…) Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 649, de fecha 15 de diciembre del 2009, estableció:
“... En ese sentido, por obligación de la ley, cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ellos, es decir, el Juez y el secretario, la ausencia de alguna de estas firmas, vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido, como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva…”.(…) (Subrayados de la Alzada)

De allí que esta Sala considera que la falta de firma de la secretaria en la decisión de fecha 16 de noviembre de 2016 registrada bajo el Nro. 1270-16 de los libros llevados por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, invalida tanto la decisión como los actos posteriores que susciten con ocasión a la decisión impugnada, por lo que esta Tribunal Colegiado debe decretar la nulidad absoluta de la recurrida por violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resultando ser una reposición sería inútil por los fundamentos antes citados, de conformidad a lo dispuesto al artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“Artículo 435. Formalidades no esenciales.. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión”.(Destacado de la Sala)

Por lo tanto, considera este Tribunal que siendo ello así, se pone en evidencia la existencia de una situación lesiva, emanada del órgano jurisdiccional que lesionó mediante actos concretos los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, lo cual en definitiva, niega el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, que se exigen en el marco del actual proceso penal, que en este caso le asiste a la víctima como al Ministerio Público, imputado y Defensa, toda vez que la decisión recurrida al no estar firmada por la secretaria del juzgado conocedor no surte efectos a posterior por no cumplir con los requisitos esenciales de validación .

Así las cosas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Por lo expuesto, se infiere que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, las garantías procesales, que en este caso le asisten a la víctima aún cuando no se haya querellado debidamente o haya presentado acusación particular propia, se vieron vulnerados por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, por cuanto con dicho pronunciamiento pretendió retrotraer el asunto a una etapa procesal para subsanar un vicio que pudo corregir de conformidad a lo establecido en el artículo 279 del Texto Adjetivo Penal, vulnerando el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, motivo por el cual se declara con lugar el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

De manera que, al haber quedado evidenciado por las integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia vulneró inequívocamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva que la asiste a la víctima en el presente caso, así como al imputado, a la Defensa y al Ministerio Público; lo procedente en derecho es anular la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertidos.

En este sentido resulta oportuno señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria para garantizar el debido proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre el Juicio Oral y Público, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Asimismo se deja constancia que esta Alzada considera inoficioso entrar al conocimiento del resto de los puntos de impugnación esgrimidos por la víctima en el presente asunto, todo ello en virtud de la nulidad decretada. Así se decide.-

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

De la revisión efectuada a las actas, observa esta Alzada que en el presente asunto se profirió una decisión identificada bajo el No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a cargo de la ciudadana Jueza DRA. NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO y como Secretaria, la ciudadana ABOGADA ANGÉLICA MORALES CASTRO, la cuál no fue suscrita por la prenombrada secretaria, funcionario público que no cumplió con sus obligaciones las cuales están contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de igual manera inobservó el contenido del artículo 158 de la ley adjetiva penal, situación que atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo observó esta Alzada que fue entregada copia certificada de la decisión previamente identificada a las partes en donde se constata fehacientemente la inobservancia de la secretaria prenombrada que pretendió subsanar el error posteriormente firmando la decisión, a sabiendas que no lo había realizado en el momento correspondiente, por lo que se le hace un llamado de atención a la ciudadana ABOGADA ANGÉLICA MORALES CASTRO en su condición de Secretaria, a fin que en lo sucesivo sea más cuidadosa al momento de dar cumplimiento a sus funciones en atención a la importantísima labor que realiza como funcionario público adscrito al Circuito Judicial Penal del estado Zulia; para lo cual se le insta, igualmente, a la Dra. NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO, a fin que instruya a su Secretaria (o), con el objeto que cumpla fielmente con sus obligaciones, conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes aplicables a cada caso, so pena de generar responsabilidad ineludible en el ejercicio de sus funciones, y de tener conocimiento este Tribunal Colegiado de que persiste tal irregularidad, tramitará lo correspondiente, de acuerdo a la Ley, a fin de que se inicie el procedimiento o procedimientos correspondientes, con el objeto de las sanciones a que hubiere lugar. Notifíquese a la jueza de control y a la secretaria up supra identificadas, a fin que tengan conocimiento del llamado de atención hecho por este Tribunal de Alzada.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional por el profesional del derecho VICTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 199.126, en su carácter de víctima; y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del fallo No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Juzgado de Instancia DECLARÓ CON LUGAR la solicitud de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público, y acuerda el Sobreseimiento de la presente causa a favor del ciudadano JORGE LUIS NUÑEZ PÉREZ por la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 277 y 175 (vigente al momento del hecho) del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se celebre nuevamente el juicio oral y público por ante otro órgano sujetivo, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional por el profesional del derecho VICTOR MANUEL VELAZCO ROLDAN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 199.126, en su carácter de víctima.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA del fallo No. 3C-1.270-16, de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se celebre nuevamente la audiencia preliminar por ante otro órgano sujetivo, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: NOTIFÍQUESE a la jueza de control y a la secretaria up supra identificadas, a fin que tengan conocimiento del llamado de atención hecho por este Tribunal de Alzada.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de marzo de 2016. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la presente resolución y se registró bajo el No. 095-17 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MATHEUS