TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de Marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000334

Decisión No. 141-17.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46655 y 52409, en su carácter de Defensores Privados del imputado RICARDO JOSÉ SENCIAL, titular de la cédula de identidad No. V-23471363.

Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual la instancia decretó PRIMERO: CON LUGAR calificándose la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con contra del imputado antes mencionado, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, conforme a los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 23 de marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 27 de marzo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensores Privados del imputado RICARDO JOSÉ SENCIAL, contra la decisión N° 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró como primer fundamento del recurso de apelación, que: “…en fecha 01 de Marzo del 2017, le fue decretada privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido RICARDO JOSÉ SENCIAL por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos delito este previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo la cual fue acordada al Ministerio Publico donde la Juez de Control no señalo (sic) para decretar la privación judicial preventiva de libertad como nuestro defendido atentaba contra el orden social y como estimaba que se perfeccionaba el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad considerando las circunstancias de hecho en que se produjo la detención de nuestro defendido y las circunstancias de la posesión del material que le fue incautado sin experticia alguna pero que los mismos Guardias nacionales determinaron textualmente lo siguiente en el acta policial de fecha 28-02-2017:..”.

En ese sentido, alegan que: “…QUINCE KILOGRAMOS (15 KGS) APROXIMADAMENTE DE MATERIAL FERROSO SIN RECUBRIMIENTO EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN (ALAMBRE DE COBRE) material este que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia puede considerarse como básico para los procesos productivos del país y sus industrias básicas situación esta que la defensa alego en el acto de presentación mas si consideramos el mal estado de dicho material que era producto de un incendio de una casa y fue el resultado de la limpieza que se hizo a la misma tal como lo manifestó nuestro defendido en su declaración en el acto de presentación hecho este que nos lleva a considerar que tanto el Ministerio Publico (sic) como el Tribunal de Control obviaron que dicho material no forma parte de los llamados " materiales estratégicos" y en ningún momento tal como lo establece el único aparte del artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se considera o se entiende como un insumo básico que se utilice en los procesos productivos del país como lo señalamos anteriormente como serian el petróleo y sus derivados el hierro la bauxita etc y que en el supuesto que se hacía necesaria la investigación que nuestro defendido tienen arraigo dentro del territorio nacional con domicilio fijo dentro de la jurisdicción del tribunal y en qué forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación situación esta que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar lo solicitado por la defensa...”.

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…mas si tomamos en cuenta la declaración rendida por nuestro defendido donde se puede establecer que al no haber cometido delito alguno lo procedente era el acordar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad considerando las omisiones de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud a favor de nuestro defendido de su libertad plena e inmediata al no haber cometido delito alguno incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestro defendido …”.

De igual manera, señala quien apela, que: “Porque el fiscal del ministerio publico (sic) no establecen (sic) en su solicitud en el acto de presentación porque considera que existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, sin explicar ni fundamentar en que supuestos fundamenta dicha aseveración y el juez de control avala tal situación lo que lleva a esta defensa a citar un extracto de la decisión N° 150-11 de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal con ponencia de la Magistrada LUZ MARÍA GONZÁLEZ quien dejo constancia de lo siguiente:... Igualmente la decisión N° 300-11 de fecha 11 de Noviembre del 2011 de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia con ponencia de la Magistrada ELIDA ORTIZ que dejo sentado el siguiente criterio jurisprudencial en los siguientes términos de manera textual:..”.

En torno a lo planteado, la defensa impugnante señala que: “…privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Publico deba ser decretada o declarada con lugar sin que el juez considere que la ley lo acuita para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes nos hace traer a colación la sentencia numero 318 de fecha 28 de Abril del 2016 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia quien dejo constancia de lo siguiente que se transcribe textualmente:… Por otra parte igualmente en ese sentido la defensa comparte el criterio de los argumentos de derecho como quedo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional el Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre del 2006, donde hace mención de lo que denomina como automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando señala lo siguiente…”.

En efecto, los recurrentes aducen que: “…Como se evidencia de la anteriores transcripciones el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en dichas decisiones es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestro defendido al no existir peligro de fuga ni de obstaculización de la investigación y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitución de fecha 22-11-2006, en el expediente numero 05-1663, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, quien estableció…”.

Así las cosas, argumentan que: “…Ahora bien se hace necesario traer a colación las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 Numeral 1o que establecen: "...Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley, y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso..." Articulo (sic) 49 Numeral 2o establece: "...Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...". Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, principios estos que son desarrollados en varias decisiones de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulla concretamente la N° 921-15 de fecha 07-04-2015 la N° 334-14 de fecha 14-11-2014 las decisiones de la Sala N° 2 del mismo Circuito bajo el N° 314-14 de fecha 04-10-2017 y la más reciente la N° 50-17 de fecha 16-02-2017, donde se acordaron medidas cautelares sustitutivas donde la imputación fue en todos los casos la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos mismo delito que le fue imputado a nuestro defendido y cuya decisión es el objeto de la presente apelación. Igualmente para mayor Ilustración nos permitimos citar las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1998 de fecha 22-11-06 del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde de manera muy ilustrativa hace consideraciones del derecho a la libertad y las implicaciones del mismo…”.

Por último, el petitorio se circunscribe en que: “Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulla declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3o) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulla en fecha 01 de Marzo del 2017 donde se acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a nuestro defendido RICARDO JOSÉ SENCIAL y en su lugar se le acuerde su libertad plena e inmediata sin restricción alguna o en su defecto en caso de no compartir la solicitud de la defensa se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se les mantiene por ser procedente en derecho y en justicia en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocente. Promovemos a los efectos de la apelación como medio de prueba la causa N° 3C-11153-17 donde consta todo lo aquí alegado a favor de nuestro defendido…”.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La profesional del derecho FLOEGMI COSCORROSA MONSALVE, en su carácter de Fiscal Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Señala la Fiscal del Ministerio Público que: “…tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarlos adscritos a la segunda Co,pansa del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 01 de marzo de 2017, la aprehensión de los hoy imputados sé efectuó por Encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asi mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la Investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vate decir, que la misma es una "precalificación" y quesera materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso".

En ese sentido, alega quien contesta que: “…Anota bien con relación a lo manifestado por las defensas con respecto a que el material se trata de "chatarra", es importante señalar que según Decreto N° 1278, de fecha 30 de noviembre de 2016, emanada del Gobernador del estado Zulia, tomando en consideración lo establecido en el articulo (sic) 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, que prevé como delito el tráfico y comercialización de recursos o materiales estratégicos, los cuales constituyen los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país y que conforman elementos indispensables para las actividades destinadas al desarrollo integral de la nación, así como que las industrias petroleras, eléctricas y de telecomunicaciones se han visto notablemente afectadas por la ocurrencia de eventos de hurto, tráfico y comercialización ilegal de materiales estratégicos, que elevan los costos asociados, producto de la reposición del material y la interrupción operativa, es por lo que "Se prohíbe la recolección, comercialización, depósito y Tráfico de desechos o chatarra metálica en todo el territorio del estado Zulla, así como también la circulación de vehículos y embarcaciones lacustres de todo tipo, con carga de desechos o chatarras metálicas con fines comerciales...”.

De igual manera refiere la Vindicta Pública que: “Asi mismo concatenado con lo que refiere el artículo 1, de la Gaceta Oficial N° 39.578, de fecha 21 de diciembre de 2010, mediante el cual modifica el articulo (sic) 18 de la Reforma Parcial del Decreto N° 3.895 de fecha 12/09/2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.271 de fecha 13/09/2005, el cual establece lo siguiente:..”.

En tal sentido, afirma quien contesta que: “…evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”.

Luego de referir el Ministerio Público extractos de sentencias del máximo Tribunal, referidas a la precalificación jurídica y la imputación formal, agrega que: “…la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy Imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

En ese orden de ideas, manifiesta la Representante Fiscal que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonu iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Así las cosas, señala que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”.

De tal manera que a criterio de la Vindicta Pública: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de Inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que Se corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy Imputados…”..
Por otra parte, quien contesta argumenta: “…Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos Iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa….”.
Como medios de prueba oferta el Ministerio Público los siguientes: “…ofrecemos como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, el expediente 6C-11153-2017...”.
Como petitorio señala quien ejerce la acción penal que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los abogados ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO, en su condición de defensor del ciudadano RICARDO JOSÉ SENCIAL, en contra de decisión N° 283-17, dictada por ese juzgado en fecha 01 de marzo de 2017, en la causa, 3C-11153-17, seguida en contra del ciudadano RICARDO JOSÉ SENCIAL MARTÍNEZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma..”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, en su carácter de Defensores Privados del imputado RICARDO JOSÉ SENCIAL, ejercieron recurso de apelación en contra de la decisión No. 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como denuncias lo siguiente: primero, no se cumplió con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; en segundo término impugna la calificación jurídica ya que no se indicó como el imputado atentaba contra el orden social, advirtiendo que el material incautado no forma parte de los materiales señalados como estratégicos de conformidad con la ley especial; por último y en tercer lugar denuncian que no existe peligro de fuga ni obstaculización a la investigación, siendo tomado por la instancia sola la posible pena imponer por el delito imputado, razón por la cual aduce la improcedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Determinadas las denuncias del recurrente, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdiccional puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre bajo la persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión No. 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano: RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano: RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos folio (02); 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 28-02-17, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos folio (03). 3- CONSTANCIA DE RETENCION DE MATERIAL FERROSO, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES folio (04) 4. ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES folio (05) 5. RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES folio (06, 07). 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES folio (08), Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de La COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LA SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado RICARDO JOSE SENCIAL MARTINEZ, titular cédula de identidad N° V-23471363 por la presunta comisión de el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluida en el la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑIA, SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES. Y ASÍ SE DECIDE.…”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano RICARDO JOSÉ SENCIAL, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ni la libertad plena.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo tanto, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ahora bien, el recurrente impugna la calificación jurídica, señalando que no existen elementos para acreditar dicho tipo penal, por lo cual la primera y segunda denuncia se encuentran relacionadas, lo cual ataca la defensa privada advirtiendo que el bien incautado no versa sobre material estratégico.

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia y atendiendo las premisas que configuran el tipo penal, la aprehensión del ciudadano RICARDO JOSÉ SENCIAL MARTÍNEZ, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia, de la cual se desprenden elementos de convicción, verificados por la Jueza a quo, que encuadran en esta fase primigenia en el delito de de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Ello es así, considerando el acta policial de fecha 28.02.17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento No. 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, deja constancia de la incautación de quince (15) kilogramos aproximadamente de material ferroso sin recubrimiento, en mal estado y uso de conservación (ALAMBRE DE COBRE), la cual poseía el ciudadano RICARDO JOSÉ SENCIAL MARTÍNEZ, en un bolso de su propiedad, mientras se encontraba como pasajero en un vehículo de transporte público, que circulaba por Punto de Control “Móvil 40”, ubicado en la Parroquia Las Parcelas, Municipio Mara del estado Zulia, en sentido Nueva Lucha a Carrasquero.

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular al ciudadano RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, con la comisión del delito imputado por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza A quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, hizo referencia a: “…. 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos folio (02); 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28-02-17, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo
la detención del imputado de autos folio (03) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE MATERIAL
FERROSO, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES folio (04). 4-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28-02-17, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES folio (05) 5. RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES folio (06, 07). 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28-02-17 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO NRO. 11, DESTACAMENTO NRO 112, SEGUNDA COMPAÑÍA, SECCIÓN DE INVESTIGACIONES PENALES folio (08),…”.

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión del ciudadano RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, es decir, en posesión de quince (15) kilogramos (kgs) de alambre de cobre, sin ningún documento que indicara la legal procedencia o traslado del mismo y/o la autorización del estado para su comercialización, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido en comisión del delito, al encontrarse en posesión de un objeto que hace presumir su autoría en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 28.02.17, que corre inserta al folio dos (02)de la causa principal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa privada al cuestionar la calificación jurídica, considerando que no se trata de material estratégico el incautado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como eximente de responsabilidad penal, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar también que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. 3C-11153-2017, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 28.02.17, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa privada en su primera y segunda denuncia de apelación. ASÍ SE DECLARA.-

Asimismo, debe hacerse referencia que la Defensa denuncia que no se pueden presumir el peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en tal sentido, atendiendo al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:
“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado y que apenas se da inicio a la fase preparatoria del proceso, consideraciones que son compartidas por estas Juzgadoras de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, ya que, en el caso de estos delitos atenta contra el estado, pues se trata de la sustracción ilegal de material estratégico, lo cual se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos, por lo cual se declara sin lugar la tercera denuncia del recurso de impugnación . Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano RICARDO SENCIAL MARTÍNEZ, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se declara sin lugar la quinta denuncia del recurso interpuesto . Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46655 y 52409, en su carácter de Defensores Privados del imputado RICARDO JOSÉ SENCIAL, titular de la cédula de identidad No. V-23471363, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual la instancia decretó PRIMERO: CON LUGAR calificándose la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud fiscal, y en consecuencia se impuso la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con contra del imputado antes mencionado, a quien se le sigue asunto por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Acordó proseguir la presente investigación por el procedimiento ordinario, conforme a los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho ZORAILDA RODRÍGUEZ y JUAN COELLO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 46655 y 52409, en su carácter de Defensores Privados del imputado RICARDO JOSÉ SENCIAL, titular de la cédula de identidad No. V-23471363.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 0283-17, de fecha 1 de marzo de 2017, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de imputados proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta y uno días del mes de marzo de 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 141-17 de la causa No. VP03-R-2017-000334.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA