TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, treinta y uno (31) de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000268 Decisión No. 140-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Auto presentado por la abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, contra la decisión Nº 316-17 dictada en fecha 13.02.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 y 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS; declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 23.03.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 27.03.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…Se le causa gravamen Irreparable a mi defendido ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi asistido, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, en primer lugar, no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violentó no solo el derecho a la defensa que ampara a mi presentado, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.

Asimismo, y de una forma incorrecta, procede la juzgadora de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida de privación de libertad que restringe su derecho a la Libertad, sin demostrar para ello que se encontraba realmente llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

En actas NO SE ENCUENTRAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN de la participación de mi defendido en los hechos, porque no existen entrevistas interpuestas por ciudadanos que presenciaren lo ocurrido solo (sic) el momento que lo golpeaba la comunidad, siendo uno de ellos: el funcionario que interpuso la denuncia y cuyo procedimiento fue realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia y por supuesto siendo sus compañeros y amigos, éstos serían parciales a favor de dicho ciudadano Cesar Alexander Acevedo Barrios; en consecuencia, VIOLENTÁNDOSE EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, por toque el procedimiento esta (sic) viciado de nulidad en virtud que no podemos saber a ciencia cierta si efectivamente tos hechos ocurrieron de la manera como reposan en las actas.

Ahora bien, tampoco entiende esta defensa como (sic) la jueza toma como cierto lo que indican los funcionarios policiales en el acta policial cuando pudo percatarse de lo denunciado por esta defensa en sus alegatos al momento de la audiencia de presentación, porque si bien es cierto indican estos funcionarios que hubo personas que lo entregaron como ellos lo indican en el acta policial, también es cierto que no se puede determinar que el ciudadano Argenis Fuenmayor participara en dichos hechos porque esas referidas personas no rinden declaración, PORQUE NO LE ENCONTRARON LOS OBJETOS DE LOS ROBOS NI EL ARMA DE FUEGO que presuntamente utilizó para conminar a las víctimas; encontrándose el procedimiento policial viciado de nulidad por no darse cumplimiento al debido proceso debido a que no hubo testigos que avalaran el procedimiento donde indicaran tal situación, toda vez que las actuaciones presentadas por el Ministerio Público ante el juez de Control para la imputación en la audiencia no constan las entrevistas a personas que avalen el procedimiento policial, y si constaran, no les fueron puestas de manifiesto a esta defensora para su imposición.

Es por ello que no comprende esta defensa cómo es posible que se le vulneren a mi representado sus más elementales derechos, y que le sea decretada una medida de coerción sin ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES, para ser sometido a la restricción de su liberte d, sin que la Juzgadora de la recurrida se pronunciara sobre todos los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara a mi defendido sus derechos procesales.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 186, de techa 04 de mayo de 2006 acorde con las anteriores afirmaciones, señaló:
(...)

En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, (sic) el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra." Luisa Estella Morales Lamuño, en su carácter de Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06, Exp. N° 05-0689, Sent. N° 1516 y, para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia a fines de ilustración:
(…)

Asimismo, según el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en falló 499 de fecha 14 de Abril de 2005, no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, pero ello no se traduce en que la decisión contenga una motivación incongruente e ilógica, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los elementos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en incertidumbre y al imputado en estado de indefensión, que cercena sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarcan una respuesta efectiva y debidamente motivada.
(…)

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida cautelar, porque mencionar actas y demás sin señalar de que (sic) manera le merecen fe, para tan siquiera hubiese un atisbo de responsabilidad penal que adjudicarle a mi asistido al inicio de la investigación y ser imputado por varios delito (sic) sin existir alguna entrevista de testigo presencial o experticia que lo señalara por su posible participación; además, que no emitió pronunciamiento respecto a todo lo alegado por la defensa precisamente en relación a lo anterior, explicando de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y cuales son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto, así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República.

Considera esta defensa que el imponer a un ciudadano de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra solo (sic) genera gasto al Estado Venezolano y desgaste de los funcionarios en dar seguimiento a un ciudadano que ni siquiera se tiene certeza su participación, conllevando como conclusión en un sobreseimiento de la causa, por lo que resulta inoficioso imponer al ciudadano de medidas de coerción personal tal como la privación de libertad y dar continuidad a una investigación.

Por lodos tos fundamentos antes expuestos, se solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida, o sea modificada y acuerde medidas cautelares sustitutivas menos gravosas que la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control.

PETITORIO
Solicito que a la presente apelación se le cié al curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, Revocando la decisión No. No, 316-17 de fecha 13 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mi representado y, en su lugar acuerde medidas cautelares sustitutivas menos gravosas de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso para que se realice una investigación exhaustiva, pero que esté mi defendido en estado de libertad…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 316-17 dictada en fecha 13.02.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Jueza de Control no se pronunció respecto a la falta de elementos de convicción en el presente asunto.

Asimismo denunció, que la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado sólo se limitó a fundamentar la legalidad de la aprehensión del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, sin previamente demostrar la existencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco tomó en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

Siguiendo con este orden de ideas, la apelante señala que en el presente caso no existen entrevistas rendidas por ciudadanos que presenciaren los hechos; indicando asimismo que los funcionarios actuantes en el presente caso se encuentran adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, lo cual violenta el principio de imparcialidad que le asiste a su defendido, toda vez que el denunciante de autos pertenece a dicho Cuerpo Policial, por lo que al ser los actuantes compañeros del referido denunciante, el presente procedimiento se encuentra viciado de nulidad.

Aunado a lo anterior, la Defensa arguye que en el presente caso no le fue hallado ningún objeto de interés criminalísitico a su defendido al momento de la aprehensión; asimismo refiere que el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad ya que no se contó con la presencia de algún testigo al momento de su detención.

Continúa denunciando la apelante, que la decisión recurrida se encuentra inmotivada, ya que la a quo ni siquiera esbozó de forma fundada el por qué decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; así como tampoco explicó de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a la Defensa y cuáles son los elementos de convicción tomados en consideración para encontrar satisfecho el segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

En virtud de lo anterior, es por lo que la Defensa solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia se acuerden medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada procede a subvertir el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión a dictar; y al respecto se procede a resolver el recurso de apelación bajo las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente, de las actas se observa que la detención del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR se efectuó en fecha 12.02.2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

“…Siendo aproximadamente las 11:40 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome de servicio de Patrullaje en la Jurisdicción de la Parroquia ANTONIO BORJAS ROMERO, Como cuadrante 36, a bordo de la Unidad CPBEZ-s 269, en compañía del OFICIAL (CPBEZ) FERNEY SARMIENTO, titular de la cédula de identidad N°20.779.753, en el momento que realizábamos un recorrido por los alrededores del Barrio Torito Fernández, escuchamos un reporte vía radio por parte de la central de comunicaciones informando que hacían escasos minutos un (01) ciudadano de sexo masculino, de contextura delgada, tez morena quien vestía pantalón de jean, chemise manga corta de rayas color azul con celeste, el mismo habían (sic) golpeado a dos (02) ciudadano despojándolos de sus pertenencia y que la comunidad al percatarle de lo que estaba sucediendo salieron en defensa de los dos (02) ciudadanos sometieron al ciudadano agresor golpeándolo con diferentes objetos (linchándolo), razón por la cual inmediatamente nos dispusimos a realizar un recorrido por el Barrio Casiano Losada para tratar de ubicar el lugar donde se estaba llegando a cabo esta novedad, al momento de encontrarnos en la avenida principal del Barrio antes mencionado, logramos visualizar una multitud de personas en el momento que descendemos de la unidad radio patrullera y nos acercamos a la multitud de personas logramos ver a un (01) ciudadano tendido en el suelo con las mismas características previamente aportadas por la central de comunicaciones, reportando de inmediato a la Central de Comunicaciones (911) siendo atendido por la Supervisora CARMEN HERNÁNDEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD n°12.404.476, para que nos enviaran apoyo policial al sitio, acto seguido procedimos acercarnos hasta donde se encontraba el ciudadano tirado en la mita (sic) de la vía sin asfalto del mencionado Barrio con las debidas medidas de seguridad personal, logrando observar que el mismo seguía con vida, por lo que resguardamos la vida del ciudadano señalado como el presunto agresor, llegando al sitio de apoyo el cuadrante 38, SUPERVISOR (CPBEZ) MOISÉS PAREDES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°15.025.746, en compañía del OFICIAL AGREGADO EDUARDO ZULETA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO N°20.264.012, quienes se encontraban a bordo de la unidad CPBEZ-279, procedió a trasladar al ciudadano herido hasta el área de, la Emergencia del CDl La Rinconada, para que le fueran prestados los primeros auxilios, mi componente y yo permanecíamos en el lugar resguardando el sitio del suceso, para así poder preservar todas las posibles evidencias de interés criminalística (sic) presentes en el lugar, donde logramos entrevistarnos con los dos (02) ciudadanos que horas antes habían sido objetos de robo y agresión física por parte del ciudadano que se encontraba en el centro asistencial logrando identificarlos como:. CESAR ACEVEDO Y NELUIS VILLALOBOS, los demos datos filiatorios se encuentran resguardados en el acta de identificación de denunciante, victima o testigo, seguidamente los trasladamos hasta la sede del Centro De Coordinación Policial Maracaibo Oeste donde realizaron las respectivas denuncias así mismo (sic) en el centro de coordinación se presentaron tres (03) ciudadanas que son testigos de los hechos narrados por los dos (02) ciudadanos para realizar acta de entrevista con respecto al caso, acto seguido nos trasladamos hasta el CDl La Rinconada donde nos entrevistamos con el médico de guardia YOLEXIS ARIAS, (…) así mismo (sic) procedimos a informarle al ciudadano detenido que iba ser objeto de una revisión corporal, según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumían que podía tener oculta alguna -evidencia de interés Criminalística, le solicitaron que mostrase todo lo que tuviese adherido a su cuerpo o vestimenta sin lograr obtener ningún objeto de interés criminalística (sic) trasladándonos hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial, para colocar todo a disposición del Ministerio Publico (sic), procediendo a verificar los datos del ciudadano, detenido a través del Operador de enlace con el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), indicándome el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) TEOMAR OQUENDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 17.543.325 que el ciudadano no presenta registro en el sistema integrado de información PoliciaL (Siipol), seguidamente se le realizó acta de entrevista a los ciudadanos: CAROLINA MORAN, GEISER ALVARES Y GÉNESIS VILLALOBOS, según lo establecido el artículo Nro. 23 ordinales 1 y 2 de la Ley para la protección de la víctima, testigo y demás sujetos procésale, seguidamente le efectuamos llamada telefónica a través del número (0261)7961796, a la Abogada MARÍA CORDOVA, quien funge como Fiscal (a) Décima (10) del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con competencia en delitos comunes, a quien le informamos los detalles de las actuaciones practicadas, así mismo (sic) se le informó a través del número 0800-73447876 (0800 registro), al SUPERVISORA (CPBEZ) LILI RIVAS, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 13.000.045, quien para el momento se encontraba de servicio en la sala situacional del Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, trasladándonos hasta la sede de este Centro de Coordinación Policial para realizar las actuaciones Policiales correspondientes, colocando todo el procedimiento a disposición del Ministerio Publico…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR se efectuó luego que los funcionarios actuantes tuvieran conocimiento vía radio por parte de la Central de Comunicaciones, que a escasos minutos un ciudadano había golpeado a dos sujetos a los fines de despojarlos de sus pertenencias, y que la comunidad al percatarse de lo que estaba sucediendo salieron en defensa de los dos ciudadanos; momento en el cual los funcionarios actuantes procedieron a dirigirse al sitio de los hechos, y al encontrarse en la Avenida Principal del Barrio lograron visualizar a una multitud de personas junto con un ciudadano tendido en el suelo con las características previamente aportadas por la Central de Comunicaciones, por lo que procedieron a entrevistarse con los dos sujetos que presuntamente habían sido víctimas de Robo, indicando éstos que dicho sujeto era el autor de los hechos, razón por la cual, los actuantes procedieron a aprehender al hoy imputado, no sin antes realizarle una inspección corporal (donde no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico) y leerle sus derechos.

En virtud de lo anterior, fue por lo que el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal de Control al ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, celebrándose posteriormente la audiencia de presentación de imputado, donde la a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Pena!, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la victima (sic), siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el articulo (sic) 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos (sic) imputados (sic), se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Así se decide.

Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales al ciudadano ARGEIS (sic) ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS Y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal y 80 ejusdem cometido en perjuicio de NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS. Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos A la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos A la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulla, Dirección General. Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, debidamente firmada por e! imputado, 3) ACTA DE DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 4) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12-02-2017 realizada al ciudadano CESAR ACEVEDO, quien entre otras cosas expresa: "YO SAL! DE MI CASA EN EL BARRIO EL CALENDARIO, CUANDO ME DIRIGÍA HACIA MI TRABAJO, Y SE ME ACERCO (sic) UN CIUDADANO CON UN FACSÍMIL, A QUITARME MIS PERTENENCIAS, UN BOLSO NEGRO NIKE. Y COMENCÉ A FORCEGEAR CON EL Y LOGRA SACARME EL DINERO DEL BOLSILLO DE MI JEAN LA CANTIDAD DE 8.000 MIL BOLÍVARES FUERTES. Y CAUSÁNDOME UNA HERIDA ABIERTA, Y SALIENDO CORRIENDO CON EL DINERO Y EN ESE MOMENTO LLAME A MI JEFE, EL SUPERVISOR ANDERSON SOTO, Y LLAMARON AL CUADRANTE PARA PRESTAR APOYO, Y ME LLEVARAN AL CDl, ES TODO "... , 5) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12-02-2017, realizada al ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS, quien entre otras cosas expresa: "ME ENCONTRABA EN EL BARRIO EL CALENDARIO, CUANDO NOS SALEN UN CIUDADANO POR DETRÁS Y ME DICE QUITO NO TE VAS A MOVER, EN ESE MOMENTO EL CHAMO, ME DICE QUE NO TE VAS A MOVER, Y YO LE CONSTESTO QUE PASO (sic) ME VAS A ROBAR. Y ME GOLPEO (sic) CON UN ARMA DE FUEGO TIPO FACSÍMIL, Y ME DEJO (sic) UNA HERIDA ABIERTA EN LA MEJILLA IZQUIERDA, Y EL OJO, E INTENTE CORRER DETRÁS DE EL (sic) PERO NO PUDE, Y ME AUXILIARON Y ME LLEVARON AL CDI DEL VARILLAL. ES TODO"…, 6) ACTA DE INFORME MEDICO"... 7) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 8) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual asi (sic) se verifica, con finas de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Con respecto a la denuncia realizada por la defensa en razón que los funcionarios actuantes pertenecen al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia y de la misma manera se observa que la victima (sic) forma parte de este órgano aprehensor, sin embargo, considera quien aquí decide que la aprehensión del imputado realizada tal y como lo alega la Defensa se observa y señala conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1918 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención y el mismo fue detenido conforme a la ley, en cuanto a la flagrancia en la comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto v sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS Y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal y 80 eiusdem cometido en perjuicio de NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS, razón por ¡o cual se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de Nulidad planteada por la defensa.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR por los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS Y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal y 80 eiusdem cometido en perjuicio de NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tornando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que no sólo atenta el bien jurídico tutelado como lo es el de la propiedad y/o el patrimonio de cada persona, sino que atenta también contra la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas indirectas de dicho hecho punible. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable a! tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, e! tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado, ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR por los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal cometido en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS Y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROSO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 45S del Código Penal y 80 ejusdem cometido en perjuicio de NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en cuanto al cambio de calificación jurídica en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico (sic) a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. ASI SE DECIDE. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público (sic), y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 282 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. De la misma manera se provee lo solicitado por la defensa en relación a que se ordene el traslado del imputado a la Medicatura Forense a los fines de la valoración medica (sic) del mismo. Asi (sic) se decide.

Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE…”

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 y 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem; dejando constancia a su vez que se presumía la participación del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el Ente Fiscal; estimando finalmente que en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, se presumía el peligro de fuga; circunstancias en torno a las cuales la a quo consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras.

Ahora bien, visto que la Defensa ataca la falta de elementos de convicción que hagan presumir la participación de su defendido en los delitos que se le imputan, esta Alzada considera importante referir, que contrario a lo expuesto por la recurrente y como bien lo indicó la Instancia en el fallo impugnado, de actas no sólo se evidencia el señalamiento expreso por la víctima, sino también una serie de elementos de convicción que resultan suficientes no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que el ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR es presunto autor o partícipe del hecho que se investiga; y en tal sentido se observan los siguientes elementos de convicción:

“…1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos A (sic) la (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos A (sic) la (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General. Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, debidamente firmada por el imputado, 3) ACTA DE DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 4) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12-02-2017 realizada al ciudadano CESAR ACEVEDO, quien entre otras cosas expresa: "YO SALI DE MI CASA EN EL BARRIO EL CALENDARIO, CUANDO ME DIRIGÍA HACIA MI TRABAJO, Y SE ME ACERCO (sic) UN CIUDADANO CON UN FACSÍMIL, A QUITARME MIS PERTENENCIAS, UN BOLSO NEGRO NIKE. Y COMENCÉ A FORCEGEAR CON EL Y LOGRA SACARME EL DINERO DEL BOLSILLO DE MI JEAN LA CANTIDAD DE 8.000 MIL BOLÍVARES FUERTES. Y CAUSÁNDOME UNA HERIDA ABIERTA, Y SALIENDO CORRIENDO CON EL DINERO Y EN ESE MOMENTO LLAME A MI JEFE, EL SUPERVISOR ANDERSON SOTO, Y LLAMARON AL CUADRANTE PARA PRESTAR APOYO, Y ME LLEVARAN AL CDl, ES TODO "... , 5) ACTA DE DENUNCIA, de fecha 12-02-2017, realizada al ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS, quien entre otras cosas expresa: "ME ENCONTRABA EN EL BARRIO EL CALENDARIO, CUANDO NOS SALEN UN CIUDADANO POR DETRÁS Y ME DICE QUITO NO TE VAS A MOVER, EN ESE MOMENTO EL CHAMO, ME DICE QUE NO TE VAS A MOVER, Y YO LE CONSTESTO QUE PASO (sic) ME VAS A ROBAR. Y ME GOLPEO (sic) CON UN ARMA DE FUEGO TIPO FACSÍMIL, Y ME DEJO (sic) UNA HERIDA ABIERTA EN LA MEJILLA IZQUIERDA, Y EL OJO, E INTENTE CORRER DETRÁS DE EL (sic) PERO NO PUDE, Y ME AUXILIARON Y ME LLEVARON AL CDI DEL VARILLAL. ES TODO”…, 6) ACTA DE INFORME MEDICO"... 7) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia. Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste, 8) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, suscrita por funcionarios adscritos a (sic) la (sic) Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo Oeste…”

No obstante a lo anterior, es preciso destacar que aún cuando en el presente caso se evidencia que al ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR no le fue incautado ningún elemento de interés criminalístico al momento de su aprehensión, no es menos cierto que de actas se desprende el señalamiento expreso de la víctima hacia el hoy imputado como autor de los hechos que se investigan, así como las entrevistas de los testigos presenciales y los demás indicios traídos al proceso por la Vindicta Pública; pese a ello resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, la presunta comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 y 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por consiguiente, se observa que la Defensa ataca la nulidad del procedimiento policial en virtud de la falta de testigos presenciales del hecho, sin embargo este Alzada al momento de verificar la suficiencia de elementos de convicción, logró verificar que las ciudadanas CAROLINA MORAN, HEIZER ALVARES y GÉNESIS VILLALOBOS actuaron en el presente caso como testigos de los hechos, situación que hace inferir a esta Sala que la defensa yerra en su argumento, más aún cuando a los folios 06 al 08 de la Causa Principal corren insertas actas de entrevistas rendidas por las prenombradas ciudadanas, donde dejan constancia de lo sucedido en el procedimiento, es por ello, que esta Sala declara sin lugar lo expuesto por la Defensa; no sin antes recordar que en anteriores oportunidades este Órgano Colegiado ha dejado establecido que en el caso que ocurra la aprehensión en flagrancia de algún ciudadano sin la presencia de testigo, la misma es legítima, toda vez que conforme lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la presencia de testigos no es necesaria, pues, dicho artículo prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, de manera tal, que todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular. Por lo que al no asistirle la razón a la Defensa Pública, estas jurisdicentes consideran que el procedimiento de aprehensión efectuado en el caso de autos, se encuentra ajustado a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Ahora bien, con relación a la denuncia referida a que en el presente caso los funcionarios actuantes están parcializados por cuanto el ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS (víctima) pertenece al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; es necesario acotar que tal como lo dispone el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, los órganos de policía, junto con el Ministerio Público, entre una de sus competencias se encuentra el recibir denuncias de cualquier persona que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible, no haciendo el citado artículo no hace diferenciación alguna entre un denunciante y otro, por lo que si bien en el presente caso una de las víctimas pertenece al Cuerpo Policial que efectuó la aprehensión del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, ello no conlleva a la nulidad del procedimiento ni mucho menos falta de imparcialidad por parte de los funcionarios actuantes en la presente causa, más aún cuando de las actas se evidencia que la detención del encausado se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, quien además se encontraba perseguido por el clamor público, todo lo cual se vislumbra a lo expuesto no sólo en el Acta Policial de Aprehensión, sino también a las Actas de Entrevistas rendidas por las ciudadanas CAROLINA MORAN, HEIZER ALVARES y GÉNESIS VILLALOBOS, quienes se encontraban presentes en el lugar de los hechos; en razón de ello es por lo que se declara sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

De otro lado, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ante tales premisas, es preciso destacar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Luego de los anteriores pronunciamientos, se hace necesario indicar que mal puede la Defensa alegar que en el presente caso se violentaron los derechos constitucionales de su defendido al no motivar la a quo la decisión recurrida, toda vez que la misma narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular.

Entre tanto, se verifica que la Instancia cumplió el deber de dictar una decisión clara y precisa que otorga seguridad jurídica a las partes, no incurriendo en falta de motivación como mal lo señala la Defensa, pues, el no decidir la a quo conforme a lo solicitado por la apelante no se traduce a que la misma incurrió en inmotivación, contrario a ello, analizó cada uno de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (lo cual sí estaba obligado a realizar) para luego proceder a dictar el dispositivo del fallo.

En este sentido, se observa cómo la Juzgadora de Control dejó asentado su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión clara y precisa, sin una motivación exhaustiva, lo que no es exigible en esta fase incipiente, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, cuando estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho estableció de forma suficiente las razones por las cuales arribó a su conclusión, verificándose así que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR se encuentra ajustada a derecho.

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que en relación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este sentido, esta Sala observa que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Instancia no sólo procedió a dictar una decisión motivada conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, sino que además cumplió con su deber de imponer al hoy imputado de sus derechos, garantizándole la asistencia de la Defensa Pública, siendo igualmente impuesto del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales y su deseo de no rendir declaración.

Seguidamente, observa este Órgano Superior que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se le concedió la palabra a la Defensa, quién realizó su exposición; evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién tal como se verificó ut supra, motivadamente consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el Procedimiento Ordinario.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem reafirma que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, aunado a todo lo anterior, también se observa una aprehensión en flagrancia que cumplió con todos los requisitos de Ley; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa concerniente a la violación de los derechos constitucionales del imputado de marras. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad planteada por la Defensa, este Tribunal ad quem estima propicio traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego, quien en relación a la nulidad ha señalado: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta planteada por la Defensa. Así se decide.-

Siendo ello así, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 316-17 dictada en fecha 13.02.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 y 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS; declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada ISBELY FERNÁNDEZ, Defensora Pública Duodécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano ARGENIS ANTONIO FUENMAYOR FUENMAYOR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 316-17 dictada en fecha 13.02.2017 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS y NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 y 80, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano NELUIS GERARDO VILLALOBOS HERNÁNDEZ, y ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, en perjuicio del ciudadano CESAR ALEXANDER ACEVEDO BARRIOS; declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLY ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 140-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS