TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000201

Decisión No. 125-17.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER FINOL, inscrito bajo el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.553, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIÉRREZ QUEVEDO, titular de la cédula de identidad No. V- 19.989.598; contra la decisión No. 170-17 de fecha 31 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de Instancia entre otros pronunciamientos resolvió: Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana SOFÍA MARTINEZ DE CHIRINOS, por considerar que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 y en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Admitió todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalia Trigésima Novena del Ministerio Publico y ratificadas por la Fiscalia 49 del Ministerio Publico, así como cada una de las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ LUIS GONZALEZ y DAVID GÓMEZ, ofrecidas por la defensa y la comunidad de pruebas acogida por la defensa, para ser debatidas en Juicio Oral y Publico, todo ello en cumplimiento del artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Ordenó la Apertura a Juicio Oral y Público, de la presente causa seguida en contra del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIÉRREZ QUEVEDO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana SOFÍA DE CHIRINOS. Cuarto: Declaró con lugar en derecho la solicitud fiscal referida a darle continuidad procesal a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del acusado de marras, en virtud de que no han variado en el curso del proceso éstas se han mantenido apreciándose para estimar procedente en derecho la privación judicial de libertad.

En fecha 14 de marzo de 2017, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO

En tal sentido, este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto observa:

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER FINOL, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.553, se encuentra legítimamente facultadas para ejercer el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en su condición de defensor privado del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIÉRREZ, puesto que se evidencia de las actas procesales donde se verifica que el mencionado abogado aceptó y prestó el juramento de ley sobre el cargo con el objeto de ejercer la defensa de dicho ciudadano en fecha 8 de febrero de 2017, la cual consta en el folio treinta y ocho (38) de la incidencia de apelación, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal, es decir al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber quedado notificadas las partes el cuál se evidenció en la culminación de la Audiencia Preliminar, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 31 de enero de 2017, tal como se desprende de los folios (41-45), de la causa principal, quedando notificada la defensas al termino de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 09 de febrero de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto al folio (08) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (40-41), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Ahora bien con respecto al motivo del Recurso de Apelación, ejercido por la defensa técnica, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente invocó el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva en tres denuncias, de la cual se desprende lo siguiente:

Como primer punto de impugnación esgrimió, lo siguiente: “…LA PRIMERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN EL VICIO PROCEDIMENTAL DE FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DEL FALLO (…) sí ustedes revisan el Capitulo (sic) referente de la Motivación de la Recurrida para decidir fácilmente podrán constatar que la Juez (sic) profesional no expresa en la decisión recurrida las razones, los fundamentos o los motivos por los cuales ordena el enjuiciamiento oral y público de mi defendido por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 458 del Código Penal, es decir, en todo El (sic) texto íntegro de la decisión impugnada no aparece por ninguna parte dichos fundamentos o razones jurídicas, no señaló porque se configura ese tipo penal, incurriendo evidentemente en el vicio procedimental de falta, manifiesta en la motivación del fallo (…) por todas las-razones anteriormente expuestas y de conformidad al Artículo (sic) 442 del COPP (sic), respetuosamente solicito declaren con lugar la presente denuncia y ordenen declarar la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar y ordene celebrar una nueva Audiencia ante un órgano subjetivo distinto del mismo Circuito Judicial Penal…”.

Consecuentemente alegó que: “…LA SEGUNDA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTICULO (sic) 458 DEL CÓDIGO PENAL, DONDE SE TIPIFICA EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, Y AL CONSIDERAR A MI DEFENDIDO COMO UN COAUTOR EN ESE HECHO PUNIBLE (…) la recurrida ordena el enjuiciamiento oral y público de mi defendido y dicta el auto de apertura a juicio al mismo, por el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el Artículo (sic) 458 del Código Penal, en debida concordancia y relación al Artículo (sic) 83 ejusdem, al considerar a mi defendido como coautor en ese hecho punible, pero es el caso ciudadanos magistrados que si ustedes revisan los autos fácilmente podrán constatar que es un error de derecho considerar jurídicamente a mi defendido como un coautor, ya que según el Acta Policial suscrita por los Funcionarios (sic) Policiales (sic) actuantes que practicaron la aprehensión de mi representado, y según lo manifestado por las victimas a dichos Funcionarios fue el copiloto del Vehículo (sic) Moto (sic) el que esgrimió un arma de fuego para intimidar y amenazar a las víctimas para despojarlas de sus pertenencias y objetos personales, no existiendo duda alguna de que mí defendido simplemente era el conductor de la moto y que no portaba ningún arma de fuego, ni de que el mismo no fue la persona que ejecuto materialmente la acción delictiva, de igual forma si revisan las denuncias interpuestas por las víctimas, y el contenido de las mismas podrán constatar que van en plena adecuación con el acta policial que produjo la aprehensión de mi defendido, es decir, según las víctimas no fue mi defendido quien ejecuto materialmente la acción delictiva, solo presto al autor una ayuda, secundaria, no fundamental y accesoria no pediendo ser considerado un coautor, dicha circunstancia constituye- un gravísimo error judicial por desconocimiento injustificado del derecho…”.

Agregó el recurrente en la referida denuncia lo siguiente: “…evidentemente la recurrida incurre en la violación a la Ley por errónea aplicación de ese tipo penal y así solicito formalmente sea declarado al momento de decidir y declarar con lugar la presente denuncia, y de conformidad al Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Arguyendo como tercera denuncia que: “…LA TERCERA DENUNCIA LA APOYA LA DEFENSA EN LOS NUMERALES 4, 5 F 7 DEL ARTÍCULO 439 DEL C.O.P.P., POR INCURRIR LA RECURRIDA EN LA VIOLACIÓN A LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO (sic) 84 DEL CÓDIGO PENAL, DONDE SE PREVEE LOS TIPOS DE PARTICIPES EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO (…) sí revisan detalladamente los autos podrán verificar que mí defendido simplemente presto al autor material del hecho punible una ayuda secundaria, no fundamental y accesoria para que el mismo ejecutara la, acción delictiva, siendo un caso donde mi defendido transporto con su moto a una persona para que ejecutara presuntamente el delito de ROBO AGRAVADO O DE ROBO GENERICO, ya que en autos tampoco existe prueba alguna de la utilización por parte del delincuente que ejecuto la acción delictiva, de la utilización o posesión de un arma de fuego, o de un facsímil para intimidar o amenazar a las víctimas y despojarlas de sus pertenencias y enseres personales…”.

En este mismo orden de ideas peticionó el recurrente que: “…solicito (sic) declaren con lugar la presente denuncia y de conformidad al Artículo (sic) 442 del COPP, ordene modificar la Participación (sic) que tuvo mi defendido en el hecho punible debatido, de la coautoría que le fue atribuida por la recurrida para ordenar la apertura a juicio oral y público de mí defendido a un CÓMPLICE NO NECESARIO de los contemplados en el Artículo (sic) 84 del Código Penal, o si lo considera que no está demostrado la utilización de un arma de fuego para intimidar amenazar a las víctimas y despojarlas de sus pertenencias consideren el hecho punible como un ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el Articulo (sic) 455 del Código Penal y en algunos de esos supuestos solicito igualmente ordene su inmediata libertad, mediante la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de Libertad, de las previstas en el Articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Resultando propicio hacer alusión a lo dispuesto por la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión No. 170-17, de fecha 31 de enero de 2017, de la cual se desprende lo siguiente:

“…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada en fecha 16-12-16, por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público y ratificada en este acto por el representante de la Fiscalía 49 del Ministerio Publico, en contra del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIÉRREZ QUEVEDO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana SOFÍA DE CHIRINOS, Una vez admitida la acusación, se procede a imponer nuevamente al imputado de del Procedimiento .de Admisión de Los Hechos, establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal , a lo cual el imputado, expuso: "No deseo admitir los hechos, quiero ir a juicio, donde demostraré mi inocencia, es todo". SEGUNDO; Se Admiten todas y cada una de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público y ratificadas por la Fiscalía 49° del Ministerio Publico (sic), así como todas y cada una de testimoniales señaladas en el escrito de contestación, ratificadas en la presente audiencia todo en aras de la búsqueda de la verdad y las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ LUIS GONZÁLEZ Y el ciudadano DAVID GÓMEZ ofrecidos por la defensa y la comunidad de pruebas acogida por la defensa inclusive para aquellos a las cuales renunciaren una de las partes, por ser estas, legales, útiles, licitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo ello en cumplimiento del articulo (sic) 313 ordinal 9o del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Declara. TERCERO: Se Ordena la Apertura a Juicio Oral y Público de la presente causa seguida en contra del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIÉRREZ QUEVEDO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana SOFÍA DE CHIRINOS, en consecuencia se instruye a la Secretaria de este Tribunal para que remita las actuaciones al Tribunal competente en su oportunidad, todo de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que el fallo parcialmente trascrito, la Jueza de Instancia al término de la Audiencia Preliminar, decretó la admisión el escrito acusatorio, esgrimiendo que el mismo cumplía con todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su interposición, avaló la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, encuadra en los hechos en los cuales se instaura asunto penal al imputado LEANDRO GREGORIO GUTÌERREZ.

No obstante, observa este Tribunal de Alzada que el defensor de marras, presentó escrito recursivo, impugnando la parcialmente transcrita decisión, denunciando que en la Audiencia de Preliminar se opuso a la admisibilidad del escrito acusatorio, así como a la calificación jurídica, pues a juicio del recurrente los hechos no se subsumen en el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto a decir de la defensa técnica un elemento del delito agravado es el uso de arma de fuego no sucedió aquí, por lo que resulta necesario un cambio en la calificación jurídica atribuida a su defendido, argumentando que se está en presencia de un acervo probatorio insuficiente e incuestionable, dudando razonablemente en relación al uso de facsímil de arma de fuego, porque no fue nunca vista por la víctima ni tampoco denunciada.

En ese sentido, ante la declaratoria precitada la defensa pretende impugnar el fallo recurrido alegando atacando la admisibilidad del escrito acusatorio, y la calificación jurídica dada por la Jueza Cuarta de Control, en tal sentido, quienes aquí deciden estiman pertinente, señalar que en virtud de las tres denuncias expuestas por el recurrente, relativos a la falta de motivación de la admisibilidad de la acusación y la calificación jurídica otorgada en el escrito acusatorio devienen en inadmisibles, por lo que, se hace oportuno citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

“…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…
…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Además, en fecha 20 de mayo de 2011, la misma Sala mediante el fallo No. 728 ratificó el anterior criterio, estableciendo taxativamente que:

“…Ahora bien, respecto a esta decisión dictada por la primera instancia constitucional, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio vinculante asentado en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual se estableció el carácter inapelable del auto de apertura a juicio, dentro del cual se encuentra incluida la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos. En efecto, en dicha decisión se resaltó que la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (…omissis…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
(…omissis…)
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Juzgado de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”.(Destacado de la Alzada).

No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1768, de fecha 23 de noviembre de 2011, con carácter vinculante, modificó el criterio anteriormente explanado, sólo en cuanto a los medios de pruebas admitidos o no en la audiencia preliminar, y a tal efecto dejó establecido lo siguiente:

“(…)…esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece” (Destacado de esta Alzada)

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…Omissis…)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…Omissis…)”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas del escrutinio realizado a cada una de las actas que conforman la presente incidencia y una vez realizadas las anteriores consideraciones, los integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que la primera denuncia, contentiva en el escrito de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JOSE ALEXANDER FINOL, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.553, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 19.989.598 , resulta ser INADMISIBLE con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la admisibilidad del acto conclusivo de acusación otorgada por el Ministerio Público, todo esto avalado por el Juez de Control en tal sentido dicho punto de impugnación es inapelable, puesto que lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la Tutela Judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASí SE DECIDE.

En referencia a la segunda denuncia donde refiere el recurrente que al considerar el Tribunal de Instancia a su defendido como coautor del delito de ROBO AGRAVADO, es un error de derecho ya que según el acta policial su defendido simplemente conducía la moto y no portaba ninguna arma de fuego, incurriendo la instancia en violación a la Ley por errónea aplicación de ese tipo penal, continuando en la tercera denuncia el apelante que su defendido solo prestó al autor material del hecho punible una ayuda secundaria, por lo que solicita se medique la participación de su defendido, debe señalar esta Alzada que conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica será objeto de debate en el juicio oral, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo en relación al tercer punto de impugnación el cuál está referido a indicar que no existe relación entre la conducta adoptada por su defendido y la calificación jurídica endilgada, esta Alzada considera necesario y pertinente resaltar lo dispuesto en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Por lo que atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

En consecuencia, se advierte a la parte recurrente que el auto de apertura a juicio es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a las partes, en las circunstancias antes enunciadas, pues en caso de que el Juez de Control aceptara la calificación jurídica de la Vindicta Pública, lo cual a su vez forma parte del auto de apertura a juicio, no obsta a que la misma sea nuevamente modificada en la fase de juicio oral, a partir de lo cual dependerá la conclusión del proceso penal. El fundamento de esta afirmación reside en que a través de dicho acto, se da comienzo a la fase más garantísta del proceso penal, a saber, la fase de juicio.

Es así como constata esta Alzada, que siendo que el recurrente en su escrito de apelación ataca la calificación jurídica admitida por la Jueza de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 31.01.17, siendo el caso, que tal pedimento de conformidad con la jurisprudencia reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, es irrecurrible, en consecuencia, dicho motivo de apelación resulta inadmisible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

En mérito de los anteriores razonamientos y en atención a las normas procesales antes citada, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que se declara forzosamente INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho JOSÉ ALEXANDER FINOL, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 19.553, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTÌERREZ, titular de la cédula de identidad No. V- ,19.989.598 en contra de la decisión No. 170-17, de fecha 5 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, dichos puntos de impugnación es inapelable.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho JOSE ALEXANDER FINOL, inscrito bajo en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No19.553, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano LEANDRO GREGORIO GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 19.989.598, en contra de la decisión No. 170-17, de fecha 31 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en cónsona armonía con lo dispuesto en los criterios jurisprudenciales ut supra citados.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 125-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA