TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000319

Decisión No. 114-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos: el primero por la profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ; y el segundo por el profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.916, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, contra la decisión Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal e impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, indicando igualmente que no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen derechos constitucionales de los imputados; SEGUNDO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado el día 07 de marzo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha 09 de marzo de 2017, se produce la admisión de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA DEL CIUDADANO RODOLFO JOSÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ

La profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ, interpuso recurso de apelación, contra la decisión Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Comenzó su recurso de apelación la Defensa Pública indicando que: “La presente apelación va dirigida en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, extensión Cabimas en fecha 03 de Febrero (sic) de 2017, en la cual se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio de mi defendido.”.

Continuó afirmando que: “Se le causa gravamen irreparable a mis defendidos cuando se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza lo siguiente: (…) Omissis… (…)Esta defensa fundamenta la violación del precepto constitucional en todas y cada tona de las actas que conforman la presente causa; las cuales evidencian por sí sola que mi defendido no fue detenido ni en virtud de una orden judicial ni mucho menos "in fraganti" los cuales son los únicos supuestos que estipula la norma constitucional para que un individuo sea privado de su libertad, siendo evidenciado en actas que mi defendido fue detenido ilegítimamente cuando se encontraba transitando por la zona cuanto el mismo venia (sic) de cazar iguanas, y a lo cual no se le incauto ninguna herramienta de corte del cercado ni mucho medos (sic) de herramientas utilización (sic) para corte de cableado y con esa solo (sic) presunción de sospecha detienen sin mediar orden alguna. (…)Esta defensa luego de haber analizado cada una de las actas conforman el presente asunto, observa que no existe acta de denuncia previa de la empresa estatal petrolera, por el departamento de riesgo y perdida. (sic) material estratégico por el cual esta siendo procesado mi defendido y privado de libertad, sin haber demostrado el Ministerio Publico (sic) en las acta presentación de imputados, la denuncia formal de la perdida (sic) de los objetos sustraídos a la Industria Petrolera, ni reporte de perdida a posterior cometido el hecho, por lo que no se le puede atribuir un delito a una persona si no tiene demostrada la propiedad de la misma, siendo que es indispensable para la detención de las personas una orden donde este (sic) plenamente demostrado la participación de un hecho punible, sobre determinado bien que este pertenece a la industria estatal petrolera venezolana (PDVSA).”

Por otra parte añadió que: “Por otro lado en la misma acta, antes mencionada se hace mención de la entrevista realizada al ciudadano GABRIEL SALAZAR, (…) quien desempeña el cargo de Supervisor de Protección de la empresa PDVSA, a fin de practicar el reconocimiento al material recuperado como evidencia y dar fe si el mismo pertenece a dicha empresa, quien posteriormente se traslada y hace el reconocimiento siguiente material: un (1) rollo de un aproximado de un cable de control 20 de aproximadamente veinte (20) metros de largo color verde, el cual utilizado en la alimentación eléctrica de sub estaciones de flujo y en los pozos producción petrolera, siendo plasmada este reconocimiento en la misma acta policial del procedimiento, siendo lo conducente, la presentación de la denuncia en la misma fecha de la persona encargada de esa zona de plante y funcionario de PCP, para que entregara de manera formal el reporte de perdida (sic) de dicho cableado, que aun se encontraban en la misma área y el cual no sustraído (sic), ciudadanos magistrados, siendo el día jueves dos (2) de Febrero (sic) del presente año, día había laborable, por que la empresa no entrego (sic) registro de inventario de ese cableado, si pertenecía a la estatal petrolera un informe que debe estar debidamente avalado por el jefe de planta y pa (sic) de tanques y el PCP, la duda de la certeza de la presunción del hecho cometido, y el cual esta (sic) siendo imputado a mi defendido, no se perfecciona por cuanto el solo hecho del dicho de un funcionario Supervisor de Protección de la empresa que no plasma en un reporte de informe por escrito de control de riesgo y de perdida (sic) de material, que aun no están demostrado que las ha realizado mi defendido, sea el vinculo (sic) para la detención y privaron de libertad del mismo, cuando se debe valorar las pruebas presentadas por el ministerio publico (sic), y ponderar el daño causado”.

Esgrimió que: “…el registro de cadena de custodia de bajo Nº 01247 de techa 002-02-2017 (sic9 suscrita por el funcionario BERNARDO JOSE (sic) KOCK SALAS y por el funcionario GONZAL (sic) GONZÁLEZ, solo demuestra el objeto que forma parte de la evidencia colectada, en este caso un rollo de cable de control, color verde aproximadamente 20 metros de largo, pero no existe un acta de registre reporte de control de inventario de bienes y de control y riesgo de perdida (sic) que indique que ese cable pertenece a la empresa y que por lo tanto constituye riesgo de perdida (sic) a dicha empresa, y que indique con un informe por escrito y detallado con la indicación de número de bienes y área de cual pertenece, y si ese cableado pertenece a la empresa y su utilidad para el funcionamiento, si son útiles y necesario o no, o si es un cableado en desuso para poder determinar, en la presente causa, la utilidad y pertinencia del mismo, no basta el solo dicho de un funcionario, supuesta supervisor de Protección de la empresa que realizo (sic) mediante entrevista el supuesto reconocimiento de ese cableado, debiendo presentar el registro de reporte de perdida (sic) de dicho material, por ende ya recuperado, ahora bien, ese no es indicio de que mi representado sea autor del hecho que se le imputa, pues que no se existen suficientes elementos de convicción que comprometan responsabilidad porque no existe reporte de perdida (sic) de material por parte de la empresa Estatal Petrolera, ni su registro de inventario de bienes, ni registro alguno de inventario de bien perteneciente a dicha empresa, por otro lado puede el juzgador suplirla falta de prueba que deben acompañarse en procedimiento policial, aun cuando se trate de uno de los delitos control Estado Venezolano, que no esta demostrado, por cuanto no existe en acta denuncio del reporte del departamento de Control y Perdida (sic) , ni reporte parte del PCP que nos indique, que ese material actualmente es útil o si ya esta en funcionamiento, conforme las normas que se sigue para tod<: material que se utiliza en la industria petrolera venezolana, siendo es: motivo del presente recurso.”.

Así pues afirmó lo siguiente: “Así mismo podemos hacer mención de la sentencia de fecha 23 de junio de 2004 de la sala de Casación Penal el cual establece: (…) Omissis… (…) Pues bien esta defensa, tal como se evidencia de las actas no consideraban llenos los extremos del 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad cuanto en el delito imputado a mi defendido no existen "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe (sic) en la comisión de un hecho punible”.

Por otra parte destacó la apelante, lo siguiente: “Se deja claro a través de ésta normativa legal que se ha violan; principio de proporcionalidad el cual tal como señala el doctrinario patrio Leal Mármol 2003 en su obra Texto y Comentario al Código Orgánico Procesal Penal dicho principio actúa como corrector y limitante del penal (sic) por lo que considera la defensa que en el presente caso se han violado flagrantemente las disposiciones que rigen el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y consecuencia, el derecho a la defensa que asiste a mi defendido estableció la norma constitucional y en el artículo 12 eiusdem, por cuanto en el acto de presentación de los imputados RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) fecha 03-02-2017 la Juez de Control acordó una Medida de Privación Libertad, quedando mi defendido privado de su libertad, cuando lo solicitado por la defensa, fue una medida cautelar sustitutiva menos gravosa prevista en el articulo (sic) 242 ordinales 3º y 8° del Código Adjetivo Penal, privación de libertad dictada por la Juez de Control, es decir, iba a permanecer bajo medida de coerción personal mientras durara la investigación, cuando la esencia y espíritu del legislador venezolano, con la vigencia del Código Adjetivo Penal es el Juzgamiento en Libertad, es por ello y en virtud al estado actual de hacinamiento de los centros de reclusión y en razón problemática presentadas en los comandos policial, donde se encuentran detenidos miles de imputados, donde se ven menoscabados sus derechos fundamentales, en razón de su salud, higiene y salubridad, con lo cual cuentan en los centros de los comandos policial, y a veces solo con un mínimo en su higiene personal, y la poca comunicación con sus familiares, derechos fundamentales que le asisten a todos los detenido, y por motivo o proporcionalidad del daño causado, pueden seguir sus procesos en libertan peligro a la evasión de su proceso, por cuanto las medidas cautelares otorga el legislador venezolano son perfectamente proporcionales y se asegura al imputado en su proceso”.

En otro orden de ideas enfatizó que: “Resulta discordante entonces para esta defensa tales argumentos en cuanto en materia de flagrancia la doctrina y la jurisprudencia patria han sido contestes al definir dicha institución en nuestra ley adjetiva. (…) En este sentido, la doctrina venezolana de manos del tratadista Eric Pen (sic) Sarmiento, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuarta Edición; ha establecido: … Omissis… También establece el doctrinario que nuestra norma adjetiva contempla en su artículo 234 los tipos de flagrancia que existen en nuestro ordenaron jurídico la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presum posteriori. (…) La Flagrancia Real esta (sic) definida por el mismo como… omissis… En el caso que nos ocupa resulta un hecho notorio que no se configuró éste tipo de flagrancia. (…) La Flagrancia presunta a posteriori, según el doctrinario… omissis…. (…) Finalmente el legislador trae consigo la Flagrancia Expo Facto Flagrancia… omissis…. Es ésta la figura que el Juez utilizó para enmarcar los hechos aquí acaecidos sin comprender el alcance de la mism (sic) por cuanto ni remotamente se verificó persecución alguna aunado al he que la detención se produjo horas después de la ocurrencia de los hechos que pueda configurarse dentro del supuesto que establece la ley como momento inmediato después. (…) En tal sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal al definir la flagrancia en sentencia N° 2580. de fecha 11 de Diciembre de 2002 en 5 CONSTITUCIONAL: …omissis… (…) De igual forma el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Sala Constitucional de fecha 15 de mayo de 2001 (…), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición del delito flagrante, se estableció lo siguiente: …Omissis…”.

Destacó quien recurre lo siguiente: “…Respecto a lo alegado por el Juez de Control sobre la cuasi flagrancia igual que la jurisprudencia, la doctrina ha sido conteste y en este sentido el tratadista Carlos Moreno Brandt, en su obra El Proceso Penal Venezolano 2003, establece: …omissis… (…) Así pues, son las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que mis defendidos fueron detenido ilegítimamente, sin una respectiva ORDEN JUDICIAL, lo que viola la GARANTÍA CONSTITUCIONAL contenida en el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivado que el mismo no fue sorprendido in fraganti, mucho menos en este caso que no existe objeto pudiera incautársele sino que corresponde a la fase de investigación demostrar con experiencias que puedan dar por sentado el delito que se le imputa cual también se encuentra ausente en el presente asunto, por cuanto existe reporte de perdida (sic) del material con fecha anterior, ni posterior existe el registro de inventario de que esos bienes pertenecen a la empresa estatal petrolera”.

Recalcó que: “La violación de este artículo trae como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por expresa disposición del artículo 175 en concordancia con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar, por lo cual, debió ser declarada por el Juez de Control, tal como lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal así: Sentencia Nro. 003 del 11/01/2002: (…) Omissis… (…) Por los argumentos anteriormente expuestos ésta (sic) defensa solicita ante superioridad la nulidad absoluta de las actas y por ende que le sea acordada una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a mi defendido de las prevista en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Asimismo, esbozó la defensa pública que: “Ésta (sic) defensa no sólo denuncia, la ilegitimidad y la inconstitucionalidad la detención de mi defendido, sino que, aún cuando fue aprehendido; presentado por ante el Juez de Control, con evidente vicios en el procesó decretó la privación preventiva de libertad. (…) Tal como se evidencia de las actas, no se encuentran acreditados los elementos de convicción a que se refieren los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no cursan en actas elementos que ha presumir que mi defendido, imputado de autos, sean autor o partícipe delito de Trafico lícito de Material Estratégico, previsto y sancionado articulo (sic) 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y del delito de Incumplimiento de Zonas de Seguridad previsto en el articulo (sic) 54 de la Ley Orgánica para el Orden y Seguridad de la Nación, toda vez que es precisamente al ser sorprendidos en flagrancia que corresponde a la fase de investigación el demostrar en primer término la comisión del hecho punible y en segundo lugar la participación de mi defendido en el mismo, y tercero debe demostrar los elemente convicción, esto es los instrumentos de herramientas y objetos que en momento utilizaban para el corte de ese cableado, que por su espesor requiere de una herramienta especifica para su corte y que por su naturaleza remotamente demostró la vindicta pública en el acto de presentación, que su detención es en flagrancia fue presuntamente en el mismo lugar hecho, y tampoco demostró en sus actas la documentación que acredite que zona donde fue detenido es zona de régimen de Seguridad Nacional, no fue acreditado en actas el informe de riesgo de perdida (sic) de ese material estratégico, ni a que inventario de bienes pertenece, informe este que debe acompañado por escrito y suscrito por el Jefe Supervisor de PCP, de empresa estatal petrolera nacional.”

Resaltó, igualmente, que: “Ha sido conteste la jurisprudencia en razón a sostener de que la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción en todo proceso pronunciamiento ratificado por la Sala Constitucional de fecha 11 de mayo 2005 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en los siguientes términos: (…) Omissis… (…) Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: (…) Omissis… Asi (sic) mismo, lo deja establecido la decisión de fecha 19-08-2015 emitida por la sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera Maracaibo, con ponencia de la Jueza Profesional VANDERELLA ANDR BALLESTERO, en asunto VPO3-R-2015-001522 registrada bajo nº 2015 del presente año.”

Continuó promoviendo como pruebas: “De acuerdo a los planteamientos que anteceden, y para comprobar motivos y fundamentos del presente Recurso de Apelación, interpuesto contra la resolución impugnada, remitp la compulsa de la causa debidamente certificada recibida en el día de hoy, por el Tribunal de Control, actuaciones que integran el asunto número VP11-P-2015-00 4206, seguida al ciudadano RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic), a los efectos que la Sala de Corte de apelaciones que le corresponda conocer resuelva conforme a derecho y con pleno conocimiento de la causa.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Pública solicitando que: “Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso que una vez analizadas las actas que conforman la presente causa y fundamentos esgrimidos por esta defensa, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, revoque la decisión No. 5C-186 dictada en fecha 03-02-2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado (sic) Zulia, extensión Cabimas y proceda a otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la prevista en el articulo (sic) 242 ordinal 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal, medida cautelar menos gravosa suficiente para asegurar las resultas del presente proceso seguido a mi defendido ciudadano RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic), cédula de identidad 13.956.874, por cuanto en el presente caso la Juzgadora es inobservante de las normas de estricto orden público que atentan contra la naturaleza del debido proceso.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA DEL IMPUTADO YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS

El profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.916, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inicio el recurso de apelación la defensa privada denunciando que: “…interponemos (…) RECURSO FORMAL DE APELACIÓN contra el auto calendado tres (03) de Febrero (sic) del presente año (2016), dictado por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas, (…) ya que la misma DECLARÓ LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE al sindicado, lo que constituye causal de admisión del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 4to y 5to del artículo anteriormente enunciado, decisión proferida en prescindencia, inobservancia y violación de las normas y nociones del debido proceso legal conculcándose el derecho a obtener un auto fundado en estricto derecho, razón por la cual se realizan las denuncias que a continuación se explanan, que constituyen razonamientos que darán por sentado que se han vulnerado formalidades de estricto cumplimiento en el proceso penal que se le sigue al sindicado Considerando que: …Omissis…”.

Destacó el apelante, que: “El auto proferido por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas, al admitir la imputaciones (sic) realizadas por el Ministerio Público y como consecuencia de la misma el decreto de la tan gravosa medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, (sic) ha vulnerado derechos y garantías constitucionales y legales al ciudadano YOSVER MORENO, plenamente identificado en actas, por cuanto con total ausencia de elementos de convicción se le ha dado continuidad a un proceso judicial irrito (sic), lo cual afecta en el plano personal y jurídico al sindicado que se defiende a través del presente escrito, ya que la jueza obvió las facultades otorgadas por la República para la dirección y control del proceso, suspendiendo la vida de nuestro patrocinado sin verdaderos fundamentos jurídicos al momento de decidir, incurriendo en el dictado de un auto el cual adolece del vicio de falta de motivación, así como también admitió calificaciones jurídicas que no se corresponden con lo expuesto en actas del presente asunto. Constituyéndose esta realidad en una carga no reparable, razón por la cual acudo a esta superioridad, a fin de que sea restituido el derecho al debido proceso legal, como garantía constitucionalmente establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional y el derecho a la libertad que asiste a YOSVER MORENO”.

Aseveró que: “El presente procedimiento se inicia por una supuesta aprehensión en flagrancia al sindicado de actas, conjuntamente con otra persona, que también a los efectos del presente proceso ostenta también la cualidad de imputado, en la audiencia de instructiva de cargos (presentación de imputado), el Ministerio Público señaló la comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo e INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, sin verdaderos elementos de convicción que permitan estimar en derecho que el encausado es autor o participe (sic) del delito que se le imputa”.

Consideró que: “La iudex, cuya decisión es disconforme, empleando subterfugio de que se obtiene la convicción por los elementos consignados por el Ministerio público, ha dejado a un lado el verdadero razonamiento que debe contener una decisión judicial. En el caso que nos ocupa, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal”.

Por otra parte, manifestó quien recurre, que: “La imputación permitida por la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control carece de elementos facticos (sic) que puedan considerarse fundados, lo que denota sin lugar a equívocos que el auto emitido no contiene una debida motivación respecto a lo establecido en el artículo 236 de la norma adjetiva, ya que efectivamente no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada (sic) ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, requisito sine qua non para que pueda permitirse la imputación y la continuación del proceso contra YOSVER MORENO”.

Igualmente esgrimió que: “A los efectos del asunto que nos ocupa, no basta con plasmar actuaciones y enmarcarlas dentro de determinado precepto legal, sino explicar las razones jurídicas y fácticas que permiten generar convencimiento a las partes de que el iudex ha desplegado una actividad verdaderamente cognoscitiva del derecho en el asunto que nos ocupa, hacerlo de otra forma es darle cabida a una justicia automática en la cual el encausado es demolido por un proceso penal desprovisto de garantías reales y efectivas. No se trata que en audiencia de instructiva de cargos la juez deba desplegar un fallo en extenso, pero si (sic) es necesario que sena determinadas las causas por las cuales se estima que los elementos aportados al proceso por la vindicta publica efectivamente hacen presumir que JOSVER MORENO es autor o participe (sic) de un delito”.

También enfatizó que: “El auto dictado no estipula en forma alguna la participación del ciudadano JOSVER MORENO, en la presunta comisión de los delitos imputados, en su contenido simplemente se enuncian unas actuaciones que no establecen un nexo causal que revele la comisión de un delito. Debe entenderse que las múltiples actuaciones realizadas por la el (sic) cuerpo policial actuante en sí mismas no tienen fundamento para ser valoradas automáticamente por la iudex, es el contenido y alcance de las mismas, que deben aportar datos suficientes, veraces, concretos, definidos y determinados que estimen la participación individual de las personas que se pretenden encausar en un proceso penal”.

Por otra parte la defensa alegó que: “La jueza de instancia no especificó cuál fue el acto que individualmente considerado fue estimado para presumir que el encausado es autor o participe (sic) de los delitos de actas, ni fue enunciado por el Ministerio Publico (sic) circunstancias específicas de tiempo lugar y modo (sic), útiles para permitir la imputación de una persona”.

Conjuntamente refirió que: “En virtud de lo anteriormente transcrito, es procedente en derecho estimar la imposibilidad, con los elementos aportados que rielan en los folios del presente asunto, que al ciudadano JOSVER MORENO le pueda ser imputado delito alguno, a pesar de encontrarse la presente causa en su fase primigenia NO EXISTE ELEMENTO DE CONVICCIÓN ALGUNO QUE UNA A MI PATROCINADO CON EL DESPLIEGUE DE ACTO DELICTIVO ALGUNO, el hecho de que sea aprehendida una persona en actuaciones no puede ser causal para que de manera automática quede unida al principio de instrucción y proceso penal. La aseveración anteriormente establecida tiene su asidero en el hecho cierto de que no se evidencia de actas que el encausado tenia (sic) animo (sic) o intención de traficar o comercializar con material estratégico; el dogma penal establecido en la ley que regula la materia establece el acto que constituye en injusto penal ya que la acción consiste en “TRAFICAR O COMERCIALIZAR”, lo que no se encuentra establecido en actas que integran el presente asunto”.

De igual forma relató que: “La situación anteriormente establecid alleva la indefectible conclusión de que no existe elemento de convicción alguno que permita estimar que el encausado es autor o participe (sic) del delito de tráfico de material estratégico, y al hecho cierto de que la jueza al permitir y avalar tan gravosa imputación lo hizo en detrimento de las garantías propias del debido proceso legal. (…) Los autos emitidos por los jueces deben ser fundados, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, que establece lo siguiente: …Omissis…”

Subsiguientemente adujo que: “Un auto es una norma individualizada que debe ser cumplida; en consecuencia no puede ser ambigua y/o dejar espacios que puedan interpretarse de una forma distinta a la intención del administrador de justicia, ya que ello generaría un perjuicio y una sensación de inseguridad jurídica; y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, en beneficio no sólo de las partes sino del debido proceso.”

Así pues esbozó que: “La motivación que en nada se aproxima a la realidad de las actuaciones, sino que por el contrario se encuentra alejada de lo aportado al proceso, no debe ser considerada conforme a derecho, y la misma es INSUFICIENTE y ERRÓNEA, por tanto, no es fundada y debe ser DECLARADA NULA por adolecer de vicios que violan derechos y garantías constitucionales y legales (…) Ciudadanos Jueces, la consecuencia de una decisión infundada es la declaratoria de nulidad del fallo, tal como lo establece el artículo 173 de nuestra norma adjetiva, suspendiéndose sus efectos jurídicos y los que consecuencialmente de ellos emanaren o dependieren ya que constituye un acto irrito, espurio, que debe ser desechado del proceso, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal: …Omissis…”

En sintonía con lo anterior mencionó la defensa, que: “De todo lo anterior se puede concluir que el acto de presentación de imputado es NULO, es decir, VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA. Al respecto el Dr. Leonardo Pereira Meléndez, en su libro: Pruebas ilícitas y nulidades en el proceso penal, deja asentado doctrinalmente lo siguiente: …Omissis… (…) Todo acto que menoscabe derechos y garantías constitucionales es un acto arbitrario que, como se expresó anteriormente debe ser desprovisto de consecuencias jurídicas, ya que deja en tela de juicio la majestad del derecho y el reino de la justicia, propios de un estado democrático”.

Enfatizó que: “Los autos deben ser racionales y razonables y asombra el fallo dictado por su carencia, con el fin de dar apariencia de motivación a una decisión que carece disolutamente de la misma, la jueza a quo tenía la obligación de motivar adecuadamente la sentencia, al no hacerlo, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso legal, consignados respectivamente en los artículos 26 y 49, numeral 1ero de la Constitución Nacional. (…) Por estas premisas, solicito a su competente autoridad que la presente denuncia sea declarada CON LUGAR por tanto, emitida la NULIDAD ABSOLUTA, del auto dictado por la Jueza de Primera de Primera (sic) Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de (sic) Estado (sic) Zulia, por FALTA DE MOTIVACIÓN del mismo y en consecuencia sea declarada la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que de ella emanaren o dependieren, dejando establecido que existe insuficiencia de elementos de convicción, desechándose del proceso penal, lo que conllevaría indefectiblemente que YOSVER MORENO recupere su libertad ambulatoria inmediatamente, y así lo solicito sea declarado”. (Resaltado original)

Señaló lo siguiente: “Ciudadanos Jueces, en caso de que sea declarada sin lugar la primera denuncia, anteriormente plasmada, se solicita sean desestimados los delitos imputados a JOSVER MORENO, de conformidad a los argumentos siguientes: (…) Con respecto al delito TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Lev Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo es pertinente hacer las siguientes consideraciones: (…) El tipo penal establece:” (Resaltado original)

A la par esbozó que: “En actas del presente asunto no se desprende elemento de convicción alguno tendiente a aportar al proceso la intencionalidad del encausado en el despliegue del acto típico y antijurídico anteriormente transcrito, únicamente la situación relacionada a unos metros de cable (que desde ya se expresa que no lo portaba mi patrocinado), pero no existe el ánimo que es lo que genera el juicio de reproche de traficar o comercializar con material estratégico. A todas luces, lo que se evidencia a lo sumo es la COMISIÓN DEL DELITO DE HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, pero de ninguna manera puede estimarse, inclusive en fase primigenia que estamos en presencia del acto establecido en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. (…)A los efectos del mayor ente eriormente expuesto cito al Maestro Luis Jiménez de Asúa, jurista de gran influencia en nuestra legislación y doctrina penal, que al referirse en su libro La lev v el Delito, el concepto de acto, define lo siguiente: …Omissis… (…) Asimismo, es importante señalar la siguiente cita: …Omissis… (…) Por estas razones, solicito a su competente autoridad, desestime el delito de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO 8sic), cuya imputación fue avalada por la Jueza de Instancia, bajo premisas falsas e inexistentes que no se acreditan en actas”. (Subrayado Original)

De la misma manera argumentó la defensa técnica que: “En relación al delito de INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto v sancionado en el artículo 56 de la Lev Orgánica de Seguridad de la Nación, cabe realizar las siguientes consideraciones: (…) Ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, el a quo admitió en su decisión una calificación jurídica que no corresponde con el acto descrito en actas, en este caso, ya que no se especifica, ni siquiera de forma somera que el encausado desplegó un acto que se configura con lo descrito en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, de los folios que integran la causa judicial principal no se especifica la forma como JOSVER MORENO organizó, sostuvo o instigó actividades destinadas a perturbar o afectar la organización v funcionamiento de las instalaciones de la empresa estatal PDVSA. En la entrevista realizada a supervisor de dicha empresa, en el acta de inspección técnica y en el acta policial levantada con motivo de la aprehensión NO SE ESPECIFICA LA AFECTACIÓN QUE PRODUCIRIA (sic) EL DAÑO, que es lo que genera juicio de reproche y podría hacer estimar que estamos en presencia de delito, cabe destacar la simple presencia en una llamada ZONA ESTRATEGICA (sic) DE SEGURIDAD no configura el tipo penal cuestionado en el presente recurso, debe desplegarse específicamente el acto contenido en la norma que establece la afectación a bien jurídico tutelado por tutelado por el derecho.” (Subrayado Original)

Esgrimió que: “Mantener una opinión contraria a la presente afirmación sería elucubrar teorías que nos llevarían a un mismo punto: derecho penal de autor y no de actos. (…) Por estas razones, solicito a su competente autoridad, sea DESESTIMADO el delito de INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, con relación a JOSVER MORENO, cuya imputación fue avalada por la Jueza de Instancia, bajo premisas falsas e inexistentes que no se acreditan en actas. (…) De los elementos aportados a las actas del presente asunto, únicamente se evidencia la comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el Código Penal, en grado de forma inacabada, es decir en grado de tentativa, en razón de que lo único que evidencia ES LA SUPUESTA SUSTRACCIÓN DE UN TROZO DE CABLE, y que asimismo no se evidencia descripción, ni evidencia de interés criminalistico (sic) que permita estimar que mi patrocinado fue quien desprendió y sustrajo el supuesto objeto pasivo del delito” (Subrayado Original)

Continuó promoviendo como pruebas: “Promuevo a los fines de demostrar la veracidad de lo que se ha expuesto, las actas que rielan en el Expediente (sic) VP11-P-2017-001059, en su totalida, para que sirvan de corolario y fundamento al momento de que ustedes, en atribución de sus funciones e investidura, decidan conforme a derecho y a los hechos lo que en este escrito se pide. (…) Promoción que se hace en ánimo de buen derecho y con base a la facultad de promover pruebas en la segunda instancia que solo pueden versar sobre la acreditación motivo del recurso. Por eso, pido sea remitida la pieza completa.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “En virtud de los fundamentos expuestos a lo largo del presento escrito solicito a este Tribunal Colegiado, lo siguiente: (…) PRIMERO: Sea declarada CON LUGAR la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del auto calendado tres (03) de Febrero del presente año (2017), dictado por la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas, que riela en los folios del asunto judicial signado con la nomenclatura: VP11-P-2017-001059, por FALTA DE MOTIVACIÓN del mismo y en consecuencia sea declarada la nulidad de todo acto que se desprenda de la actividad procesal defectuosa que de ella emanaren o dependieren, dejando establecido que el procedimiento llevado por el Ministerio Público es defectuoso y espurio, desechándose del proceso penal, lo que conllevaría indefectiblemente a que JOSVER MORENO recupere su libertad ambulatoria inmediatamente, y así solicito sea declarado. (…) SEGUNDO: Solicito a su competente autoridad, sea DESESTIMADO el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), con relación a JOSVER MORENO, cuya imputación fue avalada por la Jueza de Instancia, bajo premisas falsas e inexistentes que no se acreditan en actas. (…) TERCERO: Solicito a su competente autoridad, sea DESESTIMADO el delito INCUMPLIMIENTO AL RÈGIMEN ESPECIAL DE ZONAS DE SEGURIDAD, con relación a JOSVER MORENO, cuya imputación fue avalada por la Jueza de Instancia, bajo premisas falsas e inexistentes que no se acreditan en actas. (…) CUARTO: Sea OTORGADA la Libertad a JOSVER MORENO, por efecto de la declaratoria de LIBERTAD PLENA o en su defecto sea acordada MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”. (Destacado del texto original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL PRIMER RECURSO

La profesional del derecho YÉNICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, procedió a dar contestación al primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, evidenciando que:

Inició el representante fiscal esgrimiendo que: “En fecha 02-02-2017, por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, de servicio de patrullaje por las INMEDIACIONES DEL PATIO DE TANQUES BACHAQUERO PARROQUIA LA VICTORIA DEL ESTADO ZULIA, cuando observaron un grupo de personas de las cuales resultaron aprehendidas dos (02) ciudadanos a quienes se les incauto (sic) las evidencias de interes (sic) criminalistico (sic) descritas en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nª 012 de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO. Y ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, mediante el cual se le incauto (sic) UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO.””

En este sentido, alegó que: “Observa esta Representante Fiscal que el Tribunal de Control, en fecha 03-02-2017, acordó en contra del imputado JORGE LUIS PAREDES (sic), la aplicación de la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo (sic), quien acordó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada (sic) en el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto al momento de efectuar el patrullaje por las INMEDIACIONES DEL PATIO DE TANQUES BACHAQUERO PARROQUIA LA VICTORIA DEL ESTADO ZULIA, cuando observaron un grupo de personas de las cuales resultaron aprehendidas dos (029 ciudadanos a quienes se les incauto (sic) las evidencias de interes (sic) criminalistico (sic) descritas en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nª 012 de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO. Y ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, mediante el cual se le incauto (sic) UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada (sic) en el artículo (sic) 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la actividad petrolera del estado y la seguridad de la nación.”

Igualmente aseveró que: “…se puede evidenciar que los argumentos recurridos por los recurrentes no se encuentran dentro de los supuestos en los cuales basan sus apelaciones, visto que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los Artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los hoy imputados JORGE LUIS PAREDES (sic), plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad de los delitos y la pluriofensividad de los mismos, de igual forma se valoró la pena a imponer y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa”.

Manifestó que: “Ahora bien, los recurrentes alegan en su escrito que el Ministerio Público incurre en un error y encuadrar los hechos en los delitos mencionados, incurriendo en un error ya que del simple análisis de las actas que conforman la presente causa, se puede observar que no encuadra los hechos con los elementos estructurales del delito, ya que el objeto material del delito se trata de UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO, para lo cual es importante señalar que la conducta de los ciudadanos JORGE LUIS PAREDES, se encuentra enmarcada en los delitos por los cuales fueron imputados, ya que los mismos fueron las personas que llevaban consigo el material dantes referido, los cuales fueron avistados por los funcionarios actuantes, iniciándose una persecución entre ellos, logrando su captura, los cuales habían sustraído el referido material de la Empresa PDVSA para comercializar el mismo, evidenciándose allí su participaciones en la comisión del hecho punible; estando inmersos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ya que la finalidad es obtener algún lucro con la venta del mismo, encuadrando la actitud desplegada por los hoy imputados JORGE LUIS PAREDES (sic), en los mismos delitos por los cuales fueron imputados.”

Así pues aseveró lo siguiente: “Así mismo, la Representación del Ministerio Público solicitó en el acto de presentación de imputados, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo de acotar, que la representación de la Defensa Privada se opuso al decreto de la medida antes referida, señalando que el peligro de fuga no estaba acreditado y que no van a obstaculizar la investigación así como la nulidad absoluta de todo el procedimiento, por cuanto sus defendidos no fueron aprehendidos de manera flagrante lo cual queda desvirtuado según acta policial, de igual manera habría que acotar la incidencia o daño causado, los delitos imputados, y la proporcionalidad de los mismos con la pena a imponer; lo que nos da perfectamente y se vea acreditado en autos dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora, y aunque sea frecuente en la litis civiles, cabria (sic) perfectamente en el presente caso, ya que se puede observar que surgen suficientes elementos para asegurar que estos ciudadanos en orquestación con los otros co-imputados, realizaron un concierto de voluntades para la obtención ilícita de dichos materiales de la Empresa del Estado, por lo cual se puede deducir, que estos sujetos voluntariamente y de manera consiente, realizaron una conducta atípica e ilegal en contra de la Empresa PDVSA, por lo cual se les imputo (sic) los delitos de imputados JORGE LUIS PAREDES (sic), plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano.”

De igual forma afirmó que: “Igualmente el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos de Convicción presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos. Y que en el acto de presentación de imputados se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que los imputados JORGE LUIS PAREDES (sic), es responsables (sic) por los hechos atribuidos, promoviendo como medios de pruebas: (…) 1.- Acta de Investigación de fecha 02-02-2017, realizada por los funcionarios actuantes adscritos la TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 113, DEL COMANDO DE ZONA NRO. 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (…) 2.- Acta de Notificación de Derechos de los hoy imputados de autos, debidamente firmados por los mismos. (…) 3.- Acta de Inspecció9n Técnica y fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017, acompañada de fijaciones fotográficas donde se aprecia el lugar de los hechos y donde se encontraron los objetos de interes (sic) criminalisticos (sic). (…) 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y fijaciones fotograficas (sic). (…) 5.- Acta de entrevista rendida y suscrita por el ciudadano GABRIEL SALAZAR en su condición de testigo reconocedor del procedimiento.”

Explicó que: “De la misma forma, la juez a quo a los fines de fundamentar la motivación de la medida acordada sustentada su decisión de la siguiente forma: (…) Omissis… (…) Elementos serios y plurales de convicción éstos para estimar al imputado de auto participe (sic) en la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano. (…) Con relación a la DENUNCIA efectuada por el Defensor Privado, esta representación fiscal refiere que debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que considera que no existe el vicio de INMOTIVACIÓN. A tal efecto considera esta Representación fiscal que el criterio sostenido por el Juez de Control, y la motivación de su decisión fue plasmada claramente en su decisión que fue esgrimida oralmente en sala de audiencia de fecha 01-02-2017, el Juez de Control dio respuesta a cada uno de los planteamientos formulados por la defensa técnica en el presente asunto y asi (sic) quedo (sic) explanado en el auto motivado: (…) Omissis…”

Argumentó la vindicta Pública que: “Es decir, contrario a lo que el defensor privado tempestivamente pretende señalar el Juez de control motivó suficientemente las razones por las que acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el presente asunto. Respecto a éste (sic) criterio sobre la motivación el Juez de Control aplicó a cabalidad el criterio señala (sic) la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos: (…) Omissis… (…) En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó: (…) Omissis…”

Continuó expresando que: “En este orden de ideas, resulta importante resaltar que la decisión del Juez de Control fue producto de una debida motivación que soportó los razonamientos lógicos, jurídicos y las máximas de experiencia en el presente caso y que con esa serie de razones y elementos diversos enlazados entre sí permitieron la conclusión que ofrece una base segura clara y cierta (sic) del dispositivo sobre el cual descansa la presente decisión. (…) En consecuencia, observando que NO EXISTE VICIO DE INMOTIVACIÓN alguna en la decisión que pretende recurrir el defensor privado, solicita esta Representación Fiscal que la misma sea declarada SIN LUGAR por temeraria e infundada, toda vez que el Juez de Control aplicando justicia señaló las razones jurídicas y de hechos por los cuales ordenó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el presente asunto al imputado JORGE LUIS PAREDES (sic), plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese honorable Órgano Jurisdiccional de Alzada, de conformidad con la establecido (sic) en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare: (…) PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JORGE LUIS PAREDES (sic), plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, mediante el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano mencionado. (…) SEGUNDO: Que ratifique loa decisión del Tribunal A Quo (sic) y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el imputado de auto anteriormente mencionado, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de los imputados. Obstaculización de la verdad, toda vez que se trata de un delito grave, cuya pena excede de doce (12) años en su limite (sic) máximo. (…) TERCERO: Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa (sic) a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia”.

V
DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL SEGUNDO RECURSO

La profesional del derecho YÉNICE CAROLINA DÍAZ URDANETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, procedió a dar contestación al segundo recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.916, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, evidenciando que:

Inició el representante fiscal esgrimiendo que: “En fecha 02-02-2017, por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, de servicio de patrullaje por las INMEDIACIONES DEL PATIO DE TANQUES BACHAQUERO PARROQUIA LA VICTORIA DEL ESTADO ZULIA, cuando observaron un grupo de personas de las cuales resultaron aprehendidas dos (029 ciudadanos a quienes se les incauto (sic) las evidencias de interes (sic) criminalistico (sic) descritas en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nª 012 de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO. Y ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, mediante el cual se le incauto (sic) UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO.””

En este sentido, alegó que: “Observa esta Representante Fiscal que el Tribunal de Control, en fecha 03-02-2017, acordó en contra del imputado YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, la aplicación de la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Una vez, analizados los argumentos expuestos por la Juez A Quo (sic), quien acordó la Medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada (sic) en el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que emitió una decisión tomando en consideración el peligro de fuga y la magnitud del daño causado, por cuanto al momento de efectuar el patrullaje por las INMEDIACIONES DEL PATIO DE TANQUES BACHAQUERO PARROQUIA LA VICTORIA DEL ESTADO ZULIA, cuando observaron un grupo de personas de las cuales resultaron aprehendidas dos (02) ciudadanos a quienes se les incauto (sic) las evidencias de interes (sic) criminalistico (sic) descritas en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nª 012 de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO. Y ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA con fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO. 113, CON SEDE EN BACHAQUERO, mediante el cual se le incauto (sic) UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO, encuadrando perfectamente la conducta antes descrita en el Delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, y como en el caso de marras nos encontramos en la fase incipiente del proceso que recién inicia, esto es que la investigación apenas comienza en aras de recabar todos los elementos de convicción pertinentes y necesarios para emitir un acto conclusivo, no existe por lo tanto ilegitimidad para otorgar la privación judicial preventiva de libertad prevista y sancionada (sic) en el artículo (sic) 236 de la norma adjetiva penal, ya que se debe considerar la pena que pueda llegar a imponérsele a los imputados de autos, sino también del hecho de que nos encontramos en un estado fronterizo y que el delito in comento es de delincuencia organizada, lo cual evidencia la plataforma para lograr su sustracción del proceso, atentando gravemente la actividad petrolera del estado y la seguridad de la nación.”

Igualmente aseveró que: “…se puede evidenciar que los argumentos recurridos por los recurrentes no se encuentran dentro de los supuestos en los cuales basan sus apelaciones, visto que los imputados fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el ordinal 5º del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los Artículos 122, 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizaron todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los hoy imputados YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, motivando fundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes mencionados, valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad de los delitos y la pluriofensividad de los mismos, de igual forma se valoró la pena a imponer y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga. De lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso ni al derecho a la defensa”.

Manifestó que: “Ahora bien, los recurrentes alegan en su escrito que el Ministerio Público incurre en un error y encuadrar los hechos en los delitos mencionados, incurriendo en un error ya que del simple análisis de las actas que conforman la presente causa, se puede observar que no encuadra los hechos con los elementos estructurales del delito, ya que el objeto material del delito se trata de UN ROLLO DE CABLE DE CONTROL COLOR VERDE DE 20 METROS DE LARGO, para lo cual es importante señalar que la conducta de los ciudadanos JORGE LUIS PAREDES, se encuentra enmarcada en los delitos por los cuales fueron imputados, ya que los mismos fueron las personas que llevaban consigo el material dantes referido, los cuales fueron avistados por los funcionarios actuantes, iniciándose una persecución entre ellos, logrando su captura, los cuales habían sustraído el referido material de la Empresa PDVSA para comercializar el mismo, evidenciándose allí su participaciones en la comisión del hecho punible; estando inmersos en la presunta comisión de los delitos de TRAFICO (sic) DE MATERIAL ESTRATÉGICO, ya que la finalidad es obtener algún lucro con la venta del mismo, encuadrando la actitud desplegada por los hoy imputados YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, en los mismos delitos por los cuales fueron imputados.”

Así pues aseveró lo siguiente: “Así mismo, la Representación del Ministerio Público solicitó en el acto de presentación de imputados, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al considerar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo de acotar, que la representación de la Defensa Privada se opuso al decreto de la medida antes referida, señalando que el peligro de fuga no estaba acreditado y que no van a obstaculizar la investigación así como la nulidad absoluta de todo el procedimiento, por cuanto sus defendidos no fueron aprehendidos de manera flagrante lo cual queda desvirtuado según acta policial, de igual manera habría que acotar la incidencia o daño causado, los delitos imputados, y la proporcionalidad de los mismos con la pena a imponer; lo que nos da perfectamente y se vea acreditado en autos dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora, y aunque sea frecuente en la litis civiles, cabria (sic) perfectamente en el presente caso, ya que se puede observar que surgen suficientes elementos para asegurar que estos ciudadanos en orquestación con los otros co-imputados, realizaron un concierto de voluntades para la obtención ilícita de dichos materiales de la Empresa del Estado, por lo cual se puede deducir, que estos sujetos voluntariamente y de manera consiente, realizaron una conducta atípica e ilegal en contra de la Empresa PDVSA, por lo cual se les imputo (sic) los delitos de imputados YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano.”

De igual forma afirmó que: “Igualmente el Ministerio Público en el cumplimiento de sus deberes inherentes al ejercicio de la acción penal, en nombre del Estado ha satisfecho todas las exigencias propias del proceso penal con respecto a los derechos y garantías fundamentales de los imputados y proseguirá con la investigación penal y con el acto conclusivo que corresponde. Asimismo los Elementos de Convicción presentados hacen presumir de manera razonable que los supuestos de ley, para mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentran totalmente cubiertos. Y que en el acto de presentación de imputados se solicitó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que los imputados YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, es responsables (sic) por los hechos atribuidos, promoviendo como medios de pruebas: (…) 1.- Acta de Investigación de fecha 02-02-2017, realizada por los funcionarios actuantes adscritos la TERCERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 113, DEL COMANDO DE ZONA NRO. 11, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. (…) 2.- Acta de Notificación de Derechos de los hoy imputados de autos, debidamente firmados por los mismos. (…) 3.- Acta de Inspecció9n Técnica y fijaciones fotográficas de fecha 02-02-2017, acompañada de fijaciones fotográficas donde se aprecia el lugar de los hechos y donde se encontraron los objetos de interes (sic) criminalisticos (sic). (…) 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas y fijaciones fotograficas (sic). (…) 5.- Acta de entrevista rendida y suscrita por el ciudadano GABRIEL SALAZAR en su condición de testigo reconocedor del procedimiento.”

Explicó que: “De la misma forma, la juez a quo a los fines de fundamentar la motivación de la medida acordada sustentada su decisión de la siguiente forma: (…) Omissis… (…) Elementos serios y plurales de convicción éstos para estimar al imputado de auto participe (sic) en la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano. (…) Con relación a la DENUNCIA efectuada por el Defensor Privado, esta representación fiscal refiere que debe ser declarada SIN LUGAR, toda vez que considera que no existe el vicio de INMOTIVACIÓN. A tal efecto considera esta Representación fiscal que el criterio sostenido por el Juez de Control, y la motivación de su decisión fue plasmada claramente en su decisión que fue esgrimida oralmente en sala de audiencia de fecha 01-02-2017, el Juez de Control dio respuesta a cada uno de los planteamientos formulados por la defensa técnica en el presente asunto y asi (sic) quedo (sic) explanado en el auto motivado: (…) Omissis…”

Argumentó la vindicta Pública que: “Es decir, contrario a lo que el defensor privado tempestivamente pretende señalar el Juez de control motivó suficientemente las razones por las que acordó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el presente asunto. Respecto a éste (sic) criterio sobre la motivación el Juez de Control aplicó a cabalidad el criterio señala (sic) la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado Ninoska Queipo Briceño, en sentencia de fecha 03 de marzo del año 2011, expediente Nº 11-88, hace los siguientes pronunciamientos: (…) Omissis… (…) En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión Nº 20 de fecha 27 de enero de 2011, ratificando criterio expuesto en decisión Nº 422 de fecha 10 de agosto 2009, precisó: (…) Omissis…”

Continuó expresando que: “En este orden de ideas, resulta importante resaltar que la decisión del Juez de Control fue producto de una debida motivación que soportó los razonamientos lógicos, jurídicos y las máximas de experiencia en el presente caso y que con esa serie de razones y elementos diversos enlazados entre sí permitieron la conclusión que ofrece una base segura clara y cierta (sic) del dispositivo sobre el cual descansa la presente decisión. (…) En consecuencia, observando que NO EXISTE VICIO DE INMOTIVACIÓN alguna en la decisión que pretende recurrir el defensor privado, solicita esta Representación Fiscal que la misma sea declarada SIN LUGAR por temeraria e infundada, toda vez que el Juez de Control aplicando justicia señaló las razones jurídicas y de hechos por los cuales ordenó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en el presente asunto al imputado YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho antes explanados, esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese honorable Órgano Jurisdiccional de Alzada, de conformidad con la establecido (sic) en el Artículo (sic) 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare: (…) PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIGGI GUZMAN (sic), (...) actuando con carácter de Defensor privado del ciudadano: YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, plenamente identificado en acta, como imputado por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), (…) y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, (…) en perjuicio del Estado Venezolano, mediante el cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano mencionado. (…) SEGUNDO: Que ratifique loa decisión del Tribunal A Quo (sic) y mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre el imputado de auto anteriormente mencionado, ya que se mantiene vigente el peligro de fuga de los imputados. Obstaculización de la verdad, toda vez que se trata de un delito grave, cuya pena excede de doce (12) años en su limite (sic) máximo. (…) TERCERO: Reproduzco en consecuencia, en todas y cada una de sus partes el presente escrito de contestación de apelación, la decisión dictada por el Tribunal de causa (sic) a los fines de su valoración y consiguiente decisión, la cual se encuentra inserta al presente cuaderno de incidencia.”

VI
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente se recibieron dos acciones recursivas en contra la decisión Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ocasión a la audiencia oral de presentación, evidenciándose que en el primer recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ, la misma basa su acción recursiva en varias denuncias: la primera de ella dirigida a atacar el procedimiento en especial la aprehensión en flagrancia de su defendido, por cuanto a decir de la recurrente su patrocinado no fue detenido en virtud de una orden judicial ni mucho menos cometiendo el hecho punible por el que se le detuvo, violentando así el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte esgrimió que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, así como tampoco existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación o autoría del mismo en el hecho imputado, violentando de esta manera, a decir de la defensa, el derecho a la defensa y el debido proceso, de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior solicitó que sea revocada la decisión del Tribunal de Instancia y sea ordenada a favor de su defendido las Medidas Cautelares contenidas en el artículo 242, ordinales 3º y 6º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en el segundo recurso de apelación incoado por el profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, impugna la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto a su parecer causa un gravamen irreparable a su patrocinado por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la falta de elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o partícipe de los delitos que se le imputan, determinando la defensa técnica que igualmente el fallo recurrido se encuentra viciado por falta de motivación ya que en el mismo solo se enuncian las actuaciones mas no hay una explicación de las mismas ni se especificó cuál fue el acto individualmente considerado por la a quo para presumir la autoría o participación del imputado YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS en los delitos imputados, por lo cual el defensor privado señala que la motivación de la recurrida es insuficiente y errónea y debe ser declarada nula, esgrimiendo que como consecuencia de esta inmotivación, se violentaron el derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma alegó el recurrente que no se desprende de las actas elemento de convicción alguno que permita verificar la intencionalidad de su representado en el despliegue del acto típico y antijurídico como lo es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así como tampoco, a decir de la defensa, se especifica el despliegue de un acto que pueda ser configurado como el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ni la afectación que producirá el daño; arguyendo el defensor que el único delito que puede ser imputado en el presente asunto es el de HURTO, previsto y sancionado en el Código Penal, en grado de tentativa, solicitando como consecuencia de sus alegatos la desestimación de la precalificación jurídica dada en la audiencia de presentación de imputados.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por las Defensas de los imputados de autos, y en relación a la primera denuncia contentiva en el primer escrito recursivo referida a atacar el procedimiento en especial la aprehensión en flagrancia de su defendido, por cuanto a decir de la recurrente su patrocinado no fue detenido en virtud de una orden judicial ni mucho menos cometiendo el hecho punible por el que se le detuvo, violentando así el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada de seguidas procede a citar lo dispuesto por la Jueza de Control al momento de emitir el fallo recurrido, quien al respecto estableció los siguientes pronunciamientos:

“…FUNDAMENTACIÓN DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR. Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta en presencia de un hecho punible, de acción pública/ perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para los ciudadanos RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 54 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación en perjuicio del Estado Venezolano, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción 1. Acta de investigación penal 2. Acta de de notificación de derechos de los imputados. 3. Acta de inspección técnica del sitio 4. Fijaciones fotográficos 5. Acta de entrevista por el ciudadano GABRIEL SALAZAR 6. Registro de cadena de custodia 012-17, Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados ciudadanos RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS. La presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánico (sic) contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano (sic). Ahora bien visto lo manifestado por la defensa privada ABG. LUIGI GUZMAN (sic) quien manifestó como punto primero use observa del presente asunto que mi patrocinado fue aprehendidos (sic) por funcionario de la GNB, pero no se muestra del contenido de la actuación policial del animo (sic) de despliegue de un acto típico y antijurídico". Este Tribunal deja constancia que surge la aprehensión, en virtud de un hecho punible tal y como se evidencia en acta de investigación penal de fecha 02-02-2017, en la cual se evidencia el modo tiempo y lugar en que se suscito (sic) la aprehensión de los ciudadanos de actas, en relación al punto segundo referido por la defensa privada: "asimismo se desprende de actas la no existencia de interés criminalisticos (sic) que comprometan la responsabilidad de mi defendido en relación a objetos o materiales o herramientas usadas, para presuntamente desprende el material incautado, ni siquiera en el acta de inspección técnica del sitio de suceso, ni se resume la existencia de evidencia de interés criminalistico (sic) generando esta situación insuficiencia de elementos de convicción", en atención a lo manifestado por la defensa privada, esta juzgadora deja constancia que existe en el registro de cadena de custodia 012-2017 en cual el material incautado es un rollo de cable aproximadamente de 20 mts de largo, y se evidencia en el folio 7 fijaciones fotográficas, en relación al punto tercero referido por la defensa privada:"en acta de entrevista bajo el folio 8 del presente asunto e! supuesto entrevistado no afirma de forma certera si el material incautado es de uso exclusivo de la empresa petrolera" esta Juzgadora en este Sentido deja constancia que a la respuesta realizada al ciudadano GABRIEL SALAZAR del reconocimiento del material petrolero es de la empresa PDVSA, responde sí, correspondiente al folio ocho (08); en atención al punto cuarto, con relación al tipo penal imputado esta defensa hace la siguiente observación de ninguna manera se puede presumir que estamos en presencia del delito de trafico de materia! estratégico por cuanto lo establecido en el tipo penal no se subsume en las actuaciones realizadas por la GNB a todas luces, lo único que se evidencia es la posibilidad de que podríamos estar en presencia de un hurto" esta juzgadora deja constancia que es materia de investigación y acoge la precalificación jurídica aportada por el ministerio publico (sic) por cuanto existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el hecho punible; en relación al punto quinto: "tampoco se configura el delito de violación estratégica de zonas de seguridad por cuanto la representación fiscal no ha consignado documentación que acredite que específicamente no encontramos en una zona de seguridad por tanto no puede estimarse el simple dicho como elemento de convicción", esta juzgadora deja constancia que de las actas se desprende que el hecho por el cual se dio origen a la presente investigación ocurrió en el patio de tanques pertenecientes a la empresa PDVSA, ubicada en bachaquero, parroquia la victoria municipio Valmore Rodríguez del Estado (sic) Zulia, en relación al punto Sexto: "concluyendo con los parámetros anteriores esgrimidos por esta defensa evidencia que no concurre el requisito del articulo (sic) 236 de la norma adjetiva específicamente el numeral 2 ya que no existe fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe del delito que se le imputa", esta juzgadora deja constancia que existen, existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el hecho punible que se le imputa en este acto, en atención a lo solicitado por la defensa publica (sic) quien juzga deja constancia que en el devenir de la investigación, corresponde al Ministerio Publico (sic) recabar elementos que inculpen y exculpen a los imputados de autos del hecho que se les atribuye. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de las defensas en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño, causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos en cuanto a la nulidad del acta policial la instancia que a los autos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no generó en violación de los derechos de la subjudice, asimismo Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Se ordena Oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal para el posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA: Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO QUINTO DE PRIMERA-INSTANCIA PENAL ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZUL1A, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE: PRIMERO: CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic), Venezolano, Fecha de nacimiento: 30-12-1979, de 38 años de edad, Titular de la Cédula de identidad, 13.956.874 Hijo de ANTONIO RODRÍGUEZ E HILDA RODRÍGUEZ, estado soltero: de profesión u oficio: obrero, residenciado callejón Bolívar, parroquia la victoria, diagonal al Hospital Bachaquero, municipio Valmore Rodríguez del Estado (sic) Zulia , teléfono: no posee y el ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, Venezolano, Fecha de nacimiento: 22-08-1999, de 25 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, V-20.857,630, Hijo de EVELIN CHIRINOS Y YOEL MORENO, estado soltero: de profesión u oficio: obrero, residenciado bachaquero, barrio Mi esperanza, a una cuadra de abasto el cuñao, municipio Valmore Rodríguez del Estado (sic) Zulia, teléfono: no posee, por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 54 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación en perjuicio del Estado Venezolano, todo ello de conformidad de conformidad con el Artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 y 238 eiusdem, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos Imputados por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos en cuanto a la nulidad del acta policial la instancia que a los autos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados (sic), en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no generó en violación de los derechos de la (sic) subjudice. SEGUNDO: Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público se decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadano (sic) imputado por la magnitud del daño causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos, asimismo debido a que lo expuesto por la defensa constituye materia de investigación. CUARTO; Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se designa como lugar de Reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. QUINTO: Se ordena Oficiar GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA a los fines de que mantenga en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal y posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. SEXTO: Se proveen las copias solicitadas.
MOTIVA
Ahora bien, este Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, Extensión (sic) Cabimas a los fines de resolver las solicitudes planteadas hace las siguientes consideraciones: Encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, para los ciudadanos RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo y el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 54 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación en perjuicio del Estado Venezolano, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción 1. Acta de investigación penal 2. Acta de de notificación de derechos de los imputados 3. Acta de inspección técnica del sitio 4. Fijaciones fotográficos 5. Acta de entrevista por el ciudadano GABRIEL SALAZAR 6. Registro de cadena de custodia 012-17. Elementos de convicción para estimar a los hoy imputados ciudadanos RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS. La presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic), previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la Ley Orgánico contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado venezolano. Ahora bien visto lo manifestado por la defensa privada ABG. LUIGI GUZMAN (sic) quien manifestó como punto primero use observa del presente asunto que mi patrocinado fue aprehendidos (sic) por funcionario de la GNB, pero no se muestra del contenido de la actuación policial del animo (sic) de despliegue de un acto típico y antijurídico". Este Tribunal deja constancia que surge la aprehensión, en virtud de un hecho punible tal y como se evidencia en acta de investigación penal de fecha 02-02-2017, en la cual se evidencia el modo tiempo y lugar en que se suscito (sic) la aprehensión de los ciudadanos de actas, en relación al punto segundo referido por la defensa privada: "asimismo se desprende de actas la no existencia de interés criminalisticos (sic) que comprometan la responsabilidad de mi defendido en relación a objetos o materiales o herramientas usadas, para presuntamente desprende el material incautado, ni siquiera en el acta de inspección técnica del sitio de suceso, ni se resume la existencia de evidencia de interés criminalistico (sic) generando esta situación insuficiencia de elementos de convicción", en atención a lo manifestado por la defensa privada, esta juzgadora deja constancia que existe en el registro de cadena de custodia 012-2017 en cual el material incautado es un rollo de cable aproximadamente de 20 mts de largo, y se evidencia en el folio 7 fijaciones fotográficas, en relación al punto tercero referido por la defensa privada:"en acta de entrevista bajo el folio 8 del presente asunto e! supuesto entrevistado no afirma de forma certera si el material incautado es de uso exclusivo de la empresa petrolera" esta Juzgadora en este Sentido deja constancia que a la respuesta realizada al ciudadano GABRIEL SALAZAR del reconocimiento del material petrolero es de la empresa PDVSA, responde sí, correspondiente al folio ocho (08); en atención al punto cuarto, con relación al tipo penal imputado esta defensa hace la siguiente observación de ninguna manera se puede presumir que estamos en presencia del delito de trafico de material estratégico por cuanto lo establecido en el tipo penal no se subsume en las actuaciones realizadas por la GNB a todas luces, lo único que se evidencia es la posibilidad de que podríamos estar en presencia de un hurto" esta juzgadora deja constancia que es materia de investigación y acoge la precalificación jurídica aportada por el ministerio publico (sic) por cuanto existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el hecho punible; en relación al punto quinto: "tampoco se configura el delito de violación estratégica de zonas de seguridad por cuanto la representación fiscal no ha consignado documentación que acredite que específicamente no encontramos en una zona de seguridad por tanto no puede estimarse el simple dicho como elemento de convicción", esta juzgadora deja constancia que de las actas se desprende que el hecho por el cual se dio origen a la presente investigación ocurrió en el patio de tanques pertenecientes a la empresa PDVSA, ubicada en bachaquero, parroquia la victoria municipio Valmore Rodríguez del Estado (sic) Zulia, en relación al punto Sexto: "concluyendo con los parámetros anteriores esgrimidos por esta defensa evidencia que no concurre el requisito del articulo (sic) 236 de la norma adjetiva específicamente el numeral 2 ya que no existe fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido es autor o partícipe del delito que se le imputa", esta juzgadora deja constancia que existen, existen fundados elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el hecho punible que se le imputa en este acto, en atención a lo solicitado por la defensa publica (sic) quien juzga deja constancia que en el devenir de la investigación, corresponde al Ministerio Publico (sic) recabar elementos que inculpen y exculpen a los imputados de autos del hecho que se les atribuye. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar, habiendo aportado el agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano RODOLFO JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) LOPEZ (sic) Y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de las defensas en relación a la solicitud de medida cautelar sustitutiva de los ciudadanos imputados por la magnitud del daño, causado y la entidad del delito, así como por los argumentos supra expuestos en cuanto a la nulidad del acta policial la instancia que a los autos no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen los derechos constitucionales de los imputados, en el sentido que en el marco de la actuación de los funcionarios oficiales actuantes se ubicaron dentro de los linderos del derecho positivo que no generó en violación de los derechos de la subjudice, asimismo Se decreta la aprehensión en flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por las reglas del Procedimiento Ordinario. Se designa como lugar de Reclusión al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Se ordena Oficiar a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, a los fines de que mantengan en calidad de detenido provisionalmente al ciudadano imputado y del traslado inmediato del mismo a los fines de realizar en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la práctica del R9- R13 al ciudadano imputados y a la Medicatura Forense de Cabimas a los fines de evaluación médica legal para el posterior ingreso al CENTRO DE ARRESTOS PREVENTIVOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO. Y ASÍ SE DECIDE…” (Resaltado Original)

Del análisis realizado a la decisión recurrida, se observa que la Jueza de la causa decretó la aprehensión en forma legal de los ciudadanos RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS; asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados, por la presunta comisión de los delitos de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Atendiendo los argumentos antes explanados, y procediendo a responder la primera denuncia del primer recurso que hace la defensa pública en cuanto a la aprehensión de su defendido, esta Sala considera oportuno señalar que si bien, el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso. En este sentido considera necesario este Tribunal Colegiado, para el presente caso, traer a colación el Acta de Investigación Penal de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

“…En esta misma fecha, dejan constancia quienes suscriben SARGENTO SEGUNDO BERNARDO JOSÉ KOCK C.I. NRO- 18,581861 DISTINGUIDO SERGIO JESÚS ESPINOZA MEDINA C.I. NRO 27.405.226 Y SOLDADO JHOEL ANTONIO GÓMEZ REYES C.I. NRO 20.215.234, Funcionarios adscritos a La "Unidad de Tarea en Conjunta Oro Negro", ubicada en e! sector Pueblo Viejo de! Municipio Valmore Rodríguez del Estado (sic) Zulia, quienes estando debidamente juramentados y de conformidad con lo establecido en los Artículos 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 113, 114, 115, 116, 117, 119, 126, 127, 186, 187, 191, 234, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con lo referido en la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejan constancia la siguiente actuación policial: "En esta misma fecha siendo aproximadamente la (sic) 02:00 horas de la tarde encontrándonos de comisión en vehículo perteneciente a la empresa Pdvsa placas A56ATZC en compañía del operador de seguridad Ciudadano Noibert Revilla C.I. Nro 20.456.532 realizando patrullaje de seguridad urbana y rural por la jurisdicción del Municipio Valmore Rodríguez estado Zulia, durante el recorrido por el sector muelle costanero específicamente en el Patio de tanques Bachaquero parroquia La Victoria municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia, cuando observamos a dos ciudadanos dentro del patio las cuales se encontraban cargando un rollo de cables, por lo que nos acercamos al lugar y estos al notar la presencia intentaron darse a la fuga logrando dar captura inmediatamente, una vez sometido le solicitamos su cédula de identidad quedando identificados como queda escrito Yosver Antonio Moreno chirinos (sic), titular de la Cédula de Identidad N° 20.857.630, Venezolano, natural de Ciudad Ojeda, de 25 años de edad y Rodolfo José Rodríguez López titular de la Cédula de Identidad N° 13.956874, Venezolano, natural de Cabimas de 35 años de edad, seguidamente procedimos a verificar el objeto que sustraían del patio de tanques bachaquero pertenecientes a la empres (sic) Pdvsa en donde pudimos constatar que se trataba de un rollo de cables de control presuntamente perteneciente a la empresa Pdvsa por tal motivo y ante la presunción de un posible hurto a la empresa Estatal Venezolana Petróleos de Venezuela, se procede a trasladar el material incautado, y los ciudadanos detenidos hasta la sede del cuarto pelotón de la Guardia Nacional de Venezuela, inmediatamente se le efectúa una llamada telefónica al reconocedor de la Empresa de PDVSA para que reconozca si el material es de la empresa PDVSA, presentándose de manera voluntaria en el comando el ciudadano Gabriel Salazar Supervisor de Protección y Control de Perdidas (sic) de la empresa PDVSA, quien una vez de haber realizado , (sic) una inspección al material incautado aseguro que mencionado material pertenece a la empresa PDVSA. Sabida (sic) esta situación se le informó que se presumía la existencia de delitos flagrantes según la definición prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo eran hechos punibles previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano vigente como lo es presunto delito de hurto de material estratégico (cable bajante Nro 20) el cual es de prioridad para el país, siendo por ende impuesto de manera inmediata de los derechos procesales y constitucionales que le atañen referidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; Por (sic) presumir estar incurso en la comisión de HECHOS PUNIBLES PERSEGUIBLES DE OFICIO AUN NO PRESCRITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE Y LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; posteriormente fue informando todos los pormenores acaecidos a nuestros superiores jerárquicos inmediatos haciendo lo propio con al ciudadana Yenice Díaz fiscal auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Publico (sic) del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia haciendo de su conocimiento que el ciudadano detenido preventivamente permanecería en el comando de la Segunda compañía con sede en Lagunillas Estado (sic) Zulia, para ser remitido posteriormente el día jueves 02 de Febrero del 2017 al Departamento de Alguacilazgo de los Tribunales Penales de Cabimas (sic) para ser presentados ante el juez de control de guardia, asimismo que serían realizada la elaboración de la actas respectivas incluyendo la declaración por escrito de los funcionarios actuantes, en cuanto a los objetos retenidos serían resguardados y manejadas mediante acta de cadena de custodia de evidencia física en la sede de nuestro comando. Es todo cuanto por escrito nos corresponde informar, a tal efecto se termino, se leyó y conformes firman,…” (Resaltado original)

De las actuaciones policiales, bajo análisis, se observó que en fecha 02 de febrero de 2017, los funcionarios actuantes se encontraban de comisión a bordo del vehículo placas A56ATZC perteneciente a la empresa Petróleos de Venezuela (PDVSA), y siendo acompañados por el operador de seguridad el ciudadano NOLBERT REVILLA, en actividades de patrullaje de seguridad urbana y rural en el municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia, cuando observaron a dos ciudadanos por el sector Muelle Costanero, específicamente en el Patio de Tanques Bachaquero, parroquia La Victoria del referido municipio, quienes se encontraban cargando un rollo de cables, procediendo la comisión policial a acercarse a donde estos se encontraban, los cuales al percatarse de su presencia intentaron huir, siendo capturados y sometidos por los funcionarios actuantes.

A continuación, una vez identificados los ciudadanos como RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, los funcionarios castrenses pudieron constatar que efectivamente el rollo de cables que los ciudadanos intentaban sustraer pertenecía a la empresa PDVSA, lo que tradujeron como hurto a una empresa estatal, procediendo a trasladar el material incautado y a los detenidos hasta la sede del Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana, donde efectúan una llamada telefónica al reconocedor de PDVSA para que identifique el material y señale si pertenece a dicha empresa, a lo cual hizo presencia en la sede del Comando el ciudadano GABRIEL SALAZAR, quien es Supervisor de Protección y Control de Pérdidas de PDVSA y quien luego de inspeccionar el material incautado, aseguró que el mismo pertenece a la empresa petrolera.

Por último, y como consecuencia de lo antes explicado, los funcionarios les informaron a los ciudadanos RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS que presumían la comisión de delitos flagrantes, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y les notificaron sus derechos procesales y constitucionales señalados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 de la Ley Adjetiva Penal; y finalmente, se procedió a informar de lo sucedido a la Fiscalía 44° del Ministerio Público.

Del análisis del acta policial antes transcrita, evidencia esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, que ni la actuación de los funcionarios, ni la aprehensión de los ciudadanos se encuentran vulneradas, como asevera la defensa en su escrito recursivo al señalar no existe la aprehensión en flagrancia de su defendido, por cuanto su patrocinado no fue detenido en virtud de una orden judicial ni mucho menos cometiendo el hecho punible por el que se le detuvo, violentando así el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en virtud de que los ciudadanos fueron aprehendidos estando los funcionarios actividades de patrullaje de seguridad urbana y rural en el municipio Valmore Rodríguez del estado Zulia en fecha 02 de febrero de 2017, cuando observaron a dos ciudadanos por el sector Muelle Costanero, específicamente en el Patio de Tanques Bachaquero, parroquia La Victoria del referido municipio, quienes se encontraban cargando un rollo de cables, procediendo la comisión policial a acercarse a donde estos se encontraban, los cuales al percatarse de su presencia intentaron huir, siendo capturados y sometidos por los funcionarios actuantes; configurándose así la aprehensión en flagrancia por cuanto los mismos se encontraban incursos en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por lo que en atención a lo señalado ut supra, se considera que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales se encuentra ajustado a derecho, siendo que de las actas se desprende que a los imputados de autos se les garantizó en todo momento el cumplimiento de las garantías constitucionales que los amparan.

A este tenor, este a quem, no evidencia violación alguna de los derechos y garantías durante el procedimiento en el que resultaron aprehendidos los ciudadanos RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, encontrándose ajustada a derecho la actuación policial, la cual quedará demostrada su suficiencia o no en la etapa procesal correspondiente, por cuanto en lo referente a desvirtuar las actuaciones que dieron origen a la presente investigación, señalando la parte recurrente que no existió una orden judicial en contra de los hoy imputados ni mucho menos fueron sorprendidos los mismos cometiendo el hecho por el cual se les detuvo; lo mismo no es viable, por todo lo antes expuesto y en razón de ello se declara SIN LUGAR este punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la segunda denuncia esgrimida en el primer recurso relacionada a impugnar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, denunciando que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, así como tampoco existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación o autoría del mismo en el hecho imputado, y la denuncia contenida en el segundo recurso de apelación referida en atacar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en la audiencia de presentación, esgrimiendo que a su parecer la misma causa un gravamen irreparable a su patrocinado por no estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también la falta de elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o partícipe de los delitos que se le imputan; en atención a lo anterior, este Tribunal Colegiado procederá a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí.

Así las cosas, evidencia este Tribunal Colegiado que del análisis del fallo impugnado, la instancia atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, estimó que lo procedente en derecho era el decretó de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, ello por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que por la entidad de los delitos y el daño causado por los mismos no son susceptibles de ser decretada una medida menos gravosa.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

A este tenor, quienes conforman esta Alzada, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y en este caso, considera esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica a el hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• 1).- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

• ACTAS DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

• FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

• ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 02 de febrero de 2017, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

Por lo que considera esta Sala que la jueza de control en este caso estableció como elementos de convicción el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 02-02-2017, suscrita por funcionarios actuantes, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 02-02-2017, suscrita por funcionarios actuantes, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-02-2017, suscrita por funcionarios actuantes, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, suscrita por funcionarios actuantes, de fecha 02-02-2017, ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por funcionarios actuantes, de fecha 02-02-2017, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios actuantes, de fecha 02-02-2017, considerando la recurrida que tales elementos de convicción le hicieron la presunción de la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esa jurisdicente de control admitió en su totalidad.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y a la magnitud del daño causado y la entidad del delito, sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 237 y238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, por lo que en relación a este punto y a las solicitudes realizadas por las defensas en sus respectivos escritos recursivos, referidas a que les sea restituida la libertad a sus defendidos o en su defecto les sea otorgada una medida menos gravosa a los mismos, este Tribunal ad quem determina que lo procedente es declarar SIN LUGAR dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a las defensas en cuanto a esta denuncia, ya que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de todo lo previamente señalado, el Juez de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos in comento, y es por ello que esta Alzada declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Pública y la Defensa Privada, y en consecuencia mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos ut supra mencionados. Y ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, con respecto a la tercera denuncia del primer recurso referida a señalar que la recurrida violó el derecho a la defensa y el debido proceso, de conformidad con los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal; y la denuncia contenida en el segundo recurso de apelación dirigida a atacar la supuesta violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela, procederá este Tribunal Colegiado a responder las referidas denuncias en forma conjunta por guardar relación entre sí; considerando de esta forma que debe reiterar los conceptos, Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta de investigación penal de fecha 02 de febrero de 2017, en donde se registraron los hechos que se suscitaron en la misma fecha y dieron origen al presente procedimiento, acta que fue suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona para el orden Interno Nro. 11, Destacamento Nro. 113, Segunda Compañía, 4to. Pelotón Bachaquero, de la Guardia Nacional Bolivariana.

De igual forma, observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha 02 de febrero de 2017, presentándolos ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión Cabimas, en fecha 03 de febrero de 2017, a las once horas y treinta y dos minutos de la mañana (11:32 a.m.), donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignado un Defensor Público para el imputado RODOLFO JOSÉ RODRÍGUEZ LÓPEZ, contando el imputado YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS con su Defensa Privada; igualmente se le impone del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 127, 132 y 241 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a informarle de los hechos que se le atribuye, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaba, dejando constancia a su vez de sus datos personales, asimismo se deja verifica que luego de ser preguntados por separado cada imputado señaló que no realizaría declaración alguna.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a cada defensor por separado, quienes realizaron sus respectivas exposiciones, evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1 y 12del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde los hoy imputados fueron presentados en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quien les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de las Defensas que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolos a cada uno por separado de las garantías constitucionales que le asistían, para posteriormente la a quo oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y cada una de las Defensas; por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa de los imputados; por lo tanto, se declara SIN LUGAR la denuncia referida a la violación de derechos y garantías. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, adujo el apelante del segundo recurso que la recurrida se encuentra inmotivada por cuanto a su parecer en la misma solo se enuncian las actuaciones mas no hay una explicación de las mismas ni se especificó cuál fue el acto individualmente considerado por la a quo para presumir la autoría o participación del imputado YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS en los delitos imputados, por lo cual el defensor privado señala que la motivación de la recurrida es insuficiente y errónea y debe ser declarada nula; y en relación a este particular evidencia este Tribunal Colegiado que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, y en efecto, la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa en el segundo recurso, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto a la última denuncia esgrimida en el segundo recurso de apelación referida en atacar la precalificación, esgrimiendo que no se desprende de las actas elemento de convicción alguno que permita verificar la intencionalidad de su representado en el despliegue del acto típico y antijurídico como lo es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; así como tampoco, a decir de la defensa, se especifica el despliegue de un acto que pueda ser configurado como el delito de INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ni la afectación que producirá el daño; arguyendo el defensor que el único delito que puede ser imputado en el presente asunto es el de HURTO, previsto y sancionado en el Código Penal, en grado de tentativa, solicitando como consecuencia de sus alegatos la desestimación de la precalificación jurídica dada en la audiencia de presentación de imputados; estiman quienes aquí deciden, oportuno señalarle al recurrente que el acto de presentación de imputado constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Así, se procede a ratificar que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ y YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Por consiguiente, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que, como ya se indicó, su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de imputados, como se señaló, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido, con el propósito de aportar elementos que varíen la calificación o la no interposición de la acusación fiscal, siendo necesario declarar SIN LUGAR este punto de impugnación, así como todos los argumentos del recurso de apelación Y ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos: el primero por la profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ; y el segundo por el profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.916, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal e impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, indicando igualmente que no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen derechos constitucionales de los imputados; SEGUNDO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

VII
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos: el primero por la profesional del derecho MILITZA LUCENA GONZÁLEZ, en su condición de Defensora Pública Sexta (6°) Penal Ordinario, Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano RODOLFO JOSÉ RODRIGUEZ LÓPEZ; y el segundo por el profesional del derecho LUIGI GUZMAN RAGONE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 130.916, actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano YOSVER ANTONIO MORENO CHIRINOS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 5C-186-17 de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal e impone Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y INCUMPLIMIENTO DE ZONAS DE SEGURIDAD, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Orden y Seguridad de la Nación, ambos delitos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando así sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados, indicando igualmente que no existe nulidad de las actuaciones que violenten y lesionen derechos constitucionales de los imputados; SEGUNDO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado y la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación de la imposición de una medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos imputados. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLÉE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala- Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 114-17 de la causa No. VP03-R-2017-000319.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA