TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinte (20) de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000138
Decisión No.117-17
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

Visto el Recurso de Apelación de Autos, presentado por el profesional del derecho EDINSON PALMAR, inscrito en el IPSA bajo el No. 28.478, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, titular de la cédula de identidad No. V-26.405.255, contra la decisión dictada en fecha 19.01.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente causa bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 07.03.2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 09.03.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho EDINSON PALMAR, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, interpuso recurso de apelación de autos, contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

En su primera denuncia alega el recurrente que:“…El presente Recurso de Apelación de Autos, se interpone a los fines de obtener del Estado Venezolano una Protección Constitucional del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa, al Debido Proceso, Proceso Justo o Proceso Regular y al Principio de la Legalidad, a favor de mi Defendido, para que se les restituya la situación jurídica infringida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esto con ocasión a la violación flagrante de la Norma Constitucional que regula los modos de aprehensión de las personas (…)

Continua su exposición la defensa manifestando lo siguiente: “…los Funcionarios actuantes de la Guardia Nacional adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 112, del Comando de la Zona 11, al momento de practicar la detención de mi representado y levantar el presente procedimiento se limitaron a decir esto es tuyo (presuntamente 45 kg de cobre) sin levantar ninguna actuación que sirviera de soporte al acta policial suscrita por ellos y donde de manera muy sospechosa y poco confiable dejaron que se retiraran todos los pasajeros que acompañaban a mi representado conjuntamente con el conductor donde ninguno de ellos señalo (sic) a mi representado como el poseedor de los 45 kg de cobre señalados por ellos mismos, considerando esta defensa que ante una duda razonable, fundamentada en el principio general del derecho in dubio pro reo, que establece que en caso de dudase favorece al imputado, este Tribunal de Control decreto Medida Privativa de libertad, a mi defendido violentando el debido proceso como garantía constitucional ilegal que ampara a todo ciudadano, en el entendido ciudadano Magistrado que no existen elementos de convicción que hagan presumir que mi representado es el autor material del delito por el cual fue imputado, así mismo (sic) al observar la exposición del Ministerio Público en ningún momento señala y deja expresa constancia en actas en que elementos de convicción fundamenta la solicitud de imputación a mi representado y es entendible porque solamente consta en actas la exposición de los funcionarios actuantes, en la cual se refleja una detención arbitraria en el entendido que por lo menos debieron preguntarle a los otros pasajeros que abordaron el vehículo conjuntamente con mi representado, sin efecto llegaron a observar que mi defendido llevara algún equipaje, simplemente hicieron un señalamiento los funcionarios actuantes que a su criterio mi representado es el poseedor de los 45kg de cobre que se encontraron en el vehículo en el que se desplazaba, motivo por el cual en este acto con el mayor de los respeto de los Magistrados, solicito que al momento de resolver el presente recurso de apelación se tome en cuenta el criterio reiterado y de carácter vinculante emitido por el Tribunal Supremo de Justicia que establece que la sola declaración de los funcionarios actuantes no sea elemento de convicción suficiente para decretar la Aprehensión de persona alguna…”

Igualmente, consideró la defensa que: “…todo procedimiento policiaco debe llevar consigo un Acta de Inspección Técnica del Sitio, que es el requisito fundamental para que se inicie la Cadena de Custodia de Evidencias, de conformidad con los Artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, esto en razón a que de allí nacen los objetos incautados en la presunta comisión del delito y es donde se procede a fijar y a. realizar la Cadena de Custodia ole Evidencias de esos objetos recuperados; y en el procedimiento donde aprehenden a mis Representados, no se cumplen estos parámetros, en la inspección del sitio donde presuntamente se encuentra, (sic) el material estratégico, no existiendo evidencia que comprometa a mi representado, ya que para el momento de la inspección debió existir por lo menos dos testigos para poder decir que mi representante es el autor, solo (sic) se fijaron fotografías del sitio y del material existente en dicho sitio, donde presuntamente en el vehículo donde se desplazaba mi representado no se realizó inspección al mismo…”

Asimismo, estimo que: “…Esto indefectiblemente constituye ciudadanos Magistrados, una violación constitucional al derecho al Bebido Proceso y el Derecho a la Defensa que reviste a todo Procesado en cualquier investigación penal y que el Juez A-Quo ignoró, a solicitud del Ministerio Público por imputar un (1) delito sumamente grave, que a todas luces carecen de fundamento jurídico alguno, ya que califica de Comercio Ilícito de Material Estratégico…”

Adicionalmente, afirmó que: “… no existen en el presente proceso penal, suficientes elementos de convicción de que en verdad fuera sustraído este material de dichas instalaciones para poder imputar el delito de Cómplices necesarios en el Comercio Ilícito de Material Estratégico y de esta manera para que procediera, como en efecto ocurrió, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimando este Defensor para el Acto de Presentación de Imputados, que se violentaban Normas Constitucionales como el Artículo 44 ordinal 1o, en concordancia con el Artículo 49° ordinales 1o, 2o y 5° Constitucionales, y debió DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LA PRIVACIÓN, por cuanto en actas no se acreditaba la comisión de un delito que mereciera pena privativa de libertad…”

Así las cosas, la defensa indicó que: “…la Recurrida vulnera Normas Constitucionales y Legales al decidir la Medida Privativa de Libertad a los Funcionarios, debiendo el Juzgador haber anulado el Acta Policial y en consecuencia debió haber decretado la libertad inmediata de mi representado, a quien no se le puede señalar como autor material por la falta de certeza y carencia de elementos de convicción que lo puede incriminar o señalar como sujeto activo del delito por el cual fue imputado y privado injustamente de su libertad…”

Continua la defensa sus argumentos aserrando que: “…Con esto quiere manifestar de manera categórica este Defensor, que la Declaratoria con Lugar de la Medida Privativa de Libertad por parte del Juez A-Quo, homologa un acto ilegal írrito, carente de las diligencias útiles y pertinentes que debe efectuar cualquier organismo de investigación, a los fines de respetar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto a que si un Funcionario no tiene ni Orden Judicial, ni observa a una persona cometiendo un delito, así como los modos a que se refiere la Doctrina y la Jurisprudencia en materia de Flagrancia, no puede jamás proceder a la detención de mi representado...”

Prosiguió el apelante manifestando que: “…Por esta razón, ciudadanos Magistrados, es que esta Recurrente acude ante esta Instancia, con el único propósito de que estas violaciones sean atendidas de manera inmediata, realizando las consideraciones que pudieran caber en el presente asunto y llamar la atención a aquellos Jueces o Juezas que en el ejercicio de sus junciones vulneran los derechos y garantías de los ciudadanos.
(…)

El impugnante cierra su primera denuncia señalando que: “… Todo lo que alega esta Defensa, se traduce en una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Artículo 3, Numeral 2o, Literal "f” Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo 14, Numeral 3, Literal "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11…”

En la segunda denuncia indicó que: “…el hecho de haber decretado con lugar la Medida Privativa de Libertad, sin existir elementos de convicción suficientes para la demostración del delito por el cual fue presentado mi Defendido ante el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituye una violación flagrante al Derecho a la Defensa, al considerarlo como Autor material del delito tipificado en el Artículos 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por cuanto de actas nunca se evidenció que mi representado fuera la persona que transportaba los 45 kg de cobre…”

Concluye el recurrente que: “… existe en una violación al Ordenamiento Constitucional, como lo es la violación al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a una Tutela Judicial y Efectiva y al Principio de la Legalidad, contemplados en el Artículos 26, 27, 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con los Tratados Internacionales como lo son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Artículo 8, Numeral 2o, Literal a Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (adoptado por la Asamblea General de la ONU el día 26-12-66 y entró en vigor el 23-3-76, publicado en la Gaceta Oficial Ext. 2146 del 28-1-787), Artículo 14, Numeral 3, Literal "e" de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Declaración de Derechos Humanos, Artículos 10 y 11…”

Finalmente, en el petitorio solicitó que: Por todo lo anteriormente expuesto solicito respetuosamente: REVOQUE LA DECISIÓN DONDE SE DECRETO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE MI REPRESENTADO, DICTADA POR EL TRIBUNAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL ESTADAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 19 de ENERO de 2017, por ser contraria a Derecho, ordenando la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO; o en su defecto, otorgue a mi Representado una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, o las que considere la Honorable Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, comprometiéndose mi Defendido a cumplir con las obligaciones que el Tribunal le imponga y esta Defensa se compromete a hacerles comparecer a los Actos subsiguientes del Proceso a los cuales sean convocados…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

El Ministerio Público procedió a dar contestación alegando que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos al Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 18 de enero de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente paso a hacer referencia a los alegatos de la defensa u señaló que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECUSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

La Vindicta Pública consideró que: “Ahora bien, al momento en que la Jueza Décima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.
(…)

Continuando con su contestación la representación fiscal indicó que: Respecto a lo alegado por la Defensa de los imputados de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 19 de enero de 2017, en la causa N° 10C-17439-2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el acta policial y el acta de inspección técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios actuantes, así mismo con el registro de cadena de custodia a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas mediante fijaciones fotográficas, es decir, el material estratégico en cuestión, específicamente: CUARENTA Y CINCO (45) KILOS DE MATERIAL SEGÚN SU CLASIFICACIÓN, PERTENECIENTE A LOS METALES PESADOS TIPO COBRE, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Seguidamente, quien contesta paso a especificas lo siguiente: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.~ Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”

Destacó el Ministerio Público que: Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.

En ese orden, expresó que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado…”

Consideró la representante fiscal que: “… analizando lo establecido en el articulo (sic) 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta.
(…)

Resaltó la representante del Ministerio Público lo siguiente: “…como Juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que, desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal…”

Paso quien contesta que: “… la Jueza A quo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Estimo el Ministerio Público que: “… el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Concluye la Vindicta pública que: “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más. que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Finalmente, en el aparte denominado del petitorio, solicitó que: Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho EDINSON PALMAR TORRES, (…), como Defensa Privada del ciudadano FRANKLIN BENARDO OJEDA APUSHANA (…) contra la decisión dictada por ese Juzgado, en fecha 19 de enero de 2017 en la causa signada con el número 10C-17439-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado imputado, de conformidad con lo restablecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECUSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicios de EL ESTADO VENEZOLANO. SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión dictada en fecha 19.01.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso la aprehensión de su defendido se realizó de manera irrita, toda vez que los funcionarios actuantes ni siquiera levantaron alguna actuación que sirviera de soporte al Acta Policial de Aprehensión, aunado a que los mismos ni siquiera le preguntaron a los pasajeros si su defendido llevaba algún equipaje

Asimismo señala la Defensa, que al momento en que ocurrieron los hechos, ni el conductor ni los pasajeros señalaron a su defendido como el poseedor de los 45 Kilos de cobre, por lo que ante la duda razonable el apelante considera que la Jueza de Control no debió decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, más aún cuando de actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en el hecho que se le acredita, pues de actas sólo se evidencia lo expuesto por los funcionarios policiales.

Seguidamente refiere, que en el presente caso no consta Acta de Inspección Técnica del Sitio, que a su juicio es el requisito fundamental para que se inicie el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando asimismo la Defensa que para el momento de la inspección de personas no se contó con la presencia de algún testigo que avale lo expuesto por los funcionarios actuantes.

Continúa atacando la Defensa, que en el caso bajo estudio se violentó el debido proceso y el derecho a la defensa que le asiste a su patrocinado, ya que al mismo se le imputó la presunta comisión de un delito grave que carece de todo fundamento jurídico. Finalmente la Defensa señala que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado, constituye una flagrante violación al derecho a la defensa, por cuanto de actas nunca se evidenció que su representado fuera la persona que transportaba los 45 kg de cobre.

En mérito de lo anterior, es por lo que el apelante solicita se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia se decrete la libertad plena a favor del imputado de marras, o en su defecto una medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, primeramente se hace necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento 112, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, dejaron constancia de lo siguiente:

“…Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 04:15 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Móvil instalado en el sector denominado "La Tigra Ubicado en el sector del mismo nombre del Municipio Mará del Estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, Se observó un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Ford, Modelo Galaxí, Color Azul, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Transporte Publico, que se desplazaba en sentido JEI Mojan -Los Filuos (Municipio Guajira), dicho vehículo se encontraba en la fila de los vehículos, procediendo el SS. Abreu Prada Jesús, a indicarle al ciudadano s conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, y los documentos personales de los ocupantes de referida unidad de trasponerte público, e igual mente una inspección al interior del vehículo, informándole que dicha actuación se encuentra tipificada el en artículo 191 192 y 193 del Coop. Manifestando el ciudadano conductor y pasajeros no haber problema alguno, procediendo los efectivos militares; SM3. González Mejías jeison Sl,Rincon Pineda a solicitarles a los ciudadanos pasajeros que por favor descendieran de la unidad motora y que por favor mantuvieran en su poder su equipaje y mostraran su documento de identidad, visualizando que una de los pasajeros, esta de piel morena, pelo negro, de aproximadamente 25 años de edad y la cual vestía una Franela amarilla, adopto una actitud nerviosa al momento de solicitar dicho requerimiento, seguidamente dicho ciudadano mostró su identificación personal cédula de identidad, quedando identificada como; Franklin bernando Ojeda, C.I.V-26.405.25S; a continuación los efectivos a cargo de la inspección del equipague le requirieron al ciudadano, que por favor abriera su equipaje bola de material sintético (plástico) de color negro que el tenía en su poder, donde una vez empezada la requisa se observó que en dicho equipaje era transportado objetos (cables, piezas entre otros) de material presuntamente cobre, seguidamente extrayéndola del interior de la bolsa, siendo positiva la forma ya nombrada, prosiguiendo con la inspección si observo que dentro (bolsa) existen físicamente partes todas esta cubiertas u envueltas con papel periódico, seguidamente se le pregunto al ciudadano cual era la procedencia del material, manifestando solo que el lo iba a llevar hasta Maicao (República de Colombia) y que allá lo vendería, por lo que se- procedió a informarle al ciudadano, que se encontraban detenido preventivamente, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano y que sería trasladada hasta la sede del primer pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, en conjunto con las evidencias colectadas, dando así inicio a las 04:55 horas de la tarde a la lectura de sus derechos constitucionales que la asisten como presunta imputada de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, seguidamente se trasladó al ciudadano con todas las medidas de seguridad, una vez en puesto comando, se prosiguió con las investigaciones; posterior a esto se procedió con el pesaje en un peso tipo romana marca CAZZIOLO con capacidad de 100 kg: arrojando como resultado la cantidad de Cuarenta y cinco (45) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados tipo cobre; Una vez obtenida la Totalidad del material antes nombrado Se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogado Adrián Segundo Wllalobos, Fiscal Décimo Octavo Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estafo Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesaria de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano y las evidencias colectadas a la orden de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, es todo. Termino se leyó y conformes firman…”

De lo anterior, se evidencia que el ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA resultó aprehendido en fecha 18 de enero de 2017 cuando al momento de efectuarle una revisión de rutina a los documentos de un vehículo de transporte público, y los documentos personales de los ocupantes de referida unidad, y al efectuar la inspección del equipaje, bolsa de color negro, del ciudadano en mención, observaron los funcionarios objetos como: cables, piezas entre otros, de material presuntamente cobre y al preguntarle sobre la procedencia del mismo, manifestó que lo llevaba a Maicao para ser vendido, posteriormente al se pesado el material arrojó la cantidad de cuarenta y cinco (45) kilogramos de cobre, situación que fue tomada en cuenta por los funcionarios actuantes para presumir que dicho ciudadano se encontraba incurso en el delito tipificado en el Código Penal, por lo que procedieron a su aprehensión junto con el ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA.

Del análisis realizado a la decisión recurrida se observa que la Jueza de la causa decretó la aprehensión en flagrancia el ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, por estimar que su aprehensión se encuentra dentro de los límites previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el mismo fue presentado dentro de las 48 horas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ante tales premisas, se hace oportuno resaltar que si bien es cierto toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculen con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el soporte de derecho que tiene el Estado para perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema penal acusatorio, y está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que este sea sorprendido cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana se ha conceptualizado la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

Para mayor ilustración, esta Alzada observa lo establecido en Sede Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

De allí, que por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.
Así las cosas, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Luego del anterior análisis, se observa de actas que tal como lo decretó la Instancia en la decisión recurrida, la detención del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dichos ciudadanos se encontraban en posesión de la cantidad de cuarenta y cinco (45) kilogramos de cobre; razón por la cual, estos Jurisdicentes declaran sin lugar lo denunciado, y en consecuencia se mantiene el decreto de la aprehensión flagrante realizada por la Instancia, quien al momento de dictar la decisión recurrida tomó en consideración los supuestos previstos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal para proceder al respectivo dictamen. Así se decide.-

Por su parte, en relación a la denuncia referida a que la juzgadora contravino flagrantemente el principio mencionado, y supuso la responsabilidad penal de sus representados en el delito imputado de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, con unas actuaciones que a criterio del recurrente no se acredita la perpetración de un hecho punible.

Ante tal denuncia, quienes integran este Tribunal Colegiado, consideran pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice los hechos punibles presuntamente cometidos por el ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalados por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente traer a colación lo establecido en el Acta de Policial ut supra transcrita, de fecha 18 de enero de 2017, observando esta Alzada que los funcionarios policiales en esa misma fecha siendo aproximadamente las 04:15 horas de la tarde, encontrándose de servicio en el Punto de Control Móvil instalado en el sector denominado "La Tigra Ubicado en el sector del mismo nombre del Municipio Mará del estado Zulia, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela, observaron un vehículo de transporte público con las siguientes características Marca: Ford, Modelo Galaxí, Color Azul, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Uso Transporte Publico, que se desplazaba en sentido JEI Mojan -Los Filuos (Municipio Guajira), y procedieron a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos del vehículo, y los documentos personales de los ocupantes de referida unidad de trasponerte público, de conformidad con los artículos 191 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y al momento de efectuar la inspección del ciudadano Franklin Bernando Ojeda, los efectivos a cargo de la inspección le requirieron al ciudadano, que por favor abriera su equipaje bola de material sintético (plástico) de color negro que el tenía en su poder, donde una vez empezada la requisa verificaron que en dicho equipaje era transportado objetos (cables, piezas entre otros) de material presuntamente cobre, seguidamente al preguntarle al ciudadano cual era la procedencia del material, manifestó que iba a llevar hasta Maicao (República de Colombia) y que allá lo vendería, por lo que se- procedió a informarle al ciudadano, que se encontraban detenido preventivamente, por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el Código Penal Venezolano y que sería trasladada hasta la sede del primer pelotón de la primera compañía del destacamento 112, del comando de Zona Nro. 11, donde posteriormente procedieron a pesar el material arrojando como resultado la cantidad de cuarenta y cinco (45) kilos de material según su clasificación perteneciente a los metales pesados tipo cobre, procediendo a la aprehensión del referido ciudadano por encontrarse incursos en uno de los delitos en flagrancia, de igual forma le fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por el apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y de la precalificación dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional a los hechos que dieron origen la detención del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, pues hasta las presentes actuaciones preliminares la precalificación jurídica de de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se encuentra subsumida en los hechos acaecidos, cabe agregar que el delito endilgado atenta contra el sistema de producción del país, en tal sentido, cual cualquier persona puede denunciar la comisión del ilícito penal, siendo propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaliza de la precalificación es provisional y eventual, pues las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, declarando por los motivos referidos sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otro parte, el impugnante alega que la decisión carece de fundamento jurídico y no existen en el presente proceso penal, suficientes elementos de convicción para demostrar del delito por el cual fue presentado su defendido, al respecto, esta Sala estima pertinente en cuanto a los alegatos dirigidos a atacar la motivación de la decisión recurrida, traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y a tal efecto estableció los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: Se observa que la detención del imputado de autos, se produjo en fecha 18 de enero de 2017, por efectivos del Comando Zonal N° 11 Destacamento de Seguridad Urbana Zulia Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas en el acta policial en donde se especifica que los pasajeros se bajaron del vehiculo con sus bolsos y pertenecía y en donde se evidencia que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LOCDOFT, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL 002, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en la cual se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se suscitaron los hechos objeto del presente proceso. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHO de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 3)CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA 4, 5 Y 6. 4) ACTA DE INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIA FISICA, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en la cual se deja constancia las características de los objetos que le fueron incautados a los imputados de autos., elementos de convicción anteriormente descritos, que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, los cuales hacen presumir la participación de la imputada en el hecho que se le atribuye, precalificación jurídica que esta jurisdicente admite en su totalidad por cuanto nos encontramos en la fase incipiente de proceso, correspondiendo al titular de la acción penal en el devenir de la investigación la búsqueda de la verdad conforma a lo dispuesto en el Artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LOCDOFT, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia que establece que un sujeto lo intento despojar de sus pertenencias bajo amenaza a su vida con un arma de fuego, la cual se encuentra incautada dentro e las evidencias físicas colectadas en el presente procedimiento, lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado 1.- FRANKLIN BENARDO OJEDA, titular de la cédula de identidad N° V- 26405255 por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 34 DE LA LOCDOFT, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano 1.- FRANKLIN BENARDO OJEDA, titular de la cédula de identidad N° V- 26405255, LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, hasta tanto pueda ser ingresado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento médico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. ASÍ SE DECIDE. Se ordena el TRASLADO del imputado de autos a la MEDICATURA FORENSE DE MARACAIBO, para el día 23/01/2017, a las 07:00 de la mañana.-

Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”

De la transcripción anterior, evidencia esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a la imputación realizada por el Ministerio Público en dicho acto, refiriendo los hechos por los cuales se apertura la investigación y señalando los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se encontraba ante la presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio y de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrito y que fue precalificado por el Ministerio Público en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, consideró que surgen suficientes elementos de convicción, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo, señaló lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por el iudex de instancia.

Igualmente, estiman estos Juzgadores que, la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, por lo que la presunta falta de fundamentación adecuada referida por el apelante debe ser desestimada, ya que el iudex decide con los elementos traídos por el Ministerio Público.

En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Por ende, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de la medida de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Al respecto es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden de ideas, estos jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

Ello así, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el segundo supuesto, atacado por el recurrente, referido a los elementos de convicción, estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que este requisito fue verificado y resuelto, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma con:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento 112.
2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento 112.
3) CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento 112.
4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 18-01-2017, suscrita por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento 112.
5) ACTA DE REGISTRO DE CANDENA DE CUSTODIA, suscrita por funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona N° 11, Destacamento 112.

Elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra del imputado FRANKLIN BERNARDO OJEDA.

Considerando esta Alzada, que estos elementos de convicción son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COOP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En razón de lo anterior, estos juzgadores concluyen, tal como lo refirió la Jueza de instancia, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter provisional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Quiere dejar sentado esta Sala, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar sin lugar este particular del recurso interpuesto. Así se decide.

Por otra parte, en relación al argumento referido a todo procedimiento policiaco debe llevar consigo un Acta de Inspección Técnica del Sitio, que a juicio del recurrente, es el requisito fundamental para que se inicie la Cadena de Custodia de Evidencias, de conformidad con los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal y que en el procedimiento donde aprehenden a su representado, no se cumplen estos parámetros, en la inspección del sitio donde presuntamente se encuentra, el material estratégico, igualmente alegó que para el momento de la inspección debió existir por lo menos dos testigos y solo se fijaron fotografías del sitio y del material existente en dicho sitio, donde presuntamente en el vehículo donde se desplazaba su representado y no se realizó inspección al mismo, al respecto esta Alzada verificó de las actas que conforman la investigación fiscal, ACTA DE INSPECIÓN TÉCNICA, suscriben SM3, González Mejías Jeison y Si. Rincón Pienda Johon, efectivos militares adscritos al Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona Nro. 11 De la Guardia Nacional de Venezuela, la cual riela al folio seis (06) de la investigación fiscal, por lo que yerra la defensa al señalar que se incumplió con esta formalidad.

Adicionalmente, en conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

Ello así es preciso, puntualizar que la inspección del material estratégico o en todo caso la experticia, constituye una autentica diligencia de investigación preliminar, ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente señalan:

“Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
...Omissis...
Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 265. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. “ (Destacado de la Sala)

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado.

Se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

De igual manera, es de suma importancia, recordar que en el vigente proceso penal, esta labor inquisidora compete al Fiscal del Ministerio Público, en razón de la titularidad del ejercicio de acción penal, que a ésta institución le han asignado los artículos 285.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, en su primer aparte establece:

“(…) En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el articulo 236 de este código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizara el acto de imputación, informando al imputado o imputada el hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. (…)”

Adicionalmente, el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cual es el plazo para finalizar la investigación, y a la letra dice:

“ El Ministerio Público, recibida la notificación del Juez o Jueza de Instancia Municipal, acerca del incumplimiento a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, deberá dentro de los sesenta días continuos siguientes dictar el acto conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación.
Si en la oportunidad de la audiencia de imputación, el imputado o imputada no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de dicha audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del presente Código.”

Es oportuno traer a colación lo estatuido por la norma adjetiva penal en el artículo 127 de la norma Adjetiva Penal, que establece los derechos del imputado, de la siguiente manera:
Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
“…5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen….”
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.
En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los alegatos realizados por la defensa.

Adicionalmente, el argumento de la defensa, en cuanto a que no hubo testigos del procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, ha verificado esta Sala que de acuerdo a la precitada ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 18-01-2017, donde se dejó constancia como ya se indicó que el ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA resultó aprehendido en fecha 18 de enero de 2017 cuando al momento de efectuarle una revisión de rutina a los documentos de un vehículo de transporte público, y los documentos personales de los ocupantes de referida unidad, y al efectuar la inspección del equipaje, bolsa de color negro, del ciudadano en mención, observaron los funcionarios objetos como: cables, piezas entre otros, de material presuntamente cobre y al preguntarle sobre la procedencia del mismo, manifestó que lo llevaba a Maicao para ser vendido, posteriormente al se pesado el material arrojó la cantidad de cuarenta y cinco (45) kilogramos de cobre; fue el motivo de su aprehensión, por lo que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

“Artículo 193. Inspección de Vehículos. La policía podrá realizar la inspección de un vehículo, siempre que haya motivo suficiente para presumir que una persona oculte en el objetos relacionados con un hecho punible. Se realizará el mismo procedimiento y se cumplirán iguales formalidades que las previstas para la inspección de personas.”

De allí que la circunstancia de que no se hallan localizado dos testigos para el procedimiento efectuado, en nada vicia el mismo, ya que las normas antes citadas hacen referencia a que se pueden requerir, siempre y cuando, las circunstancias así lo permitan, toda vez que como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas y de vehículo; así mismo se evidencia de la referida acta, que al hoy imputado se le impuso de sus derechos y garantías constitucionales y se estableció en modo, tiempo y lugar el motivo de la aprehensión del procesado; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos del procedimiento de aprehensión al ser inspeccionado el hoy imputado como el vehículo relacionado a los hechos, violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDINSON PALMAR, inscrito en el IPSA bajo el No. 28.478, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19.01.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Texto Adjetivo Penal, en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir la presente causa bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho EDINSON PALMAR, inscrito en el IPSA bajo el No. 28.478, en su carácter de defensor privado del ciudadano FRANKLIN BERNARDO OJEDA.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 19.01.2017 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al veinte (20) de marzo del año (2017). 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIERREZ
(Ponente)

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 117-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS