TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2016-001388

Decisión No.122-17.-

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL MANUEL ENRIQUE ARAUJO

Han sido recibidas las presentes actuaciones interpuestas por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, contra la decisión N° 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Declaró con lugar la solicitud fiscal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ; en consecuencia declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad solicitada por la defensa; Acordó como lugar de aprehensión la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Vehículos Zulia; Y ordenó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 09 de marzo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional MANUEL ENRIQUE ARAUJO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha diez (10) de marzo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, contra la decisión N° 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Narró como primer fundamento del recurso de apelación, que: “…NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PRESUNTA COMISIÒN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO: No se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal. El Juez declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial....”

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…El Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial de conformidad con el artículo 175 del Código Adjetivo Penal realizada por la Defensa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción los cuales enumeró en la motiva del fallo, pero no son suficientes para considerar a mi representado como autor o partícipe del delito de Robo Agravado, toda vez que se pudo observar que la característica fisionómica de las personas señaladas por la victima de autos, no coinciden con las de mi defendido hoy investigado, por lo que evidentemente se puede apreciar que no se trata de mi defendido Daniel Castillo, así mismo se evidencia del mismo procedimiento policial que fue levantado sin ningún testigo presencial ni referencial, finalmente al momento de la detención de mi defendido no le fue incautado arma de fuego o arma blanca para poderlo imputar por el delito de ROBO AGRAVADO, por lo que el referido procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva garantías constitucionales estas que deben garantizar todo juez de control…”.

De igual manera, señala quien apela, que: “Estableció el juez de la recurrida que si existen elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal de mi representado, en el delito de Robo Agravado y procede a describir someramente los elementos de convicción presentados por el fiscal, como lo son: 1) acta policial de fecha 18-10-2016, 2) Acta de Denuncia de fecha 18-10-2016 3) acta de inspección técnica de sitio de fecha 18/10/2016) 4) acta de Derechos del imputado de fecha 18-10-2016, siendo estos los únicos elementos de convicción considerados por el juez de control para decretar la medida de privativa de libertad. No se evidencia del acta de presentación de imputado, el acta de cadena de custodia, así mismo no se evidencia el acta de denuncia de la victima es por lo que esta defensa solicito al momento de la realización de la audiencia de presentación la referida nulidad, toda vez que como se dijo anteriormente el juez de control debe garantizar el principio de legalidad, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, ya que al decretar una medida privativa de libertad sin constar en el acta de cadena el presunto facsímil de arma de fuego incautado de custodia se pregunta esta defensa ¿Cómo se perfecciona el delito de robo agravado sin no hay un arma incautada? En efecto, para el momento de la presentación de mi defendido ante el Tribunal, la Fiscalía del Ministerio Público solo contaba con el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia...”.

En torno a lo planteado, la defensa impugnante señala que: “…La flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, y si el delito es considerado flagrante por la fiscalía, porqué no solicitó el procedimiento abreviado. En un proceso penal, iniciado por flagrancia, pero que se le dio paso a la fase de investigación producto del decreto del procedimiento ordinario, necesita la prueba objetiva que la califique como ROBO AGRAVADO, como por lo menos la incautación de un arma en poder del autor del hecho o dentro de una esfera a su disposición. Así, lo ha referido el máximo Tribunal, cuando señaló: “…la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado…” (Sentencia Nº 076 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C01-0650 de fecha 22/02/2002)…”.

En efecto, el recurrente aduce que: “…El juez de control para calificar el delito de ROBO AGRAVADO es requisito sine qua nom la prueba del cuerpo del delito, es decir, la incautación de un arma de fuego o de un arma blanca a los fines de cumplir con los extremos previstos en el articulo 458 del Código Penal, por lo que esta defensa al observar que en el presente procedimiento policial como se dijo anteriormente 1) No hubo testigos, 2)Existen contradicciones en las características fisionómicas de mi defendido y otro ciudadano que no fue aprendido por el cuerpo policial y 3) No consta en actas la cadena de custodia de la presunta arma incautada es por lo que esta defensa se vio en la obligación de solicitar la presente nulidad…”.

Así las cosas, argumenta que: “…Es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal. Sentencia Nº 325 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C11-275 de fecha 15/08/2012…”.

De igual manera, refiere que en el caso de marras: “…La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo.… Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal…”.

De esa manera advierte que: “… Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo…. El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO. Sentencia Nº 460 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0120 de fecha 24/11/2004. …”.

En ese orden, cita el recurrente que: “…Sobre el delito de Robo la “DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO” del 15-01-2011emanada de la DIRECCIÓN DE REVISIÓN Y DOCTRINA DERECHO PENAL SUSTANTIVO: ROBO IMPROPIO… Esta doctrina del Ministerio Público ilustra sobre los procesos de tipificación de los hechos en las normas jurídico-penales. Lo resaltante es que se acoge a lo preceptuado por la norma (Art. 458 C.P.): “…manifiestamente armado…”, y esto va en relación directa con el cuerpo del delito = cuchillo. Si en la presente causa se hubiera incautado el cuchillo, la adecuación de los hechos en el delito de robo agravado hubiese sido correcta. Por argumento a contrario, en este caso, no se incautó el arma que alega la denunciante, y que mi representado negó su existencia en su declaración, no hay forma de demostrar la materialidad del objeto utilizado según la denunciante para lograr el amedrentamiento de la victima...”.

Continua manifestando el apelante que: “…Las circunstancias agravantes en el Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modificar la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento de la pena, por representar esta circunstancia una mayor antijuricidad de la acción o la culpabilidad del responsable. Sentencia Nº 318 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-187 de fecha 29/07/2010. …”.

De tal manera, que el recurrente considera que: “…el dicho de la víctima no puede ser la prueba plena de la demostración de la existencia del arma, porque ni a los policías les consta si hubo un arma o no, ellos no presenciaron el hecho. Ciertamente, nos encontramos en una fase incipiente, en una etapa del proceso que ha iniciado con una flagrancia y el estado pre-probatorio dado por la flagrancia se ha extendido, al haberse ordenado tramitar la causa por el procedimiento ordinario, pero allí es donde esta la sensatez y la cordura del juez, quien ante la inadecuada calificación jurídica dada por la fiscalía, la declaro con lugar, sin analizar la ausencia de elementos objetivos advertidos por la defensa en el acto de presentación. Se ha hecho una mala costumbre, agravar el hecho desde el inicio para obtener un aseguramiento del proceso penal con medidas cautelares desproporcionadas...”.

Así las cosas, manifiesta que: “…Si bien es cierto el delito de robo genérico merece privación de libertad y su limite máximo en la pena es de 12 años de prisión, es viable en derecho acordar una medida cautelar en libertad bajo esta hipótesis, casos en los cuales la mayoría de los penados por este delito gozan de beneficios en la fase de ejecución de la sentencia que impiden su ingreso en las cárceles…”.

En ese orden de ideas, agrega que: “…Cuando el Juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará. Ante esta dificultad, se bebe atener a lo que expresan los elementos de convicción presentados, y no es más que lo único que el Ministerio Público tenía acreditado para iniciar el proceso, es la comisión del delito de robo genérico. Bajo este supuesto no valorado por el juez, dejando todo el poder al fiscal para tipificar los hechos sin ejercer el debido control judicial, decretó un medida cautelar de privación de forma automática simplemente valorando la imputación del delito de Robo Agravado, desestimando la solicitud de la Defensa, que en todo caso ante la forma como denunciaron el hecho, independientemente de la calificación del delito (Robo Agravado o Robo Genérico), no se aplicó el principio de la proporcionalidad previsto en el articulo 230 del COPP, con base a la insuficiencia probatoria..”.

De igual manera refiere el profesional del derecho que: “…Esta insuficiencia de los elementos de convicción fue advertida por la Defensa en el acto de presentación de imputado. El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2° que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”. Cuando el Ministerio Público imputa el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tipo penal del robo que implica una conducta consistente en el empleo de violencia, es decir, que un sujeto haya constreñido a otra persona para que le entregue un objeto mueble., mediante el uso de un arma..”.

En efecto, el recurrente argumenta que: “…De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la juez los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2° del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible, simplemente porque no se le incautó el arma presuntamente utilizada para cometer el delito de robo…”

Desde otro aspecto, afirma quien apela que: “…NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER: …. La Juez a quo con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa. ..

Así las cosas, también alega el apelante que: “…NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:… El fallo citado, establece que para proceder a dictar se debe indicar cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto. Nótese que el juez señala el artículo 238 del COPP pero no indica en que consiste a su juicio el peligro en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto concreto de investigación, jamás menciona qué acto de investigación puede obstaculizar o impedir. Es evidente que el auto recurrido no explica si se fundamenta en los numerales 1 ó 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:..”.

En ese sentido, menciona el profesional del derecho que: “…Dicho todo esto, en el texto del auto recurrido se evidencia inmotivaciòn de este supuesto, no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, y en qué consisten esas graves sospechas que refiere en encabezado del artículo 238 del COPP…”.

De tal manera que, en el caso de marras el recurrente alega que: “…Es evidente que el juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, puesto que nos preguntamos ¿cómo podía influir en la víctima que ya denunció unos supuestos hechos?, ¿Cómo puede influir en testigos si el testigo es hermana de la victima?, y ¿cómo puede influir en los expertos? si mi defendido por ejemplo no es funcionario policial de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en éstos, tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenará el Ministerio Público como director de la investigación. Igualmente, nos detenemos a pensar; ¿qué otra prueba se puede practicar en este caso más allá de lo ya realizado que necesite al imputado preso para evitar algún tipo de obstaculización?...”.

En ese orden, manifiesta el defensor público que: “El artículo 240 numeral 3° del COPP establece: “La privación judicial preventiva de la libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 3. Indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 del Código”, no obstante, los fundamentos expuestos son escuetos y lacónicos. En este caso, era deber del juez señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares. En este caso, mi representado tiene baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra. ..”.

Asimismo, se observa que el recurrente denuncia también: “VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL COPP REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: El artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar estas circunstancias. Ciertamente el delito de robo es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión observamos que de las actas policiales no se incautó arma , ni armas blancas, ni arma de fuego, los objetos denunciados como robados se recuperaron, no hubo perfeccionamiento del delito (delito agotado) y no se lesionó a la víctima físicamente; pero que precisamente con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa…”.

En ese orden de ideas, culmina el apelante señalando: “…CONSIDERACIONES SOBRE SUFICIENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO: El Juez Cuarto de Control, estimó que se encuentra acreditado la existencia de un delito, que no está evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, pero debemos acotar que en relación al peligro de fuga y de obstaculización declarado por el Juez de la recurrida, en el Titulo VII en sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal establece en su normativa regulaciones que forman parte de un sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 229 y 233 del referido código…”.

Adicionalmente, señala el profesional del derecho que: “En el acto de presentación el imputado, dijo ser de nacionalidad venezolana y aportó dirección cierta donde puede ser ubicado para los futuros actos procesales fijados con ocasión a la presente causa, por lo cual las resultas del presente proceso se pueden asegurar con la aplicación de una medida menos gravosa. El peligro de fuga no debe ser valorado a la ligera como hizo la juez a quo, sino que debe analizarse la probabilidad cierta de que el imputado realmente pueda evadirse de la acción punitiva del Estado, y si mi representado no tiene medios económicos y el asiento principal de sus intereses se encuentra en la ciudad de Maracaibo, es procedente en derecho considerar que no está acreditado el peligro de fuga y aplicar una medida cautelar menos gravosa...”.

Culmina el recurrente advirtiendo: “En virtud de los razonamientos expuesto, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos, inverosímiles e ilegales elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por el fiscal desestimando los alegatos de la defensa sin un argumento sólido, sin argumentar la obstaculización de la investigación, violentando el principio de proporcionalidad que debe imperar en el proceso penal…”.

Como medios de prueba promovió: “…Conforme a lo previsto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTAS, por lo cual solicito al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que expida copia certificada del expediente N° 4C-22348-15 para agregarla al presente escrito recursivo, y sea remitido a la Corte de Apelaciones…”.

Por último, el petitorio se circunscribe en que: “sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 19 de Octubre de 2016 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso previsto en el artículo 442 del COPP. En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y sea REVOCADO EL AUTO RECURRIDO, y decrete una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos venezolanas...”.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, contra la decisión N° 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando como denuncias: Primero señaló que no existen fundados elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, en ese sentido, argumenta que el juez declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando elementos de convicción que según el recurrente no son suficientes para considerar a su representado autor o partícipe del delito antes referido, en atención a las características fisonómicas de las personas señaladas por la víctima de autos, lo cual denota que no se trata de su defendido.

En ese mismo sentido, argumenta como segundo aspecto, que no había testigo presencial ni referencial, al momento de la detención de su defendido, aunado al hecho que no se le incautó arma de fuego o blanca, por lo que dicho procedimiento vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva. A partir de lo cual, advierte que para calificar el delito de ROBO, es requisito sine qua non el cuerpo del delito, es decir, la incautación de un arma de fuego o de un arma blanca, a los fines de configurarse el delito previsto en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 eiusdem; razón por la cual objeta la precalificación jurídica del delito.

Bajo ese mismo orden de ideas, argumenta quien recurre que el dicho de la víctima no puede ser plena prueba de la existencia del arma, porque ni a los policías les consta si hubo o no un arma, por lo que aduce que se trata de una mala costumbre agravar el hecho desde el inicio para obtener un aseguramiento del proceso penal con medidas cautelares desproporcionadas.

Como tercer aspecto, señala que no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, pues dicha presunción fue analizada de forma automática, sin estudiar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa. Igualmente, denuncia como un cuarto aspecto, que lo mismo ocurre con la presunción del peligro de obstaculización, advirtiendo a su vez que éstos son disímiles y no se pueden enunciar solamente, pues la recurrida no indica que acto concreto de investigación puede obstaculizar e impedir la búsqueda de la verdad.

De igual manera, señaló una quinta denuncia a través de la cual consideró pertinente señalar que no hubo perfeccionamiento del delito, por cuanto los objetos denunciados como robados fueron recuperados y no se lesionó a la víctima físicamente, por lo cual a su juicio debió prevalecer el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares de conformidad con el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, alegó el recurrente que es suficiente una medida menos gravosa en el presente caso de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado indicó ser de nacionalidad venezolana y aportó una dirección exacta donde ser ubicado para futuros actos procesales.

Determinadas las denuncias del recurrente, se considera propicio apuntar que el órgano jurisdicción puede decretar cualquier medida precautelar a un ciudadano que se encuentre sido objeto de una persecución penal, a los fines de asegurar las resultas del proceso, cuando se concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, un hecho punible que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que hagan presumir la presunta participación o autoría del imputado, así como también se encuentre acreditado el peligro de fuga u obstaculización de la investigación.

Ahora bien, según las denuncias planteadas por el recurrente, se observa que el mismo inicia su apelación señalando que no existen elementos de convicción para estimar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, por lo cual no se cumple el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en ese mismo orden argumenta que la recurrida declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial, pues precisamente ataca el procedimiento a partir de los elementos de convicción que a su juicio no son suficientes para acreditar la aprehensión.

En consecuencia, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión dictada en fecha decisión N° 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. A tal efecto, dispone textualmente lo siguiente:
“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa Privada, este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Observa esta juzgadora que la detención del ciudadano: DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD #-28,410.703 en fecha 19 de Octubre de 2018, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuante, por lo que se encuentran incursos en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificar de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el artículo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, en consideración a los presupuestos de ley contenidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo por lo que la conducta asumida por el ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26,410.703 se subsumen indefendibles en los delitos de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GOMEZ. Así mismo surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado, se encuentran presuntamente incurso en el hecho punible que se le atribuye, entre los cuales se encuentra: ACTA POLICIAL: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (02, 03 y su vuelto), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar que ocurrieron los hechos, ACTA DE DENUNCIA; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (04 y su vuelto), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, DERECHOS DEL IMPUTADO; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (05, 08 y su vuelto ), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, INSPECION TÉCNICA OCULAR; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (08 y 07) suscrita por funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del lugar de ¡os hechos, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (08,09,10,11) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (12), A tal efecto, estudiadas como han sido, todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, así como la denuncia por parte de la victima,, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en e! artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ, Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.8 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. Asimismo, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que el ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD #-26,410.703 se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tornando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito de ROBO AGRAVADO .BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 455 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ, existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontrarnos en la Fase de Investigación en ¡a presente Causa, existiendo la sospecha de que las Imputadas podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor del imputado DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.410.703,toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes; "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "…las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que ¡a búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley„ y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 284 de! Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo en la presente causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado anteriormente señalado, En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa, de una medida cautelar menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, en la presente audiencia, en razón que nos encontramos presuntamente ante un tipo penal, como lo son los delitos ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio de! ciudadano ANDKIK ALBERTO SOTO GÓMEZ, cometidos por medio de amenazas a la vida o a mano armada, es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho, a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma. En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que "...El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno del delito más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenía contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio... Por medio de ataque a la libertad individual, en cuyo caso se estimará siempre la existencia de un concurso real de delitos". El robo es un delito pluriofensivo por excelencia, pues los bienes jurídicos atacados o puestos en peligro son la propiedad, la integridad física, la libertad o autodeterminación, de allí que existan los tipos simples y agravado, así mismo por la entidad del delito, a posible pena a imponer, el peligro de fuga, y los elementos de convicción enunciados en la presente causa, los cuales fueron cometidos presuntamente por el imputado de autos, el cual fue detenido en forma flagrante. Por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.410.703 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo. 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GOMEZ, haciendo del conocimiento en contenido de la presente Decisión, de igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo De investigaciones Científicas, Penales y Crimínalisticas, División De Vehículos Zulia, ordenando el ingreso temporal del imputado a la sede operativa del mismo, donde permanecerá a la orden de este Tribunal y finalmente oficiar a la Medicatura Forense de Maracaibo, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, participando de lo acordado y requiriendo la evaluación y reseñas correspondiente. Se ordena continuar la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en la etapa inicial del proceso, por cuanto existen elementos de convicción mediante la cual se constata que las imputadas de autos fueron aprehendidas en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de autos en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el articulo 455 ejusdem cometido en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTÓ GÓMEZ, Se Acuerda la evaluación física del imputado, ante la Medicatura forense de Maracaibo. ASI SE DECIDE…”

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo tanto, con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al tomar en consideración los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizarlos, acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescritos, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merece pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos.

Ahora bien, el recurrente impugna la calificación jurídica, señalando que no existen elementos para acreditar dicho tipo penal, por lo cual la primera y segunda denuncia se encuentran relacionadas, lo cual ataca la defensa pública advirtiendo que no existe denuncia de la víctima, sin constar además acta de cadena de custodia del arma tipo facsimil, pues para el momento de la presentación solo existía como elementos lo efectuado por los funcionarios actuantes al momento de la aprehensión. En ese orden, trae a colación criterio previsto en la Sentencia No. 460, de fecha 24.11.04, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalando que la utilización de un arma de juguete, se circunscribe al delito de ROBO GENÉRICO, pues en el caso de autos, el imputado no se encontraba manifiestamente armado, ya que, no se logró incautar el arma que describió la víctima en su denuncia, no siendo éste un elemento suficiente para acreditar que el imputado se encontraba armado.

En ese orden, se hace pertinente citar el contenido del acta de denuncia de fecha 18.10.16, emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo No.2, rendida por el ciudadano ANDRIK SOTO, quien narra las circunstancias del hecho del que fue víctima en los siguientes términos:
“resulta que eran como las 01:05 a 01:30 horas de la madrugada aproximadamente el día de hoy 18/10/2016, cuando estaba dormido y de repente siento ruido y me despierto y me doy cuenta que están tres muchachos apuntándome con un arma de fuego y un cuchillo, ellos me dicen quédate tranquilo que te venimos a matar, al igual que mi esposa le dijeron que se quedara tranquila porque ya tenia relaciones amorosas con la mujer de un pram, que era jefe de la banda de ellos, y por eso me venían a matar, ellos nos amarraron y fue como a las 03:30 de la madrugada cuando no escuchamos más ruido, y empezamos a quitarnos los nudos que nos habían llevado casi todos los corotos de mi casa, yo llame al 171, y al poco tiempo llego una patrulla, hace un patrullaje y al poco tiempo me avisa un vecino que cerca de mi casa unos policías tenía detenidos a un muchacho con unos corotos, yo salgo para el lugar y me doy cuenta que tenía a uno de los muchachos que se había metido a mi casa, yo me le acerco a los policías y se le señalo, los policía me dicen que los acompañe para el comando para formular la denuncia…”.

Así las cosas, verificado el contenido de la denuncia realizada por el ciudadano ANDRIK SOTO, en la cual se narra las circunstancias que se sucedieron en fecha 18.10.16, cuando tres (3) ciudadanos, quienes se encontraban armados (arma de fuego, cuchillo y cizalla), lo atacaron a él y a su familia, siendo despojados en su vivienda de una variedad de objetos electrodomésticos y tecnológicos. En ese orden, se hace pertinente traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 262, de fecha 17.07.2012, que respecto a la definición de dicho tipo penal, cuya precalificación impugna la defensa en el caso de autos, señaló que:

“…mientras que en el delito de ROBO, que también puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las mismas.

Esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios.

Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

Se agrava el delito de ROBO de acuerdo al artículo 458 del Código Penal, cuando existe amenaza a la vida, cuando se ejecuta a mano armada, como sucedió en el caso bajo análisis, donde el cinco (5) de enero de 2009, “ siendo aproximadamente las 2:30 de la tarde, varias personas, siendo estas aproximadamente entre cinco (5) o (6), entre ellos el acusado RONALD HERYBERTO HERNÁN VILLALOBOS, un (1) menor de edad, y una (1) persona de sexo femenino, ingresaron al restaurante de comida china Lago Oriental, ubicado en la Circunvalación No. 2 de la ciudad Maracaibo”, y sometieron bajo amenazas con armas de fuego a todos los presentes.

De igual manera, el delito de ROBO AGRAVADO sobre la base base (sic) del artículo 458 del Código Penal, también se verifica cuando se realiza con la participación de varias personas, estando una de ellas manifiestamente armada, cuando se lleva a cabo por personas ilegítimamente uniformadas o en ataque directo a la libertad personal”. (Resaltado de la Sala Penal).

Atendiendo lo anteriormente señalado, esta Sala de Alzada considera, que en el caso de autos, tal como lo señaló la Jueza de instancia y atendiendo las premisas que configuran el tipo penal, la aprehensión del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, se realizó bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la aprehensión en flagrancia, de la cual se desprenden elementos de convicción, verificados por la Jueza a quo, que encuadran en esta fase primigenia en el delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, consideración necesaria a los fines de constatar la existencia del numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Ello es así, considerando la denuncia de la víctima de nombre ANDRIK SOTO, pues se evidencia que la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, se circunscribió según registra el acta policial de fecha 18.10.16, emitida por el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo No. 2, a poco de haberse cometido el hecho, en el barrio Cuijicito, específicamente en la Invasión Francisco de Miranda, cuando observaron a un ciudadano con las mismas características que había descrito el denunciante en esa misma fecha a poco de haberse cometido el delito, encontrándose este a fueras de una vivienda, en la cual los funcionarios actuantes observaron en el patio de la misma, un equipo de sonido color negro Marca Sony y un microondas de color blanco marca Goldstar, razón por la cual al verificar la parte interna de la casa, observaron otros objetos de interés criminalístico, como lo son: un (01) microondas marca Whipood, Dos (02) aires acondicionados, entre otros enseres de casa, que fueran descritos por la víctima, lo que devino en su aprehensión.

En efecto, según el acta policial de fecha 18.10.16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial, Maracaibo No.2, el imputado de autos presentaba las siguientes características:”…de tez MORENA, de estatura 1,70 metros aproximadamente, de pelo CORTO y color NEGRO, quien vestía para el momento un SUETER de color MORADO con TURQUESA líneas blancas con un BLUE JEAN…”; mientras que en la denuncia realizada por el ciudadano ANDRIK SOTO a una de las preguntas efectuadas sobre las características de sus atacantes contestó: “…el que tenía el arma de fuego era rellenito, bajito de piel blanca, vestía con suéter azul y jeans de color azul, el que tenía el cuchillo era parecido al anterior pero vestía con un short rojo y franela blanca, el tercero era moreno, alto flaco, tenía suéter manga larga morada y celeste, pantalón de jeans prelavado ese tenía la cizalla, ese me partió el dedo con esa misma cizalla para que le dijera donde estaba el dinero..”.

En consecuencia, se observa que a diferencia de lo señalado por el recurrente los funcionarios atendieron a la descripción dada por la víctima que coincidía con la descrita por el ciudadano DANIEL CASTILLO PALMAR, aunado al hecho que para el momento de su aprehensión, se incautaron una gran cantidad de equipos electrodomésticos que coinciden con algunos de los descritos por el ciudadano ANDRIK SOTO, en la respectiva denuncia, por lo que si bien no fue hallado con un arma, no es menos cierto que coinciden las características dadas por la presunta víctima con las del imputado de autos, por lo que sí existen indicios suficientes para presumir que es partícipe de los hechos objeto del proceso penal.

De acuerdo a la consideración anterior, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan vincular al ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, con la comisión del delito imputados por el Ministerio Público. En ese orden, la Jueza A quo al señalar los elementos de convicción que estimó para decretar la medida de coerción personal, hizo referencia a: “…ACTA POLICIAL: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (02, 03 y su vuelto), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar que ocurrieron los hechos, ACTA DE DENUNCIA; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (04 y su vuelto), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, DERECHOS DEL IMPUTADO; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (05, 08 y su vuelto ), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Policía Nacional Bolivariana, INSPECION TÉCNICA OCULAR; de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (08 y 07) suscrita por funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del lugar de ¡os hechos, FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (08,09,10,11) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 18 de octubre de 2018, inserta al folio (12)…”.

En tal sentido, la Jueza de Control consideró que en el presente caso se presume la participación o autoría del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, en el delito que se le atribuye, en razón de los suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público, los cuales a su vez fueron tomados en cuenta por la Juzgadora para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, elementos que como bien lo sustentó la Instancia, son suficientes para la etapa procesal en curso, pues, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometieron los delitos, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de manera que los alegatos planteados por la Defensa serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Conforme a ello, se evidencia la suficiencia de dichos elementos de convicción para la fase procesal en la que se realiza el acto de Audiencia de Presentación de Imputados. De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido conocimiento, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

Por consiguiente, dados los elementos de convicción referidos y las circunstancias de la aprehensión del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, es decir, a poco de haberse cometido el hecho, tratando de huir al observar la presencia policial, encontrándose en el lugar que se escondían objetos de interés criminalístico, es decir, en el patio de la vivienda en el cual se hallaba un (01) equipo de sonido marca Sony, Un (01) microondas de color blanco Marca Goldstar, mientras que en el interior de la misma se encontraban otros objetos diversos, que fueron descritos como sustraídos de su vivienda por el ciudadano ANDRIK SOTO GÓMEZ, por tres (3) ciudadanos, coincidiendo el imputado con las características de uno los descritos, constituye una de las circunstancias propias de la flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues fue aprehendido a poco de haberse cometido, el mismo día y a pocas horas del hecho con objetos que hacen presumir su participación en el hecho objeto del proceso, lo cual se verifica según lo registrado por los funcionarios policiales en el acta policial de fecha 18.10.16, que corre inserta a los folios (2 y 3 de la causa principal) .

Aunado a ello, debe referirse que de acuerdo a las circunstancias en las cuales fue aprehendido el ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, es decir, en flagrancia, no era factible la presencia de testigos para el momento de ser sorprendido éste con objetos de interés criminalístico, situación ésta que además no desdice de la suficiencia de los elementos de convicción. Adicionalmente, se observa que a diferencia de lo advertido por el recurrente, si existe Registro de Cadena de Custodia de evidencias físicas, bajo el No. 1812-16, de fecha 18.10.16, en la cual se describen cada uno de los objetos que fueran incautados en el lugar que fue aprehendido el imputado de autos, es decir, en el Barrio Cuijicito, Calle 40, casa sin número, a una cuadra del Ambulatorio, Parroquia Idelfonzo Vásquez del Municipio Maracaibo del estado Zulia (Folio 12 de la causa principal).

Razones por las cuales no puede acogerse la calificación jurídica que pretende la defensa pública, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia precisa que coincide la víctima en su denuncia al describir a sus atacantes y la persona sorprendida por los funcionarios, ya que, se trata de una persona de tez morena que vestía de la misma forma reseñada y además fue sorprendida con los objetos que fueron objeto de robo propiedad del ciudadano ANDRIK SOTO.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar también que de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. 8C-17455-2016, que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, toda vez que la víctima (en este caso), de su denuncia con los demás elementos describe las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación del imputado en los hechos que se subsumen el delito imputado.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Aunado a lo anterior, esta Sala considera que es pertinente reiterar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen de la actuación policial en fecha 18.10.16 y la denuncia rendida por el ciudadano ANDRIK SOTO, por consiguiente no le asiste la razón a la defensa pública en su primera y segunda denuncia de apelación. ASÍ SE DECLARA.-

Asimismo, debe hacerse referencia que la Defensa denuncia que no se pueden presumir el peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en tal sentido, atendiendo al contenido del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem. Ahora bien, el peligro de fuga y obstaculización, previstos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

“Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Con respecto a lo anterior, parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición), éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA NORES, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.

Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:
“Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006).” (Sentencia No. 242, 28-04-08).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos. (Sentencia No. 3189, 14-11-03) Resaltado nuestro

Así las cosas, se dice que se presume que puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.

Así se evidencia que el delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD DE MANO ARMADA, excede en su límite máximo de diez (10) años, aunado a la magnitud del daño causado, consideraciones que son compartidas por estos Juzgadores de Alzada, por lo que si existe fundamento para presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la presente causa, de conformidad con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que del análisis realizado al fallo impugnado se observa que en el presente caso la a quo verificó certeramente la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de dicha medida, siendo que se trata de un delito grave aunado a las circunstancias propias del hecho, pues la presunta víctima manifestó haber sido objeto de violencia y además que uno de los partícipes se trató de una persona que había sido su Vecino años atrás, del cual indicó hasta su nombre (Ver acta policial folios 1, 2 y 3 de la causa principal), por lo cual se declaran sin lugar la tercera y cuarta denuncia del recurso de impugnación . Así se decide.-

Hechas las consideraciones anteriores y de la revisión efectuada a la decisión recurrida, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente señalar que la decisión cuestionada otorgó respuesta a los pedimentos de la defensa pública, motivando de manera clara los motivos de su decisión, aunado a que la motivación que se le exige al juez o jueza de control, en esta audiencia de presentación de imputado, no es la misma que se le puede exigir en fase intermedia o al juez de juicio, por lo que dicha motivación sólo requiere que sea suficiente, como en efecto ocurrió en este caso; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 289, de fecha 6 de agosto de 2013:“… la motivación no amerita ser extensa, sino que sea suficiente y se baste a sí misma, esto es que no deje lugar a dudas en cuanto a las razones del juzgamiento…”.

A este tenor, es menester para esta Sala hacerle saber a la defensa, que en esta etapa inicial del proceso, le está dado al Juez o Jueza de Control, evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, tomando en consideración el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, la medida de coerción personal impuesta al ciudadano en mención, impuesta por la jurisdicente de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, encontrándose el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo cual no le asiste la razón al señalar que la misma es desproporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, por lo que se declara sin lugar la quinta denuncia del recurso interpuesto . Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Declaró con lugar la solicitud fiscal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ; en consecuencia declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad solicitada por la defensa; Acordó como lugar de aprehensión la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Vehículos Zulia; Y ordenó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.. Así se decide.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho JIMMY MOLLEDA, Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensor público del ciudadano DANIEL ENRIQUE CASTILLO PALMAR,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada contra la decisión N° 989-16 de fecha 19 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Declaró con lugar la solicitud fiscal y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO BAJO LA MODALIDAD A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ANDRIK ALBERTO SOTO GÓMEZ; en consecuencia declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad solicitada por la defensa; Acordó como lugar de aprehensión la sede del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, División de Vehículos Zulia; Y ordenó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de marzo de 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.122-17 de la causa No. VP03-R-2016-001388.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA