TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dos (02) de marzo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000107 Decisión No. 083-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto los recursos de apelación presentados, el primero por el abogado en ejercicio EVERALDO ANTONIO MORÁN SPERANDIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.310, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO, y el segundo por el abogado en ejercicio RUBÉN ENRIQUE MÁRQUEZ SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.126, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO; ambos contra la decisión N° 050-17, dictada en fecha 18.01.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio de la Empresa PROTINAL DEL ZULIA C.A; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 20.02.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 21.02.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO (PRIMER RECURSO)

El abogado en ejercicio EVERALDO ANTONIO MORÁN SPERANDIO, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el artículo 8o del C.O.P.P, establece que: 1o) Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme el imputado se encuentra investido del estado jurídico de inocencia debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la acusación acreditar la autoría culpable. 2o) No ser sometido a medidas cautelares mas (sic) allá de los limites (sic) estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo mas (sic) favorable cuando varíen las circunstancias, que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de recurrir de las decisiones que afectan y/o le causen agravio, y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el proceso penal venezolano.

CONCLUSIÓN DE ESTE ACÁPITE: Honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones, he querido traer como punto previo de fundamentación jurídica del presente recurso de apelación, las consideraciones anteriores habida cuenta que como estudioso del derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión por cuanto que pareciera que muchos de nuestros jueces actuales aun (sic) no comprenden el cambio de paradigma que impone a los operadores de justicia el actual sistema penal, en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención su excepción en el caso que nos ocupa independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla por las razones que mas (sic) adelante señalaremos, las restricciones procesales a las que han sido sometidos mis defendidos en el caso sub-exanime, ofende no solo la lógica procesal sino también al psicologismo de las partes, toda vez que sume a la defensa y a los imputados en una impotencia jurídica, al comprobar que ninguna de las argumentaciones legales válidamente propuestas por esta representación ante la juzgadora A-quo en la audiencia de presentación, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte fiscal ha sido admitido ampliamente, violándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAL PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses.

CAPITULO I DEL RECURSO DE APELACIÓN
Estando dentro del lapso legal para fundamentar el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, lo hago de conformidad con los artículos 439, numerales 4 y 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra Decisión Nro. 50-17 de fecha dieciocho (18) de Enero (sic) de 2017, dictada en Audiencia de Presentación de Imputados, por el Juzgado Sexto de Control de éste Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mis defendidos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUIS PEREIRA ARROLLO, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.-23.460.860 y E-11.156.343, por atribuírsele la autoría en la presunta y negada comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 10, numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, por considerar esta defensa que en el caso sub-judice no se encuentra acreditada la existencia de requisitos concurrentes que exige el articulo (sic) 236 del C.O.P.P. para hacer procedente el decreto de (sic) Privación Judicial de Libertad de los Imputados.

En fecha dieciséis (16) de Enero (sic) de 2017, mis representados, antes identificados, fueron aprendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, por la presunta y negada comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencian en las copias certificadas de todo expediente 6C-30.119-17, que consigno en el presente acto en treinta y cuatro (34) folios útiles.

Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas experiencia.

DENUNCIO LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD por cuanto la juez a-quo no realizo (sic) un análisis exhaustivo de la ley especial donde se tipifica el delito hoy imputado a mis representados, solo (sic) se limito (sic) a declarar con lugar lo peticionado por el Ministerio Publico, sin antes indagar en la misma ley o inclusive en la jurisprudencia, pues es el caso que la precalificación jurídica adecuada seria (sic) Hurto Calificado De Ganado, Previsto Y Sancionado En El Articulo (sic) 10, Numeral 7 En Concordancia Con El Articulo 18 De La Ley Penal De Protección A La Actividad Ganadera, POR CUANTO LA MISMA LEY ESTABLECE UNA DIFERENCIA ENTRE EL GANADO MAYOR Y EL GANADO MENOR, POR CUANTO CIUDADANOS MAGISTRADOS, ES EVIDENTE Y UN SIMPLE ANÁLISIS LÓGICO, QUE PARA EL LEGISLADOR PATRIO, ASI (sic) COMO PARA NINGUNO DE NOSOTROS, REPRESENTARÍA EL MISMO VALOR, CIEN (100) POLLOS, POR EJEMPLO, QUE CIEN (100) CABEZAS DE GANADO, es por esto que el legislador estableció una diferencia entre ellos, así como estableció una diferencia en la pena aplicable, diferencia que la Juez A-Quo, no tomo (sic) en cuenta al momento de la audiencia de presentación, me permito señalar a continuación los artículos 2, 10 numeral 7 y 18, de fa Ley Penal De Protección A La Actividad Ganadera:
(…)

ES DECIR QUE LA PENA APLICABLE SERIA DE CINCO (05) AÑOS, QUE EN UNA POSIBLE ADMISIÓN DE HECHOS SERIA (sic) REDUCIDA A TRES AÑOS, SIENDO INCLUSIVE APLICABLE EL PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, PREVISTOS EN EL ARTICULO (sic) 354 DEL C.O.P.P, TAL COMO SE EVIDENCIA EN LOS ARTÍCULOS ANTERIORMENTE CITADOS, NO SOLO (sic) EXISTIÓ FALTA DE PROPORCIONALIDAD, SINO FALTA DE MOTIVACIÓN Y TIPICIDAD EN LA DECISIÓN RECURRIDA, EMITIDA POR LA JUEZ A-QUO ADEMAS DE UNA FLAGRANTE VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTA POR CUANTO DE MANERA TEMPESTIVA SOLO (sic) SE LIMITO (sic) A FUNDAMENTAR LA DECISIÓN EN RAZÓN DE LOS FUNDAMENTOS QUE SIRVIERAN PARA DESMEJORAR A MIS REPRESTANDOS AGRAVANDO SU SITUACIÓN JURÍDICA OTORGANDO UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIVERTAD CUANDO PUDO FÁCILMENTE OTORGAR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA QUE ASEGURARA DE IGUAL FORMA LOS FINES DEL PROCESO, en franca violación de mandatos Constitucionales y legales; considera que el Tribunal A-Quo Inobservó, las Normas que sirven de Motivo o Fundamento al Recurrente, a saber Tutela Judicial efectiva y al Debido Proceso, contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

CAPITULO II FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mis defendidos, tanto en lo material, procesal y moral hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, que se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el articulo (sic) 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el tribunal A-QUO y evitarnos así nuevas insensateces procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
(…)

PETITORIO FINAL
Solicito que al presente Recurso de Apelación se le de el curso de Ley y sea Declarado con Lugar en la definitiva, revocando la Decisión N° 50-17, de fecha dieciocho (18) de Enero del año 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mis defendidos antes identificados, otorgando MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y de considerarlo prudente se ordene la celebración de una nueva audiencia de presentación la cual cumpla con todas las formalidades que exige la Constitución y demás leyes de la República Bolivariana de Venezuela como lo es la aplicación del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, por las circunstancias no comportan un procedimiento ordinario…”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO ERWIN JOSÉ TAPIA CARO (SEGUNDO RECURSO)

El abogado en ejercicio RUBÉN ENRIQUE MÁRQUEZ SILVA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…MOTIVACIÓN DEL RECURSO
Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, el procedimiento de adecuación de los hechos en la norma jurídica es el primer paso que se debe seguir dentro del proceso lógico - jurídico para establecer el extremo legal previsto en el artículo 236 numeral 1o del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. En este sentido, el legislador ordena que se establezca primeramente la presunta ocurrencia de un delito, para lo cual el Juez debe auxiliarse de la Teoría General del Delito la cual define los elementos integrantes del delito y muy en especial de la Teoría del Tipo Penal, a los fines de determinar si la conducta denunciada como delictiva o antijurídica lo es o no.

Ocurre que es el caso, que a mi defendido, en fecha 16 de enero de 2017, la Fiscal de la Sala de Flagrancia presentó a mi defendido por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, motivo por el cual se pregunta la defensa: ¿cuales (sic) son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta de mi defendido en el delito de Hurto Calificado? Efectuando un análisis del contenido del articulo (sic) 10 numeral 7 de la Ley antes mencionada se podría apreciar las circunstancias que deben operar para la configuración de tal tipo penal y ello se traduce en que se ejecute por dos o mas (sic) personas reunidas" Pero es el caso, que de la declaración rendida por mi defendido, este manifiesto (sic) que labora en la matera que colinda con la empresa Protinal, que se encontraba buscando el ganado tal y como lo hace todos los días, cuando fue llamado por los funcionarios que cuidan la granja de pollos y que una vez en el sitio, le preguntaron si era uno de los que se estaba llevando los pollos, manifestando este que no y que luego fue llevado hasta el sector 4 donde lo dejaron detenido, manifiesto (sic) no tener amistad, ni conocer a las personas que laboran en esta granja, solo (sic) a uno lo conocía de vista, pero al mismo tiempo los funcionarios actuantes refieren que mí (sic) defendido fue localizado dentro de las instalaciones sin permiso y por tales motivos se practico (sic) su detención, no existiendo en actas otro elemento de convicción que avale lo dispuesto por los funcionarios actuantes, ni testigo que avale o corrobore la información antes citada, por lo que mal pudiera establecerse que se cumple con lo dispuesto en el articulo anteriormente citado. Conviene señalar el pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando:
(…)

Ahora bien en relación al Artículo 236 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, referente a Fundados (sic) elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe (sic) en la comisión de un hecho punible la Juzgadora solo (sic) se limita ha establecer los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no siendo analizados los argumentos expuestos por la Defensa, desconociendo la exigencia a que se atrae el numeral antes mencionado, por lo que considera ésta defensa que los argumentos expuestos por el aquo carece (sic) de todo fundamento, debido a que el mismo se limito (sic) únicamente a consentir lo solicitado por la Representante del Ministerio Publico (sic), sin tomar en cuenta lo expuesto por mi persona en relación a que la imputación realizada carece de suficientes elementos de convicción que señalen que la conducta que desempeño (sic) mi defendido, encaja a su perfección en el tipo penal señalado por la fiscal, aunado al caso que no fundamenta de manera clara los fundamentos por el (sic) cual (sic) considera que el delito tipo sea calificado o los elementos que la conllevaron a establecerlo como calificado.

Es el caso que, la ciudadana Jueza de Control, en atención a lo alegado y solicitado por quien suscribe, violentó no solo el derecho a la libertad personal, sino también el Derecho a la Defensa, contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Pena!, a! pronunciarse de manera precaria respecto a lo ampliamente alegado por la defensa y que por mandato constitucional corresponde al Juez de Control velar por el mencionado derecho. Cercenando totalmente el DERECHO A LA DEFENSA y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, para fundamentar la imputación del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, acordando únicamente y sin ningún análisis la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Publico (sic) en la Audiencia de Presentación, sin embargo carente de todo fundamento del caso particular e inclusive sin mencionar siquiera las razones del porqué no le asistía la razón a ésta defensa, con lo cual incurrió en el vicio de INMOTIVAC1ÓN de su decisión. (…)

Lastimosamente vemos como la Jueza de Instancia al momento de dictar su pronunciamiento hace una referencia vaga respecto a los alegatos de la defensa, limitándose como es lo acostumbrado por el suscriptor de la recurrida a decretar solo (sic) lo solicitado por los representantes fiscales, en una especie de complacencia continuada de! a quo con el Ministerio Público, alegando extrañamente el principio de legalidad y la frase sacramental en la mayoría de las Audiencias de Presentación; "El proceso se encuentra en fase incipiente..." ¿y es que esta fase tiene que ser resquebrajada por los Jueces de Control, invirtiendo el orden legal y Constitucional? Es decir como nos encontramos en fase incipiente los jueces de Control dictan una Medida de Coerción Personal por encima de la libertad Personal que es la regla, la Juzgadora en ninguna de las partes de su decisión manifiesta el porque considera que el delito imputado por el Ministerio Público es de ser calificado, que (sic) elementos considero (sic) para mantener esa calificación solicitada por el Ministerio Publico (sic), no expreso (sic) si consideraba si el delito era perfecto o imperfecto, si le asistía la razón a la defensa en considerar si era frustrado o no..

En virtud a lo anteriormente expuesto, considera ésta defensa que la decisión del Juzgado Sexto de Control, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas; en este mismo sentido se pronunció la Dra. Luisa Estela Morales Lamuño Magistrada de la Sala Constitucional en fecha 08/08/06 Exp. N° 05-0689 Sent. N° 1516 y para el caso se copia y se traslada un extracto de la mencionada sentencia: (…)

Tal orientación constitucional está expresamente establecida en los artículos 2 y 3 de nuestra Constitución, cuando ratifican que Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, cuyos fines giran en torno a los derechos humanos bajo el eje de la dignidad humana, el Derecho Penal y su legislación dependiente deben sujetarse al modelo de Derecho Penal propio de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, lo cual supone la adscripción a los principios ya la contribución del Derecho Pena! Contemporáneo de signo garante.

Dicho esto, se observa que mal pudiera una decisión infundada afirmar una imputación o decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona cuando en la recurrida ni siquiera especifica los fundamentos del decreto de la misma, y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón a mi defendido y a la defensa y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República. Solicitando esta defensa declare con lugar el presente recurso de apelación en virtud de que la recurrida no consta de la debida y simple motivación para haber decretado la Medida de Privación de libertad en contra de mi defendido.

Otro punto de apelación a la presente decisión decretada en contra de mi defendido, es que en la recurrida se observa que la Jueza hace alusión a que: evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente y que los imputados no han suministrados dirección exacta, precisa, es decir no existe una nomenclatura que haga posible su ubicación para notificarlos de las convocatorias que les realice el tribunal a los actos que se fijen en futuro, no garantizándose con ello las resultas del proceso, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic), ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a los Imputados.

Ahora bien ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones, tal y como se desprende de actas, el delito que nos atañe en el presente asunto fue cometido en el complejo Las Cocuizas, Ubicado en el Sector Los Alcornoques, Parroquia Andrés Bello del Municipio La Cañada de Urdaneta, tal y como se desprende de acta de inspección Ocular realizada por los funcionarios actuantes en el lugar de los hechos, sin dar mas (sic) referencias sobre la dirección del cometimiento del hecho o nomenclatura alguna o sitios adyacentes, todo ello en virtud de encontrarse este complejo en un Municipio fuera de la ciudad, y por su características de ubicación no poseen dirección exacta, ni nomenclatura alguna, tal y como se desprende cuando es identificado mi defendido, el cual manifiesto (sic) llamarse ERWIN JOSÉ TARA CARO, venezolano, mayor de edad, titular déla cédula de identidad No. 23.770.081 y domiciliado en el Kilómetro 25, Via a Perija, Sector Mariano Parra León y suministra teléfono de su hermana de nombre Leidy Gamarra, por medio del cual puede ser ubicado. Ciudadana Juez mi defendido dio cumplimiento a suministrar la dirección donde reside y su ubicación tal y como existe en este sector donde este vive, el cual no procedió a dar nomenclatura de !a casa, ya que a! igual al sector donde se cometió el delito que le es imputado este carece de nomenclatura alguna, exponiendo este su dirección con el pleno derecho a poder ser ubicado cuando el tribunal asi (sic) lo considere necesario, no pudiéndosele imputar o culpar por el simple motivo de no residir en un sitio que posea una dirección exacta, ya que todos los individuos que conformamos estas sociedad no podemos tener la suerte de lograr vivir o residir en zonas pobladas donde lleguen todos los servicios o tengan una nomenclatura exacta donde podamos ser localizados con la seriedad del caso.

Como lo señala MARCELO SOLIMINE. el encierro preventivo en el proceso penal solo (sic) se justifica por el riesgo personal que pueda darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse el sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación, ya que de lo contrario, esto es, de no ser asi (sic), se sustituiría la idea de la necesidad de la privación de libertad por la de la comodidad de esa medida. Por otra parte, inclusive en relación a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado la admisión de esta causal, en razón de los cuantiosos e innumerables medios con lo que cuenta el estado para evitar cualquier acción del imputado, siendo además difícil creer que el imputado pueda ocasionar mas daño a la investigación que el que pueda evitar el estado con su aparato de hombres v recursos materiales, no pudiendo cargarse al imputado la ineficacia del estado, máxime a costa de su libertad.

En relación a los criterios que puedan servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón a la posibilidad de la fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto de la investigación, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los Artículos 237 y 238 a una serie de de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativos al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas particulares situaciones deber ser evaluadas y probadas, no se pueden considerar de forma aislada y no cabe entender que puedan funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum, que por ello admiten prueba en contrario y hacen posible que se pueda demostrar que, en el caso concreto, no existe el riesgo procesal presumido, en razón de ello, de la finalidad instrumental de la prisión preventiva. Por lo tanto en cualquier caso, aunque se trate de un hecho grave y el imputado pueda haber observado en el pasado un comportamiento reprobable relacionada con la marcha del proceso, las circunstancias del caso concreto podrían desvirtuar el riesgo procesal.

Con respecto al peligro de fuga, concretamente el Articulo (sic) 237 establece como criterios que deben ser tomados en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el país, determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2) La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3) La magnitud del daño causado.
4) El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior.
5) La conducta predelictual del imputado.
La primera circunstancia que permite acreditar el peligro de fuga, tiene que ver con el arraigo en el país o con las facilidades para abandonar o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares, todo lo cual permite llegar a la conclusión sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país. Asimismo importa atender a las facilidades que pudiera tener una persona para abandonar el territorio, lo cual depende entre otras cosas, de los recursos económicos que posea, de sus vínculos con el extranjero.

Ahora bien mi defendido como bien lo expreso (sic) en su declaración es un trabajador del campo, de escasos recursos económicos y el cual no posee no pasaporte que lo ayuden a poder abandonar el país, aunado al caso que toda su familia reside en el mismo sector donde este manifiesto residir, no dándose en este caso las circunstancias de este punto de derecho esgrimido.

En relación a la pena que podría imponerse en el caso, el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes de fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales. En el presente caso el delito imputado merece una pena que no excede los diez años en caso de llegarse a condenar por las circunstancias alegadas por el Ministerio Público, considerando esta defensa técnica que por los elementos presentados en el presente caso, no existen suficientes indicios culpatorios en contra de mi defendido, aunado al caso que al aplicar la dosimetría de la pena a imponer esta seria susceptible de una medida alternativa a la prosecución del proceso, desvirtuándose de esta manera el pensar de una posible fuga del imputado, ya que estos le acarrearía un daño peor al ya causado.

La magnitud del daño causado constituye otra circunstancia o elemento que según nuestra ley adjetiva penal, puede ser tomado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Tal y como se plasmo (sic) en el presente caso la magnitud del daño causado no es de tal magnitud para pensar en la evasión de la justicia por parte del imputado de auto.

El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, es otro elemento a ser tomado en cuenta a los fines del peligro de fuga.

Este elemento no se configura a la conducta asumida por mi defendido, ya que este es primera vez que se encuentra detenido y no tiene conducta predelictual previa a la que por lo que esta siendo procesado en los actuales momentos.

Ciudadanos Jueces de todo lo antes mencionado por esta defensa técnica y tomando como base la norma en relación al peligro de fuga y obstaculización de la justicia, es evidente que mi defendido cumple con los extremos de ley para desvirtuar los supuestos de peligro de fuga y obstaculacion (sic) a la justicia y en consideración a la manifestado en la decisión donde se decreta la privación de mi defendido, por no tener este una dirección exacta donde este pueda ser notificado, si el tribunal lo considerara necesario, circunstancia esta que plasmo ese tribunal, el cual resalto como elemento de gran importancia para decretar la referida privación de libertad, motivo por el cual considera esta defensa que el Tribunal de Control debió tomar en cuenta estas circunstancias para poder decretar a favor de mi defendido una Medida Menos gravosa a !a Privación de libertad, por no encontrase lleno (sic) los extremos para considerar el peligro de fuga y obstaculización a la Justicia tal y como lo plasmo (sic) la Jueza de instancia.

Ciudadanos Jueces de Corte de Apelaciones de todo lo antes aludido considera esta defensa técnica que la Jueza de Instancia por desconocimiento a la norma o mala aplicación de la misma, desconoció el contenido del Articulo (sic) 18 Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera el cual establece: Cuando los hechos punibles previstos en los Artículos 6.7,8,9,10, 11 numerales 1 y 2 del artículo 12 y en el artículo 15 de esta ley, se realizaren sobre una o mas cabezas de ganado menor, la pena será disminuida en la mitad. De lo antes enunciado y en consideración a los hechos que nos atañe en el presente caso y en consideración a que los animales supuestamente hurtados son aves o pollos, estos son considerados como ganado menor, en tal sentido se debió tomar en cuenta esta disposición para aplicar la proporcionalidad del caso tal y como lo solicito (sic) esta defensa, no siendo susceptible la posible pena aplicar en este caso para la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal y como lo decreto (sic) la Jueza de instancia, asi mismo (sic) decretando la aplicación del procedimiento ordinario ya que este tipo de delito es considerado y tipificado como un delito menos grave, siendo susceptible de pleno derecho una Medida Menos gravosa, siendo la Privación de libertad decretada en contra del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, violatoria al debido proceso y a la tutela Judicial efectiva.
(…)

PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, esta defensa solicita a la Sala de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso, que una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, declare con lugar el presente Recurso de Apelación y, en consecuencia, revoque la decisión de fecha Dieciocho (18) de enero de 2017 dictada por el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y proceda a otorgar la inmediata libertad al ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, por cuanto en el presente caso se han inobservado normas de estricto orden público que atenían contra la naturaleza del debido proceso.

Esta defensa con todo el respeto y consideraciones del caso solicita en caso de que lo considere pertinente dicho Jueces de Corte de Apelaciones, se haga un llamado de Atención a la Jueza Sexta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de haber incurrido en el desconocimiento a la norma o mala aplicación de la misma, del Articulo (sic) 18 Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, habiendo dictado una Medida de Privación de Libertad en contra de un ciudadano, cuando no era procedente en derecho la misma, poniendo en tela de juicio la capacidad de administrar justicia por parte de esta, causando un daño irreparable a mi defendido…”

Se deja constancia que el Ministerio Público fue debidamente emplazado, como consta a los folios 61, 62 y su vuelto del cuaderno de incidencia, pero no dio contestación a ninguno de los dos (02) recursos de apelación presentados, el primero por el profesional del derecho EVERALDO ANTONIO MORÁN SPERANDIO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.310, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO, y el segundo por el profesional del derecho RUBÉN ENRIQUE MÁRQUEZ SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 71.126, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO; ambos contra la decisión N° 050-17, dictada en fecha 18.01.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que los recursos de apelación presentados se centran en impugnar la decisión Nro. 050-17, dictada en fecha 18.01.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto se observa que en el primer recurso de apelación la Defensa denunció que en el caso de autos todo lo solicitado por la Vindicta Pública ha sido otorgado, violentando de esta manera el principio de igualdad procesal que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas.

Seguidamente refiere, que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos hayan sido autores del delito que se les atribuye; denunciando a su vez que en el presente caso se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, al debido proceso y el principio de proporcionalidad, ya que a su criterio, la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida no realizó un análisis exhaustivo de la Ley Especial, donde se tipifica el delito imputado a sus defendidos, ya que a su juicio la calificación jurídica que se adecua al presente caso es el delito de Hurto Calificado de Ganado, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7, en concordancia con el artículo 18 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, toda vez que en el presente caso fue incautado ganado menor, el cual prevé una pena menor a la prevista por el ganado mayor, esto es de 5 años de prisión, que según la Defensa, en una posible admisión de los hechos sería reducida a 3 años, siendo inclusive aplicable el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves.

Conforme a lo anterior, la Defensa señala que en el caso de autos no sólo existió falta de proporcionalidad, sino falta de motivación y tipicidad en la decisión recurrida, lo que violentó flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que la a quo sólo se limitó a fundamentar la decisión en razón de los fundamentos que sirvieran para desmejorar la situación jurídica de sus defendidos.

En razón de todo lo anterior, es por lo que la Defensa Técnica solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuse, se revoque la decisión recurrida, se decrete una medida cautelar menos gravosa a favor de sus patrocinados, y en consecuencia se decrete el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves.

Por su parte, con relación al segundo recurso de apelación se observa que la Defensa denunció que en el presente caso se violentaron los derechos constitucionales de su defendido al imponerlo de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que de actas no se evidencia cuáles son los supuestos de procedencia para que se pueda adecuar la conducta desplegada por su patrocinado en el delito imputado; a tal efecto, la Defensa refiere que de actas sólo se evidencia lo expuesto por los funcionarios actuantes, sin algún otro elemento de convicción que avale lo referido por ellos, ni siquiera existe algún testigo que avale o corrobore los hechos.

Seguidamente, la Defensa Técnica aduce que los argumentos expuestos por la a quo carecen de todo fundamento, debido a que la misma sólo se limitó a consentir lo solicitado por la Representación Fiscal, sin antes tomar en cuenta lo expuesto por la Defensa relativo a la insuficiencia de elementos de convicción que fundamenten el por qué el delito imputado se ajusta al caso de marras; así como tampoco dejó constancia la a quo si el delito imputado a su defendido era perfecto o imperfecto.

De otro lado, el apelante sostiene que en el caso de autos no se configura el peligro de fuga debido a que su defendido suministró la dirección donde reside, y si bien no otorgó la nomenclatura de la casa, no es menos cierto que tal como se observa del Acta de Inspección del Sitio, dicha zona no posee nomenclatura alguna, no pudiendo su defendido ser culpable de residir en un sitio que no posea dirección exacta; aunado a que el mismo es de escasos recursos económicos y ni siquiera posee pasaporte que lo ayude a abandonar el país, más aún si se toma en consideración que el delito por el cual fue imputado posee una pena a imponer que no excede de 10 años; asimismo la Defensa refiere que en el presente caso la magnitud del daño causado no es de tal magnitud para pensar en la evasión de la justicia por parte del imputado de auto, quien además no posee conducta predelictual.

Continúa denunciado el apelante que la Jueza de Instancia por desconocimiento de la norma, o mala apreciación de la misma, no aplicó el contenido del artículo 18 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, el cual entre otras cosas prevé que la pena será disminuida a la mitad cuando se trate de cabezas de ganado menor, y siendo que en el caso de auto los animales presuntamente hurtados son aves o pollos, es por lo que deben ser considerados como ganado menor; ante tales premisas, el abogado apelante considera que en el caso de autos lo ajustado a derecho es el decreto del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, debido a que la pena a imponer por ganado menor se disminuye a la mitad, siendo igualmente lo ajustado a derecho decretar una medida cautelar menos gravosa.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por ambos recurrentes en sus escrito recursivos, esta Sala observa que los mismos atacan la decisión recurrida por denuncias similares, por lo que a los fines de un mayor entendimiento de la decisión a dictar se procede a resolverlas en conjunto, subvirtiendo igualmente el orden de las mismas, y a tal efecto se hacen las siguientes consideraciones de derecho:

Primeramente, de las actas se observa que la detención de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO se efectuó en fecha 16.01.2017 por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro, 114, Tercera Compañía, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

“…EL DÍA DE HOY LUNES 16 DE ENERO DEL 2017, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 08:00 HORAS DE LA MAÑANA SE PRESENTO EN LA SEDE DE ESTA UNIDAD UN CIUDADANO QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE SURMONT MACHADO SERGIO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V.-6.903.827, GERENTE DE SEGURIDAD DE PROTINAL ZULIA, CON EL FIN DE FORMULAR DENUNCIA VERBAL RELACIONADA A LA PERMANENCIA DE PERSONAS AJENAS A LA COMPLEJO LAS COCUIZAS, ESPECÍFICAMENTE EN LA ZONA 4 GALPÓN 1, UBICADO EN EL SECTOR LOS ALCORNOQUES PARROQUIA ANDRÉS BELLO DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA. RÁPIDAMENTE SE CONFORMO (sic) COMISIÓN MILITAR INTEGRADA POR TRES EFECTIVOS CON EL FIN DE ATENDER CITADA DENUNCIA, UNA VEZ EN LA DIRECCIÓN SUMINISTRADA POR EL CIUDADANO DENUNCIANTE Y TOMANDO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CASO SE PROCEDIÓ A REALIZAR BÚSQUEDA POR LOS SECTORES ALEDAÑOS A LA ZONA 4 GALPÓN 1, DONDE SE LOGRO OBSERVAR TRES (03) CIUDADANOS MASCULINOS, ESTOS AL NOTAR LA PRESENCIA DE LA COMISIÓN MILITAR, MOSTRARON NERVIOSISMO TRATANDO DE HUIR DEL LUGAR, RÁPIDAMENTE SE LOGRO (sic) NEUTRALIZAR DICHA ACCIÓN, DONDE NOS IDENTIFICAMOS COMO EFECTIVOS MILITARES DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA E INFORMÁNDOLE A LOS CIUDADANOS QUE IBAN A SER OBJETO DE UNA INSPECCIÓN CORPORAL, SEGUIDAMENTE AMPARADOS EN EL C.O.P.P VIGENTE SE PROCEDIÓ A CHEQUEAR CORPORALMENTE A LOS MISMOS, LOGRANDO RETENER AL PRIMER CIUDADANO DE CONTEXTURA GRUESA, ESTATURA ALTA, PIEL MORENA, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UN SUÉTER DE COLOR AZUL, MONO DEPORTIVO DE COLOR GRIS. DOS TELÉFONOS CELULARES DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: 1) UN TELÉFONO CELULAR MARCA HUAWES, MODELO U6150, SERIAL NRO. ILEGIBLE, IMEI: 356276040572444, COLOR NEGRO Y ROJO CON UNA (01) BATERÍA MARCA HUAWEI Y UN ABONADO PERTENECIENTE A LA LÍNEA MOVILNET SIGNADO CON EL NUMERO 8958060001104356601, 2) UN TELÉFONO CELULAR MARCA VTELCA, MODELO BLADE L2, SERIAL NRO. 1151670101500139, IMEI: 866592021278758, COLOR DORADO CON UNA (01) BATERÍA NO EXTRAÍBLE Y UN ABONADO PERTENECIENTE A LA LÍNEA MOVISTAR SIGNADO CON EL NUMERO 5804220009492727. AL SEGUNDO CIUDADANO DE CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA BAJA, PIEL MORENA, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UN SUÉTER MANGA LARGA DE COLOR AZUL OSCURO, PANTALÓN AZUL SE LE RETUVO UN TELÉFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODELO G3512, SERIAL NRO V3N6RB1211120586, COLOR NEGRO Y ROJO CON UNA (01) BATERIA MARCA HUAWEI Y UN ABONADO PERTENECIENTE A LA LÍNEA MOVISTAR SIGNADO CON EL NUMERO 895804120011493617 Y AL TERCER CIUDADANO DE CONTEXTURA DELGADA, ESTATURA BAJA, PIEL MORENA, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y RAYAS, PANTALÓN AZUL, NO SE LE RETUVO PERTENENCIAS MATERIALES, POSTERIORMENTE SE LOGRO (sic) VISUALIZAR UNA SERIE DE SACOS DE COLOR BLANCO A UN LADO DE LOS CIUDADANOS, LOS CUALES AL ABRIRLOS OBSERVAMOS EN SU INTERIOR AVES DE CORRAL MUERTOS (POLLO). SEGUIDAMENTE FUERON INTERROGADOS EN RELACIÓN A SU ESTADÍA EN EL COMPLEJO LAS COCUIZAS PROPIEDAD DE LA EMPRESA PROTINAL DEL ZULIA Y EL MOTIVO DE LA APROPIACIÓN DE LAS AVES DE CORRAL (POLLO), QUIENES MANIFESTARON QUE SE ENCONTRABAN DE MANERA ILEGAL Y SIN NINGUNA AUTORIZACIÓN POR PARTE DE CITADA EMPRESA, EN VISTA DE LO SUCEDIÓ PROCEDIMOS A INFORMARLE A LOS CIUDADANOS QUE SERIAN TRASLADADOS A LA SEDE DE NUESTRO COMANDO UBICADO EN EL SECTOR EL ROSADO, UNA VEZ EN NUESTRO COMANDO PROCEDIMOS A IDENTÍFICAR DONDE QUEDARON IDENTIFICADOS PLENAMENTE COMO: 1) DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, (…); 2) ERWIN JOSÉ TAPÍA CARO (…) Y 3) SERGIO LUIS PEREIRA ARROYO (…). SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A CHEQUEAR EL TELÉFONO CELULAR PROPIEDAD DEL CIUDADANO DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO EL CUAL AL REVISAR LA MENSAJERÍA DE TEXTOS SE OBSERVO LA RELACIÓN DE LA CONVERSACION POR TEXTO CON EL NUMERO (sic) DE TELÉFONO CELULAR 0426-363-17-25 LA CONVERSACIÓN POR MENSAJE ES LA SIGUIENTE:…………
0426-363-17-25: “QUE DICES”
0426-363-17-25: “EN EL CAMINITO YA VOY PARA ALLÁ"
0426-363-17-25: DARLE MATA PERUCHO MACHO”
0426-363-17-25: "POLLO MACHOS"
0426-363-17-25: "Sí BOY SOLO"
0426-363-17-25:"VOY LLEGANDO ALA MONTANA"
0426-363-17-25: "POR EL POTRERO AY UNA MOTO"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "AJA DONDE LO VAS A BUSCAR Y A QUEHORA DIME
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "YAMA YQ TE AVISO CUANDO ESTE LISTO
0426-363-17-25: "EL GUARDIA QUE ANDA EN LA MOTO ESTA PARA DONDE
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: “COMO QUE DICES"
0426-363-17-25: "QUE GENTE''
0426-363-17-25: “PUNLOS EN EL CAMINITO”
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: 'VIENES EN MOTO XP PESAN Y DALE YA VOY"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "LLÉGATE PUES"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: 'ESO SON TRANQUILO"
0426-363-17-25: "ESA ES LA MOTO DEL TENIENTE"
0426-363-17-25: "YA LOS COLOCASTE"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SQTO: "YA ESTAS A.Y O QUE YA YO VOY LLEGANDO"
0426-363-17-25: "NO PORQ LA MOTO ESTA EN ORILLA DEL LIENZO'1
0426-363-17-25: "BORRAS LOS MENSAJES"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: 'ESTÁN EN LA ZONA 5ESTÁN DURMIENDO YA ESTA ES LA HORA DE DORMIR ELLOS"
0426-363-17-25: "YO ESTUVE VIENDO LA MOTO SERCAQUITA Y ES LA DEL TENIENTE DAYA"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "A PERO LLÉGATE DONDE ESTÁIS NO TE VEO"
0426-363-17-25: "SI LAB! MENOS DE UN METRO DEBEN ESTAR EN LA ORILLA D JUAN ANTONIO"
0426-363-17-25: "CLARO"
0426-363-17-25: "LISTO AY ESTÁN ME AVISAS CUANDO LO AGARRES"
0426-363-17-25: "SALIERON POR ACÁ AFUERA"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "HABLA AGARRASTE LS SACOS"
0426-363-17-25: "CREO Q DOS"
0426-363-17-25: "Y CUANTO PESARON"
0426-363-17-25: "ESO ESTÁN PENDIENTE EL OTRO CAMINO"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "Y DONDE ESTAS TU LLÉGATE AQUÍ ENTONCES"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "DONDE ESTÁIS, ESTÁIS SEGURO QUE ESA ES LA MOTO DEL TENIENTE PANA"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "AJA PERO YA TE FUISTE Y LS SACOS LOS DEJASTE AY BOTADO"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: 'ESOS ESTÁN DURMIENDO ELLOS NO AMANECEN"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "DONDE ESTÁIS MIJO TE FUISTE O Q HABÍAME"
0426-363-17-25: "CUENTA ME"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "CUANTOS ANDAN NO VISTE"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "LISTO AY VIENE LA MOTO ESOS ESTÁN CIEGO LS
SACOS ESTÁN EN TODO EL CAMINITO Y NO LOS VIERON"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "LISTO YA LS SLDADOS PASARONXACÁ VENTE RÁPIDO PUES VIEJO"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: "HEY VENTE PUYES PANA YA LS SLDADOS SE FUERON VENTE RAPIDO ESOS SACOS NO PUEDEN QUEDAR AY PANA"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: ''3 SIEMPRE ANDAN LS MISMO VENTE PUES YA VA AMANECER VA VENTE RÁPIDO"
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: “AVISAME CUANDO VENGAS OTRA VEZ AY ESTÁN LS SACOS LLÉVATE ESO AY NO SE PUEDE QUEDAR”
DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO: “BUENO AGARRA ESOS SACOS ESTÁN GRADES PANA MOVETE RÁPIDO PUES…”
POSTERIORMENTE PROCEDIMOS A REALIZAR EL PESAJE DE LAS AVES DE CORRAL (POLLO) TOTALÍZANDO LA CANTIDAD DE DOCE SACOS CONTENTIVOS DE POLLOS MUERTOS PARA UN TOTAL DE QUINIENTOS CINCUENTA (550) UNIDADES; CON UN PESO TOTAL DE OCHOCIENTOS TREINTA (830) KGS. SEGUIDAMENTE EN VISTA DE ENCONTRARNOS EN LA PRESENCIA DE UNO DE LOS DELITOS TIPIFICADO EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE, LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO TIPIFICADO EN LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN A LA ACTIVIDAD GANADERA Y LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, COMO LO SON EL HURTO, HURTO CALIFICADO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 83 DEL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO, EN PERJUICIO DEL COMPLEJO LAS COCUIZAS PROPIEDAD DE LA EMPRESA PROTINAL DEL ZUL1A, PROCEDIMOS A DETENER A LOS CIUDADANOS ANTES MENCIONADOS, ASÍ MISMO LE FUERON LEÍDOS LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, CONTEMPLADOS EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, IGUALMENTE SE ESTABLECIÓ COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA CON EL DRA. SOREÍDY QUIROZ, FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, A QUIEN SE INFORMO DE MANERA SUCINTA DE LOS HECHOS OCURRIDOS, INFORMANDO QUE SE REALIZARAN LAS RESPECTIVAS ACTAS CONSTITUTIVAS Y DICHOS CIUDADANOS SERIAN PRESENTADOS EN LOS TRIBUNALES DE MARACAIBO EL DÍA MARTES 17-ENE-17, CUMPLIENDO DE ESTA MANERA EL DEBIDO PROCESO, SE REALIZARON LAS ACTAS CORRESPONDIENTES TALES COMO DENUNCIA., Y LAS AVES (POLLOS) SE LES EFECTUÓ EXPERTICIA ANTE INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL MOTIVADO A QUE LOS POLLOS RECUPERADOS DURANTE EL PROCEDIMIENTO EFECTUADO SE ENCONTRABAN EN ESTADO DE DESCOMPOSICIÓN; NO APTOS PARA EL CONSUM HUMANO…”

Dicha Acta Policial, de acuerdo a la recurrida, fue uno de los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público en este caso, y como lo estableció la Instancia, de su contenido se evidencia que la detención de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO se debió a la denuncia verbal realizada por un ciudadano, quien manifestó que 4 sujetos ajenos al Complejo Las Cocuizas, específicamente en la Zona 4, Galpón 1, ubicado en el Sector Los Alcornoques, Parroquia Andrés Bello, se encontraban en dicho lugar; lo cual motivó a los actuantes a dirigirse a dicha dirección, logrando ubicar a tres sujetos que al notar la presencia de la Comisión mostraron nerviosismo tratando de huir del lugar, sin embargo los actuantes neutralizaron la situación y procedieron a efectuarle una inspección corporal a cada uno de los sujetos, siendo incautado dos teléfonos celulares; observando igualmente los funcionarios actuantes, una serie de sacos de color blanco a un lado de los ciudadanos, los cuales al abrirlos se observó en su interior aves de corral muertos (pollos), y al ser interrogados los hoy imputados sobre su estadía en dicho complejo, los mismos manifestaron que se encontraban de manera ilegal y sin ninguna autorización por parte de la empresa, circunstancia que motivó a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana a realizar su aprehensión.

En virtud de lo anterior, fue por lo que el Ministerio Público presentó y puso a disposición del Tribunal de Control a los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, celebrándose posteriormente la audiencia de presentación de imputado, donde la a quo estableció los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los hoy imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 16 de Enero de 2,017, fuego de que los imputados de autos, según refiere el acta policial, fueron aprehendidos en la Zona 4, Galpón 1, ubicado en el Sector Los Alcornoquez, Parroquia Andrés Bello del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, cuando a su lado les fue encontrado una serie de sacos de color blanco, los cuales al abrirlos observaron en su interior aves de corral muertos (pollos); los aprehendidos según contenido del acta policial al ser interrogados por los funcionarios actuantes sobre su estadía en dicho galpón, propiedad de la Empresa Protinal del Zulia, manifestaron que se encontraban de manera ilegal y sin ninguna autorización por parte de la citada empresa; por lo que en relación a estos hechos se evidencia que la conducta imputada a los ciudadanos ERVVIN JOSÉ TAPIA CARO (…) JOSÉ SARIEGO SOTO (…) Y SERGIO LUIS PERESRA ARROYO (…), se subsume provisionalmente en el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 1 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, cometido en perjuicio de la EMPRESA PROTINAL DEL ZULIA C.A.; razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- Acta Policial (Folios 2, 3 y sus vueltos respectivos), de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde se deja constancia de los hechos objetos del presente proceso; 2- Actas de Notificación de Derechos (Folios 4, 5 y 6 y sus vueltos respectivos) de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 119.8 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la aprehensión de marras y su respectivo vuelto; 4.- Acta de Inspección Ocular (Folio 8), de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde dejan constancia del sitio en el cual se sucedieron los hechos objetos del presente proceso. 5.- Acta de Retención (Folio 9) de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde dejan constancia de la evidencia retenida (doce (12) sacos contentivos de pollos muertos para un total de quinientos cincuenta (550) unidades; con un peso total de ochocientos treinta (830) kilogramos) a los aprehendidos. 5.- Acta de Inspección Técnica (Folio 11) de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2018, realizada y suscrita por el inspector de Salud Animal Integral de la Dirección del instituto Nacional de Salud Agrícola Integra!, INSAI del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, en la cual deja constancia que las aves muertas se encuentran en alto grado de descomposición y no puede ser usado para consumo humano. 8.- Reseña Fotográfica (Folio 13), de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde dejan constancia de la evidencia retenida (sacos contentivos de pollos muertos) a los aprehendidos. 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 14). de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, donde dejan constancia de la evidencia colectada (teléfonos móviles celulares) a los aprehendidos. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de los imputados de actas en la comisión de los delitos aquí imputados y acogidos por esta juzgadora; y que deben ser investigados para el esclarecimiento de los hechos en cuanto a cómo ocurrieron los mismos y pueda ser presentado el correspondiente acto conclusivo; solo que en esta fase incipiente de la investigación los elementos de convicción traídos por la representación fiscal, esta juridicente (sic) los considera suficientes para inferir que los hechos imputados a los ciudadanos ERWIN JOSÉ TAPIA CARO (…); DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO (…); y, SERGIO LUIS PEREIRA ARROYO (…), determinan la posibilidad que estos sea presuntos autores de los mismos, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, observando esta juzgadora que si bien es cierto el objeto del delito, fue recuperado, y aun (sic) cuando fue ordenada su incineración por no estar apto para el consumo humano, de acuerdo a la inspección realizada por el instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, no es menos cierto que los imputados no han suministrado dirección exacta, precisa, es decir no existe una nomenclatura que haga posible su ubicación para notificarlos de las convocatorias que le realice el tribunal a los actos que se fijen en un futuro, no garantizándose con ello las resultas del proceso, lo que hace presumir el peligro de fuga, y ante la posible pena a imponer por el delito que hoy fue provisionalmente imputado, y la magnitud del daño causado, ya que de acuerdo a las actas del procedimiento realizado donde resultaron aprehendidos, fueron encontrados dentro de una propiedad privada sin autorización, presuntamente tratando de llevarse algo que no era de su propiedad, aun (sic) y cuando el producto no estaba en condiciones de ser consumido, no se escapa de ser un acto contrario a la ley, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic), ordena la prosecución de la Causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 238 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a los imputados, ciudadanos ERWIN JOSÉ TAPIA CARO (…); DEIBY JOSÉ SARSEGO SOTO (…); y, SERGIO LUIS PEREIRA ARROYO (…), por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Lev Penal de Protección a la Actividad Ganadera, cometido en perjuicio de la EMPRESA PROTINAL DEL ZULIA C.A.; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada en cuanto a un cambio de tipo penal imputado así como de la imposición de una medida menos gravosa, atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, resultando necesaria la investigación que se inicia el dia (sic) de hoy a cargo del titular de la acción penal. Se ordena la reclusión del imputado en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N*114, TERCERA COMPAÑÍA. ASI SE DECIDE…”

De lo anterior, se evidencia que la Jueza de Control al momento de dictar la decisión recurrida primeramente procedió a decretar la aprehensión flagrante de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, por estimar que su detención cumple con los supuestos contenidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal; estimando a su vez que la conducta desplegada por los mencionados ciudadanos se subsume provisionalmente en el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; apreciando a su vez que los elementos de convicción presentados por el Ente Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado resultan suficientes para considerar la participación de los imputados de autos en el hecho que se les atribuye; asimismo indicó la a quo que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos se presumía el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que al encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal lo ajustado a derecho era decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos.

Conforme a ello, observa esta Sala que contrario a lo denunciado en el segundo recurso de apelación en el presente caso no hubo violación a la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso, ni mucho menos al derecho a la defensa, conforme lo estipulan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que las partes, en especial, cada uno de los imputados, tuvo conocimiento del motivo de su aprehensión, tuvo defensa técnica, se pudo imponer de las actas, pudo peticionar lo que a bien consideró, pudo declarar, si así lo deseaba cada uno de ellos y en general, pudo ejercer plenamente su defensa en esta causa.

Ahora bien, visto que ambos recurrentes atacan la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia, cuando mencionan que la a quo no aplicó el contenido del artículo 18 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, es preciso destacar primeramente, que mal podía la Jueza de Control aplicar el contenido de dicho artículo debido a que el contenido del mismo se refiere a la posible pena a imponer como consecuencia de una sentencia condenatoria, lo cual indudablemente no procede en este caso al encontrarse la causa en la fase más incipiente del proceso.

Aunado a lo anterior, esta Sala observa del análisis realizado a la decisión recurrida que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; siendo que presuntamente dichos ciudadanos ingresaron de manera ilegal al sitio donde ocurrieron los hechos, con el objeto de apoderarse de algunas aves de corral muertos (pollos); sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, pues tal como se mencionó ut supra sólo la investigación logrará determinar cuál es la calificación jurídica que más se ajusta al caso de autos, por lo que se declara sin lugar lo denunciado por las Defensas en sus escritos recursivos. Así se decide.-

Continuando con el punto que antecede, es necesario indicar que si bien ambas Defensas atacan que en el presente caso lo ajustado a derecho resultar decretar el Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves en razón que la pena a imponer es menor a los 10 años –considerando el ajuste en la calificación jurídica-, no es menos cierto que con la declaratoria sin lugar de la denuncia ut supra resuelta se declara inoficioso entrar a analizar su pedimento, más aún cuando la causa se encuentra en la fase más incipiente del proceso y el delito imputado –calificación provisional- prevé una pena de 06 a 10 años de prisión. Así se decide.-

Ahora bien, respecto a la insuficiencia de elementos de convicción denunciada por ambas Defensas, esta Alzada observa que contrario a ello la a quo al momento de dictar el fallo impugnado verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO son presuntos autores o partícipes del hecho que se investiga, y ante ello dejó constancia de los siguientes elementos:

1.- Acta Policial (Folios 2, 3 y sus vueltos respectivos), de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, (…); 2- Actas de Notificación de Derechos (Folios 4, 5 y 6 y sus vueltos respectivos) de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, (…); 4.- Acta de Inspección Ocular (Folio 8), de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, (…). 5.- Acta de Retención (Folio 9) de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, (…). 8.- Reseña Fotográfica (Folio 13), de fecha Maracaibo, 18 de Enero de 2016, realizada por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA, (…). 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 14), de fecha Maracaibo, 16 de Enero de 2016, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA N° 11, DESTACAMENTO N° 114, TERCERA COMPAÑÍA…”

En este sentido, resulta importante indicar que si bien para las Defensas no son suficientes los elementos de convicción tomados en cuenta por la Juzgadora para presumir la participación de los encausados en el hecho que se les atribuye, no es menos cierto que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por los apelantes serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Al ser la primera etapa o fase del proceso de investigación, es por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria, encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en la Causa Principal, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal pueden las Defensas de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en el delito que se les atribuye, pues, como es sabido el acto de presentación de imputado es el inicio de la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos tomados en cuenta por la Juzgadora de Control son suficientes para imputarle a los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Establecido lo anterior, se hace necesario indicar que respecto a la ausencia de testigos en el procedimiento, denunciada en el segundo recurso de apelación –como un elemento de convicción según la Defensa-, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, situación que legitimó a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana a aprehender a los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se declara sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la denuncia relativa a la no configuración del peligro de fuga en el caso de autos, denunciado en el segundo recurso de apelación, esta Sala observa del fallo impugnado que la Jueza de Control tomó en consideración las circunstancias particulares del caso para luego indicar que el peligro de fuga se encontraba vigente, pues aún cuando el objeto del delito fue recuperado y no se encontraba apto para el consumo humano, no era menos cierto que los encausados no suministraron una dirección exacta y precisa que no hacía posible su ubicación, circunstancias que a su juicio no garantizan las resultas del proceso, tomando en consideración además la Instancia la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado; todo lo cual es compartido por esta Sala debido a que al momento de ser decretada una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad –como lo solicitó la Defensa-, el Juez no sólo debe tomar en cuenta la dirección ubicable y prolongada del imputado, a los fines de asegurar su presencia en los actos fijados por el Tribunal, sino también debe tomar en cuenta la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, la cual en el caso de autos generaría temor al ser un delito que merece pena privativa de libertad de 06 a 10 años; por lo que al haber sido tomadas en cuenta dichas circunstancias por la Jueza de Control al momento de verificar el peligro de fuga de los imputados en el presente caso, esta Alzada constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO se encuentra ajustada a derecho, más aún cuando previamente se verificó la existencia de los supuestos contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante a ello, se precisa que dicha medida, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO, SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO y ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Desarrolladas como han sido todas las denuncias realizadas por ambas Defensas, y verificado como ha sido que en el caso de autos tanto la decisión recurrida como el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana se efectuaron en perfecta armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Carta Magna, es por lo que se considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por el abogado en ejercicio EVERALDO ANTONIO MORÁN SPERANDIO, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO, y el segundo por el abogado en ejercicio RUBÉN ENRIQUE MÁRQUEZ SILVA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 050-17, dictada en fecha 18.01.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio de la Empresa PROTINAL DEL ZULIA C.A; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación presentados, el primero por el abogado en ejercicio EVERALDO ANTONIO MORÁN SPERANDIO, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos DEIBY JOSÉ SARIEGO SOTO y SERGIO LUÍS PEREIRA ARROLLO, y el segundo por el abogado en ejercicio RUBÉN ENRIQUE MÁRQUEZ SILVA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERWIN JOSÉ TAPIA CARO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 050-17, dictada en fecha 18.01.2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numeral 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, en perjuicio de la Empresa PROTINAL DEL ZULIA C.A; y acordó proseguir la investigación bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal. Decisión que se dicta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dos (02) días del mes de marzo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLY ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 083-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS