TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 15 de marzo de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000130 Decisión N° 112-2017.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.484, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A, contra la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal declaró la nulidad de la decisión Nro. 004-16 dictada en fecha 26.01.2016 por ese mismo Tribunal, referida a la admisión para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios; ordenando igualmente a los solicitantes de actas impulsar la presente causa bajo los Procedimientos de la Jurisdicción Civil.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 13 de febrero de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 22 de febrero de 2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A, presentó su acción recursiva contra la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“1. DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES PARA INTENTAR EL PRESENTE RECURSO
Se interpone el presente RECURSO DE APELACIÓN con base a la facultad que otorga el artículo 439 del COPP vigente que establece que "son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que las que sean declaradas inimpugnables por éste código. 7. Las señaladas expresamente por la ley. Siendo este recurso interpuesto de manera tempestiva, en arreglo a lo previsto en el artículo 440 ejusdem, estando legitimado para intentarlo, y visto que la Decisión No. 008-17 de fecha 17 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado Quinto de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no es considerada inimpugnable por la ley penal adjetiva, es por lo que solicito sea admitido por esta Corte de Apelaciones y sean declaradas con lugar nuestras peticiones que especificamos más adelante.
2. SIPNOSIS DE LOS HECHOS Y ACTOS PROCESALES.
La ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, mayor de edad, venezolana, casada, comerciante, titular de la cédula de identidad No. V-7.625.878, y domiciliada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, en el Sector Sierra Maestra, Av. 15 con calle 14 casa No. 13-91, fue declarada responsable en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 de Código Penal en perjuicio de la empresa CERAMIKON, C.A. y de la ciudadana MARÍA EUGENIA GARCÍA DE SUÁREZ, venezolana, mayor de edad, casada, arquitecto, titular de la cédula de identidad No. V-4.591.711, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, quien es presidenta de la firma mercantil mencionada, según sentencia número 133-13 del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 18 de diciembre de 2013. Posteriormente fue apelada dicha sentencia por la contraparte y la misma decisión fue ratificada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Sala 3 de fecha 20 de marzo de 2014. En decisión número 09-14 y contra dicha sentencia fue formalizado Recurso de Casación, el cual fue decidido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 248 dictada el 04 de mayo de 2015, cuya decisión fue desestimar por manifiestamente infundado el Recurso de Casación propuesto por la defensa de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN contra la decisión dictada por la Sala número 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 20 de marzo de 2014.
La ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN prestó servicio para la compañía CERAMIKON, C.A. desde el día 01 de noviembre de 1995, renunciando a su trabajo el día 03 de noviembre de 2005 y su trabajo consistía en llevar la administración plena de la empresa CERAMIKON, C.A. como Gerente de Administración y Finanzas, cuando se le requirió que presentara cuentas de su administración se negó a hacerlo y af retirarse de la empresa ia Directora-Gerente ciudadana MARÍA EUGENIA GARCÍA DE SUAREZ le solicito a la ciudadana Lie. MARÍA GRATEROL DA SILVA, que realizará una auditoría a la gestión de dicha ciudadana y está la efectuó arrojando un faltante para el ejercicio 01-01-2015 al 31-12-2015 de SETENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE BOLÍVARES (71.632.611,00 Bs.) para la época, posteriormente, ante tai situación la ciudadana MARÍA EUGENIA GARCÍA DE SUAREZ denuncio a MAIGUALIDA MOGOLLÓN por ante la Fiscalía del Ministerio Público y se le acusó penalmente siendo declarada responsable penalmente y calificándole el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal.
Ciudadanos Magistrados a raíz del informe suscrito por la Lic. MARÍA GRATEROL DA SILVA de fecha 07 de febrero de 2006 se establecieron una serie de irregularidades administrativas incontables arrojando un faltante para el ejercicio del año económico del año 2005, durante la administración de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN tal como se evidencia del informe pericial, de fecha 29 de septiembre de 2006, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) quienes determinaron un faltante de CIENTO VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIEN CON SETENTA CÉNTIMOS (12&J5B5LAM^78 Bs4 pasa la gestión del año 2005 suscrita la auditoria por la ciudadana NATHAU GUTIÉRREZ, experta del (CICPC) documental pericial de fecha 29-09-2006 que contiene la auditoria realizada por el CICPC de la empresa CERAMIKON, C.A. por lo tanto mi representada demando a la ciudadana MA1GUALIDA MOGOLLÓN, por el procedimiento para la Reparación de los Daños e Indemnización de los Perjuicios previsto en el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto la demandamos por ante el mismo Juzgado que conoció la Causa Penal de conformidad con la Ley y la demanda fue procedente su admisión de conformidad con el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal y reunió los requisitos del Artículo 414 ejusdem, igualmente solicitamos el pronunciamiento al Tribunal en cuanto a la admisión de conformidad con los Artículos 415 y 416 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue admitida de conformidad con la Ley y en nombre y representación de nuestra mandante Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A., solicitamos que la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, se fe ordenará pagar los daños y perjuicios ocasionados a la demandante (la víctima) por cuanto la responsabilidad civil en el proceso penal nace de un daño que produce el hecho punible, cuyo autor debe reparar o indemnizar al sujeto pasivo. También demandamos el daño moral, y el monto de la demanda fue estimado por la cantidad de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 10.276.000,00) para un total de Seiscientos Ochenta y Cinco Mil con Sesenta y Seis Unidades Tributarias (686.66,66 U.T.) más las cantidades que deben indexarse y a tales fines pedimos que se realizará experticia complementaria del fallo hasta el día que realmente pague la accionada.
3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA PRIMERA DENUNCIA:
Con fundamento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal, lo que acarrea como sanción la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 17 de Enero de 2017, Decisión No. 008-17 donde existe una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que acarrea la nulidad absoluta de la decisión que se recurre:
La decisión recurrida declaró inadmisible la demanda interpuesta por mi representada la cual fue admitida de conformidad con el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto debe revocarse dicha decisión, el Tribunal que admitió la demanda había cumplido con la ley, la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, había sido declarada responsable penalmente en la Comisión del Delito de apropiación Indebida Calificada en grado de Continuidad previsto y sancionado en el Artículo 468 en relación al Artículo 99 del Código Penal en perjuicio de la empresa CERAMIKON. C.A. y de la ciudadana MARÍA EUGENIA GARCÍA DE SUAREZ, con sentencia definitivamente firme lo cual la hace responsable civilmente de los daños y perjuicios causados a las víctimas mencionadas, en la decisión recurrida se interpreta erróneamente el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de la Causa es COMPETENTE para conocer la acción intentada por nuestra representada de conformidad con la ley, la admisión de la demanda estuvo ajustada a Derecho y se cumplió con todo el procedimiento previsto en la ley, la parte accionada fue intimada, su representación legal hizo las objeciones sobre el quantum demandado, el libelo de demanda reúne todos los requisitos legales pertinentes, el auto de admisión de la demanda esta conforme a derecho, se celebró la Audiencia Conciliatoria, las partes no llegaron a un acuerdo, y se ordenó hacer la audiencia de juicio a la cual asistió la parte demandante y no asistió la parte demandada, el Juzgado de la Causa difirió la audiencia de juicio y mi representada apelo de dicha decisión y la Corte de Apelaciones Segunda del Circuito Judicial Penal del Zulia que conoció de dicho recurso lo declaro con lugar Parcialmente ordenando celebrar la audiencia de juicio con la sola presencia de la parte demandante y esperando la celebración de la audiencia este 26 de Enero a las 9 de la mañana; el Juzgado de la Causa con el Nuevo Órgano Subjetivo, toma esta decisión en contravención con la ley, inadmitiendo la acción ejercida por mi representada, siendo esta Decisión manifiestamente ilegal y de causa gravamen irreparable a mi representada. La demanda fue admitida en decisión No. 004-16 de fecha 26 de Enero de 2016 ajustada a derecho y allí se ordeno intimar a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, conforme a la ley.
Dice el Juzgador que es otro órgano subjetivo que se observan violaciones de principios constitucionales lo cual no es cierto.
Es cierto que se interpuso PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS previsto en el artículo 413 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la sentencia firme No. 133-13 de fecha 18/12/2013, y recibida por este Tribunal en fecha 20/01/16, por parte de los ciudadanos abogados EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.163.707 y V-17.738.746 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 19.484 y 126.874, con domicilio procesal en el Edificio Pichincha, Planta Baja, Local PB-1, ubicado en la calle 86 entre avenida 4 (Bella Vista) y 8 (Santa Rita), Parroquia Santa Lucia de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando con el carácter acreditado en actas de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A.

La declaratoria de Responsabilidad Penal equivale a una sentencia condenatoria a los fines de la interposición de la acción prevista en el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal; por haber sido sobreseída la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN por la prescripción de la acción penal por la inacción del Estado, no la exceptúa de la demanda que intentamos basada en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 113 ejusdem, prescribe y señala que la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan la pena sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil. Aquí no se trata de condenar o absolver al imputado, la acción civil derivada del delito se puede intentar por la vía penal por el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos, nuestra representada ejerció la acción civil de conformidad con el artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 13 ejusdem. En el caso comentado no se impuso una pena o se decretaron medidas de seguridad contra la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, pero se le declaró responsable penalmente de la comisión del delito señalado ut supra; la responsabilidad penal se equipara a una sentencia condenatoria, tampoco es lógico que el nuevo órgano subjetivo del juzgado de la causa revise una decisión tomada por el Tribunal hace un (1) año atrás, revocando el auto de admisión luego de tramitar la realización de varios actos procesales ajustados a la legalidad, la afirmación de la decisión impugnada de que no se puede equiparar una Sentencia Condenatoria a la Declaratoria de Responsabilidad Penal es totalmente equivocada en el caso en estudio, aquí es incierto que se violentó el Artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la admisión de la demanda se hizo conforme a derecho, no puede anularse una decisión ajustada a la ley, no debe anularse un procedimiento que esta conforme con la legislación por no existir pena corporal para (a declarada responsable penalmente. Es falso de toda falsedad que el Juez Natural para conocer del caso en cuestión es el Juez Civil, el Juez de la Causa Penal es el Juez Natural cuando se intenta la acción de conformidad con el Artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos no se tiene porque acudir a intentar la acción civil de reparación de daños e indemnización de perjuicios si esta acción se tramito por el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. La decisión recurrida se equivoca al interpretar el Artículo 422 del Código Orgánico Procesal Penal porque en el caso de autos la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, recibió una sentencia definitivamente firme que la declaro responsable penalmente de la Comisión del Delito va señalado.

En el caso de autos no se esta protegiendo ni garantizando la tutela judicial efectiva y al debido proceso, no se transgredió el Artículo 49 Numeral 3 de la Constitución y el nuevo Órgano Subjetivo del Tribunal mal puede decir que no puede inobservar la situación que el considera apartada de la ley cuando en realidad no es así, esta causando un gravamen irreparable a mi representada con su Decisión.

La admisión de la Demanda no vulneró el derecho a la Defensa, ni el debido proceso, estuvo ajustada a derecho, no hay ningún error procedimental en la presente causa desde su inicio, esta acción Civil derivada del delito se interpuso tempestivamente y ante la jurisdicción penal, si nuestra representada hubiera querido intentar la acción civil derivada del delito ante la jurisdicción civil lo hubiera hecho si así lo hubiera decidido pero se accionó por la vía penal de conformidad con el procedimiento pautado en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal y siguientes. Es incierto que la admisión de la demanda para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios que cursa y rielan a los folios 122 y 127 de la Causa no están viciados de Nulidad Absoluta, la admisión de la demanda no violó ningún artículo invocado en la Decisión del Tribunal impugnada, es incierto que se hayan violado los artículos 25, 26,257 y 334 de la Constitución Nacional. El hecho de que el Tribunal haya revocado su propia decisión al inadmitir la demanda admitida y sustanciada conforme a derecho (a través de un nuevo órgano subjetivo) es erróneo, la interpretación de las normas jurídicas aplicables al caso in comento están erradas por parte del nuevo Órgano Subjetivo. La decisión Número 004-16 de fecha 26-01-2016 debe mantener su vigencia y legalidad y debe revocarse la Decisión de fecha 17 de Enero de 2017, No. 008-17 dictada por el Juzgado de la Causa por lo tanto no se esta violentando los Artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a la exhortación del nuevo Órgano Subjetivo del Tribunal de que nuestra representada debe acudir a la Jurisdicción Civil porque así debe ser planteada la cuestión ante un Tribunal competente en materia Civil (era una cuestión opcional). Nosotros acudimos a la vía Penal y la Decisión recurrida debe declararse Nula, de Nulidad Absoluta.
Dice el Juzgador nuevo Órgano Subjetivo que tal y como se desprende de la decisión transcrita ut supra, la misma trata de una SENTENCIA DECLARATORIA DE SOBRESEIMIENTO, por las razones indicadas en la dispositiva, lo cual hace que la parte actora de la presente solicitud adolezca de uno de los requisitos de procedibilidad, según lo establecido en la Norma Adjetiva Penal, y que la misma no encuadra dentro del supuesto de una SENTENCIA CONDENATORIA", pero ciudadanos Magistrados la declaratoria de Responsabilidad Penal de la acusada en sentencia definitivamente firme la hace acreedora a ser perseguible con un acción civil por la vía Penal o por la Civil.
PETITORIO
Por las razones y fundamentos anteriormente considerados, solicito a esta honorable Corte de Apelaciones.
PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la DECISIÓN dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, el día 17 de Enero de 2017, registrada bajo el No. 008-17.
SEGUNDO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia se REVOQUE la Decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 17 de Enero de 2017, registrada bajo el No. 008-17, declarándose la NULIDAD DE LA DECISIÓN basados en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se muestra el acto de admisión de la demanda intentada por nuestra representada en Decisión Número 004-16 de fecha 26-01-2016, para que mantenga todo su valor y eficacia y en consecuencia sean declarados validos todos los trámites procesales subsiguientes y se fije nueva oportunidad para la realización de la Audiencia ordenada realizar por la Sala Segunda Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 26 de Septiembre de 2016 según Decisión Número 324-16 con la sola presencia de la parte demandante.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.484, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A, ejerció Recurso de Apelación en contra la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal declaró la nulidad de la decisión Nro. 004-16 dictada en fecha 26.01.2016 por ese mismo Tribunal, referida a la admisión para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios; ordenando igualmente a los solicitantes de actas impulsar la presente causa bajo los Procedimientos de la Jurisdicción Civil.

Primeramente, indicó el recurrente que en fecha 18 de diciembre de 2013 bajo la sentencia Nº 133-13 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio declaró responsable penalmente a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLON ORTEGA por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal en perjuicio de la empresa CERAMIKON C.A. y MARÍA EUGENIA GARCÍA, asimismo se declaró con lugar la excepción planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 32 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal y por vía de consecuencia se decreta la extinción de la acción penal de conformidad con el artículo 49 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal por encontrarse evidentemente prescrita y en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLON ORTEGA.

Posteriormente los recurrentes introdujeron una demanda por daños y perjuicios en contra la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLON ORTEGA, acción civil derivada de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2013, Nº 133-13 emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, para la reparación de daño y la indemnización de los perjuicios ocasionados a la víctima, la cuál fue admitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por medio del procedimiento especial para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, establecido en el libro tercero, título IX del texto adjetiva penal, bajo la decisión Nº 004-16 de fecha 26 de enero de 2016.

Seguidamente se observó que el mismo Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio declaró la nulidad de su misma decisión signada bajo el Nº 004-16 de fecha 26 de enero de 2016, violentando con su proceder el artículo 49 numeral 3 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto lo correcto era proseguir con el procedimiento instaurado.

Finalmente en razón de lo previamente explicado la parte recurrente solicitó sea revocada la decisión proferida por el nuevo órgano subjetivo cuyas apreciaciones erradas devinieron en la nulidad de la decisión Nº 004-16 de fecha 26 de enero de 2016, cuya vigencia se solicito a los fines de continuar con el procedimiento instaurado.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza penal que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:

“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En este orden de ideas y dirección, este Tribunal de Alzada a los fines de poder resolver cada uno de los alegatos de la parte recurrente, estiman oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el juzgador de instancia en la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017, a través de la cual, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó la nulidad absoluta de la decisión Nº 004-16 de fecha 26 de enero de 2016 también proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cuál se exhortó a los solicitantes y accionantes a impulsar bajo los procedimientos de la Jurisdicción Civil, la solicitud planteada , de la manera siguiente:

“III
NULIDAD DE LA ADMISIÓN POR VICIO DE PROCEBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS previsto en el artículo 413 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal. Establecido en el Libro Tercero (De los Procedimientos Especiales), Título IX del texto adjetivo penal.

Revisada la presente causa signada bajo el N° 5M-718-16, instruida en este Tribunal Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se declara competente para el conocimiento de la presente demanda y que fue interpuesta por ciudadanos abogados EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.163.707 y V-17.738.746 respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 19.484 y 126.874 respectivamente, con domicilio procesal en el Edificio Pichincha, Planta Baja, local - PB1, ubicado en la calie 86 entre avenida 4 (Bella Vista) y 8 (Santa Rita) Parroquia Santa Lucia de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando con el carácter acreditado en actas de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde se admitió el PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS previsto en el artículo 413 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se ordenó intimar a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN, titular de la cédula de identidad No. V-7.625.878, y que mediante decisión 004-16 de fecha 26-01-2016; este Juzgador quien es otro órgano subjetivo que en virtud de dicha decisión se observa violaciones de principios constitucionales y se hace necesario hacer las siguientes consideraciones antes de decidir:

Se interpuso PROCEDIMIENTO PARA LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS previsto en el artículo 413 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la sentencia firme N° 133-13 de fecha 18/12/2013, y recibida por este Tribunal en fecha 20/01/16, por parte del ciudadano abogados EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.163.707 y V-17.738.746 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 19.484 y 126.874, con domicilio procesal en el Edificio Pichincha, Planta Baja, local PB1, ubicado en la calle 86 entre avenida 4 (Bella Vista) y 8 (Santa Rita) Parroquia Santa Lucia de esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, obrando con el carácter acreditado en actas de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A.

En este orden de ideas es menester citar parte de la decisión N° 133-13 de fecha J8/12/2013; (…)

(…) Tal y como se desprende de la decisión transcrita ut supra, la misma trata de una SENTENCIA DECLARATORIA DE SOBRESEIMIENTO, por las razones indicadas en la dispositiva, lo cual hace que la parte actora de la presente solicitud adolezca de uno de los requisitos de procedibilidad, según lo establecido en la Norma Adjetiva Penal, y que la misma no encuadra dentro del supuesto de una SENTENCIA CONDENATORIA, siendo menester realizar las siguientes consideraciones:

La citada sentencia firme fue realizada en fase de juicio donde se realizó una apertura de juicio y en la cual la defensa solicita en su discurso de apertura la prescripción de la acción penal, en este sentido, se trae a colación sentencia de la Sala de Casación Penal en la cual advierte a los tribunales de instancia que ésta ha mantenido criterio en torno a que la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal: 1- La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto y el delito. Por lo que se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1o al 7°, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente términos prescripciones precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Así mismo, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a las reglas del derecho civil; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine el delito, SIN que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena.

Siendo relevante citar la sentencia de Sala Constitucional N° 1593 del 23 de noviembre de 2009, que establece que la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. (Subrayado del tribunal)

Precisado lo anterior, debe indicarse que cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento (decisión de la Sala Constitucional N° 299/2008).

Cabe destacar que en nuestro vigente sistema procesal penal, el sobreseimiento procede en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código.

Por lo que en efecto, la prescripción, es una limitación al lus Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del abandono de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley (sentencia N° 251/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Además, en referencia a lo antes citado podemos observar que el articulo 349 Código Orgánico Procesal Penal hace referencia que debe llevar o cuales son los requisitos de una sentencia condenatoria donde son elementos esenciales para la constitución de la sentencia condenatoria, como son las penas y las medidas de seguridad; así mismo la Instancia Constitucional ha señalado respecto de la prescripción de la acción penal, que: "el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causa de la extinción de la acción penal, la prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella (caso en estudio la acusada no renuncio de dicha institución) la cual, lo que demuestra, en ese sentido, que la institución de la prescripción de la acción penal no afecta a una parte de la colectividad o al interés general, por cuanto si el imputado hiciere uso de esa facultad, el Juez no debe decretar el sobreseimiento de la causa a favor del interés social, sino acatar la voluntad del procesado" ( Sentencia de esta Sala N° 293/2010).(…)

(…) Así son las cosas, este juzgado Quinto de Juicio, observa que la regla establecida en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal sólo será aplicable a la acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el ilícito penal, cuando dicha acción sea intentada ante la jurisdicción penal, pero en efecto, el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal presupone como un requisito de procedibilidad una sentencia condenatoria, para solicitar ante el tribunal penal que dicto la sentencia condenatoria, para la reparación del daño y la indemnización perjuicios causados como consecuencia de una sentencia condenatoria por esta jurisdicción penal, no habiendo en la presente causa dicha sentencia condenatoria, ya que para que se -de la misma debe ser dada por admisión de hechos o por juicios debatidos en audiencia de juicio oral y estos deben de imponer una pena o las medidas de seguridad pertinentes tal como lo establece el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo que el Código Orgánico Procesal Penal, que establece el carácter de decisión del sobreseimiento definitivo es una decisión interlocutoria con fuerza de definitiva tal como lo establece el artículo 306 del Código Orgánico Procesal Penai, y que la misma se encuentra firme dicha decisión al ser confirmada corte de apelación sala tercera en fecha 23/03/2014 según asunto penal VP02R2014000077 de este Circuito Judicial Penal, pero si esta sentencia fuere considerada como una sentencia firme y no de auto en virtud al juicio debatido para el cual se declaro la responsabilidad penal (y que dicha responsabilidad penal la misma no se puede equipara como una sentencia condenatoria) de igual manera ambas NO SON SENTENCIAS CONDENATORIAS, por cuanto la acción se encontraba prescrita para la fecha en la que fuera proferida Ea decisión in commento, razón por la cual dicha condenatoria resulta inexistente; y si bien este Juzgado Quinto de Juicio admitió la solicitud para la reparación del daño y la indemnización perjuicios, interpuesta por los ciudadanos abogados EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A., como parte demandante en contra de ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.625.878, como parte demandada; Considera este juzgador que el procedimiento que se aplico en la presente causa es INADMISIBLE en esta Jurisdicción Penal, ya que no se llena el extremo de Ley sobre la existencia de una sentencia condenatoria, por cuanto la decisión indicada por la parte actora no es una sentencia condenatoria por el contrario se trata de una decisión firme en la que se declara el sobreseimiento en dicho asunto, ya que si bien es cierto que se declara la responsabilidad penal de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, mencionada ut supra, no menos cierto es el hecho que en la referida sentencia no se establecen penas a imponer ni se configura como tal una sentencia condenatoria, por cuanto no era dable al Juez que conoció en dicha oportunidad, ya que ante la configuración de una de las causales de sobreseimiento y siendo alegado por la defensa en dicha oportunidad, la decisión no fue otra que una DECLARATORIA DE SOBRESEIMIENTO y no una SENTENCIA CONDENATORIA, siendo este un requisito procedencia de conformidad con lo establecido en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal ya que este tribunal NO PUEDE EQUIPAR una SENTENCIA FIRME DE SOBRESEIMIENTO CON UNA SENTENCIA CONDENATORIA y que dicha solicitud de reparación del daño y la indemnización de perjuicios debe ser realizada y procesada por ante la Jurisdicción Civil, tal como lo establece el artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo que el artículo 174 del mencionado código orgánico establece como PRINCIPIO DE NULIDAD lo siguiente: (…)
Por lo que ante tal vicio de procedibilidad en este caso la admisión para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios de fecha 26-01-2016 según decisión 004-16 violenta este requisito en esencial, así como también otros principios constitucionales entre ellos su juez natural, que en este caso es aplicar dentro de la Jurisdicción Civil de la Circunscripción Judicial Del Estado Zulia para que sea tramitada y procesada por esa instancia civil dicha reparación del daño y ia indemnización de perjuicios; y así garantizar el debido proceso establecido de conformidad con el artículo 49 de ia carta magna y siendo que dicha sentencia NO ES CONDENATORIA y por ende es una sentencia firme de sobreseimiento en la cual el juez en fecha Dieciocho (18) días del mes de Diciembre de dos mil trece (2013) según decisión 133-13, declara la responsabilidad penal y decreta el sobreseimiento por prescripción, por lo que el accionante debió realizar su acción por ante la Jurisdicción Civil en virtud que dicha sentencia firme no cumple con el requisito Sine Qua Non (criterio este que hace comentario el Dr. Rodrigo Rivera Morales en su último aparte) y que dicha admisión VIOLENTA EL CRITERIO de la SALA CONSTITUCIONAL DE FECHA 17/07/2002 FALLO 1665 y le fallo 1430 de fecha 10/08/2011, por lo que el accionante debió tomar en cuenta el contenido del artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 113 del Código Penal, por cuanto no solo la jurisdicción penal son los únicos competentes para conocer dichas demandas, sino que en el asunto en estudio al no existir una sentencia condenatoria entra a conocer la jurisdicción civil. Y ASI SE DECIDE.
Siendo así, cuando la acción civil sea intentada ante la jurisdicción civil, le será aplicable a la misma lo contenido en los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil. (…)

(…)La autonomía de la acción civil frente a la acción penal en materia de indemnización del daño causado por el hecho ilícito; en tal sentido, debe insistirse en que existen dos vías para el ejercicio de la acción para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el hecho ilícito: 1) Ante la jurisdicción penal, en cuyo caso se deberá cumplir con lo establecido en el artículo 413 y 422 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la existencia de una sentencia condenatoria firme para poder intentar la acción civil; y, 2) ante la jurisdicción civil, en cuyo caso se aplicará lo contenido en los artículos 1.185 y siguientes del Código Civil.

Las consecuencias jurídicas del sobreseimiento por extinción de la acción penal; en efecto, el segundo aparte del artículo 113 del Código Penal, establece que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil; por lo cual, al denunciante en dicha causa penal le subsiste el derecho de accionar ante la jurisdicción civil, si así lo quisiere, por responsabilidad derivada de los daños y perjuicios causados. Sobre este particular, debe apuntarse que, de conformidad con lo establecido en el Código Penal, es causa de extinción de la acción penal, entre otras, la prescripción (artículo 108 y siguientes).

En consecuencia, en el caso de prescripción, debe aplicarse la misma consecuencia jurídica; y de allí, que a pesar de haberse decretado el sobreseimiento en la causa penal, e! afectado pueda ejercer la acción civil, ante la jurisdicción civil, para el resarcimiento de los daños sufridos.

De todo lo anterior se puede concluir que, al desconocer la autonomía de la acción civil frente a la penal y equiparar los efectos del sobreseimiento por prescripción a los de una sentencia condenatoria, mal podría este tribunal admitir y mucho menos este juzgador quien es otro órgano subjetivo de Inobservar tal situación ya que es un deber velar por los derechos constitucionales de las partes garantizando la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Tal situación conlleva que cuando el juez actúa con manifiesta incompetencia y procede a dictar sentencia de mérito incurre en una evidente trasgresión al artículo 49 numeral 3 de la Constitución, ya que carece de aptitud o cualidad para juzgar.
Es trascendental, por tanto, para originar la responsabilidad civil derivada del hecho punible, la declaración del Tribunal Penal sobre la condenatoria del acusado, cuya sentencia haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, esto es, que se encuentre definitivamente firme el pronunciamiento judicial sobre la culpabilidad del agente en la comisión de un delito, como autor o partícipe, independientemente de cuál sea la jurisdicción ante quien se pretenda intentar. En el caso analizado, de las alegaciones aportadas por los accionantes y de los recaudos presentados, es claro que la causa penal seguida contra MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.625.878, natural de Maracaibo, hija de MANUEL ISAURO MOGOLLÓN Y ENNA LUZ ORTEGA, nacida en fecha 29 de Octubre de 1960, comerciante, de estado civil casada, residenciada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, avenida 15 con calle 14, casa N° 13-91, del Barrio Sierra Maestra, en todo momento se instruyó por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa CERAMIKON CA. Y MARÍA EUGENIA GARCÍA, y terminado mediante sentencia definitivamente firme de sobreseimiento por extinción de la acción penal que declaró RESPONSABLE PENALMENTE a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.625.878, natural de Maracaibo, hija de MANUEL ISAURO MOGOLLÓN Y ENNA LUZ ORTEGA, nacida en fecha 29 de Octubre de 1960, comerciante, de estado civil casada-residenciada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, avenida 15 con calle 14, casa N° 13-91, del Barrio Sierra Maestra, de la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa CERAMIKON CA y MARÍA EUGENIA GARCÍA. Y Declara con lugar la excepción planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 32 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia se decreta la extinción de la Acción penal, de conformidad con el articulo 49 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 108 ordinal 5, del Código Penal, evidenciándose que se encuentra prescripta y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 Numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, a favor de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.625.878. natural de Maracaibo, hija de MANUEL ISAURO MOGOLLÓN Y ENNA LUZ ORTEGA, nacida en fecha 29 de Octubre de 1960. comerciante, de estado civil casada, residenciada en el Municipio San Francisco del Estado Zulia, avenida 15 con calle 14, casa N° 13-91, del Barrio Sierra Maestra por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD. previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa CERAMIKON CA. y MARÍA EUGENIA GARCÍA.

De tal modo que el sobreseimiento por prescripción produjo como resultado, la extinción de la acción penal que se llevaba contra MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.625.878, dado el carácter personal de aquélla, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 numeral 8 del Código Penal y, en consecuencia, la admisión que mediante decisión 004-16 de fecha 26-01-2016, es lógica e incuestionablemente irita en derecho.

Sobre una base fáctica que se encuentra acreditada en autos, como la ausencia de una sentencia penal condenatoria definitivamente firme como fundamento de la reclamación civil derivada de delito, constituyen indicios graves que permiten a este Juzgador concluir que se ha vulnerado el derecho y, por ende, el debido proceso.

En segundo lugar, que la situación advertida y referida en el particular anterior, produjo un error procedimental en la presente causa, desde su inicio, prolongándose hasta la presente fecha, donde fue advertida la admisión de una demanda que debió haberse interpuesto ante la Jurisdicción Civil, de conformidad con el artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual causó acto defectuoso que necesariamente debe ser anulado.

Así las cosas, la decisión de la admisión de la demanda para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios que cursa rielan a los folios 122 al 127 de la causa, aparece viciado de nulidad absoluta, toda vez que este Tribunal no tiene competencia en materia Civil, vale decir que no puede dictar tal decisión en virtud de su Improcedencia, ya que la parte actora carece del requisito esencial exigido por Ley, referido a la SENTENCIA CONDENATORIA.(…)

(…) En este caso se observa que este Tribunal con otro órgano subjetivo, que mediante decisión 004-16 de fecha 26-01-2016, se pronunció sobre la admisibilidad de la querella interpuesta por los ciudadanos EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN, Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil CERAMIKON. C.A.. por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación con el artículo 99 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa CERAMIKON CA Y MARÍA EUGENIA GARCÍA, en contra de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, venezolana, mayor de edad, titular de ia Cédula de Identidad N° 7.625.878, sin haber verificado que NO POSEÍA EL REQUISITO ENSENCIAL COMO ES UNA SENTENCIA CONDENATORIA FIRME requisito este que lo regula en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal, y que siendo irrito esta admisibilidad por cuanto su acción y competencia para el conocimiento de la causa es de jurisdicción civil de conformidad con el artículo 52 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se DECLARA LA NULIDAD de la decisión 004-16 de fecha 26-01-2016 de la admisión para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios dictada por este Tribunal, así como los demás actos que conllevaron al conocimiento irrito de dicha decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se exhorta al demandante a impulsar bajos los procedimientos de la Jurisdicción Civil la presente solicitud, ya que tal situación conlleva que la misma debe ser planteada ante un Tribunal competente en materia civil. Y ASI SE DECIDE. (…)”

Se observa así de la ut supra decisión parcialmente transcrita que el Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, estimó luego de realizada la revisión del contenido de la presente causa, que se había admitido una acción civil de reparación de daños y perjuicios en virtud de que ese mismo juzgado, había dictado sentencia en fecha 18 de diciembre de 2013, signada bajo el Nº 133-13 en el cuál se determinó la responsabilidad penal de la acusada MAIGUALIDA MOGOLLON en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 99 del Código Penal en perjuicio de la sociedad mercantil CERAMIKON C.A. y MARÍA EUGENIA GARCÍA.

Posteriormente, una vez analizados los términos en que se admitió la acción civil de reparación de daños y perjuicio procedió a anular dicha admisión, la cuál está contenida en la decisión de fecha 26 de enero de 2016 bajo el Nº 004-16 así como todos demás actos que se suscitaron con posterioridad a dicho pronunciamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que tal solicitud de resarcimiento de daños y perjuicios debió ser tramitado ante la jurisdicción civil, ya que a su parecer tal situación debe ser planteada ante un tribunal competente en dicha materia .

A este tenor, se pudo verificar de la causa principal, que efectivamente en fecha 18 de diciembre de 2013, se produjo una decisión signada bajo el Nº 133-13 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio en el cuál declaró la responsabilidad penal a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 99 del Código Penal en perjuicio de le sociedad mercantil CERMIKON Y MARÍA EUGENIA GARCÍA asimismo declaró con lugar la excepción planteada por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 32 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal y por vía de consecuencia se decretó la extinción de la acción penal y el artículo 108 ordinal 5 del Código Penal, por cuanto evidenció que se encuentra prescrita por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal y decretó el sobreseimiento de la causa a favor de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 99 del Código Penal en perjuicio de la sociedad mercantil CERMIKON c.a. y MARÍA EUGENIA GARCÍA, todo lo cual consta a los folios (18-65) de la causa principal. Pieza I.

Posteriormente en fecha 15 de enero de 2016 los profesionales del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil CERMIKON c.a. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 22 de diciembre de 1992, inscrita bajo el Nº 31, tomo 35-A interpusieron acción penal de daños y perjuicio derivada del delito para la reparación de daño y la indemnización de perjuicios ocasionados a la víctima en razón de la sentencia proferida en fecha 18 de diciembre de 2013, signada bajo el Nº 133-13 en donde el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio declaró la responsabilidad penal a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 99 del Código Penal en perjuicio de le sociedad mercantil CERMIKON Y MARÍA EUGENIA GARCÍA, la cuál consta a los folios (01-04) de la causa principal. Pieza I.

Seguidamente en fecha 26 de enero de 2016 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de conformidad con lo establecido en el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal se declaró competente para el conocimiento de la causa planteada y admitió la demanda establecida por el procedimiento especial para la reparación de daños y perjuicio establecido en el libro tercero, Título IX del texto adjetivo penal incoada por los profesionales del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO y EUDO JOSÉ TROCONIS RINCÓN en su carácter de representantes judiciales de la sociedad mercantil CERMIKON c.a. y se ordenó intimar a la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA al pago de la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES con DIEZ CÉNTIMOS (125.595, 10) que corresponden a OCHO MIL TRESCIENTAS SETENTA Y TRES (8.373 U.T) Unidades Tributarias que son considerados los daños y la indemnización de los perjuicios así como los intereses legales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011,2012, 2013, 2014, 2015 inclusive enero de 2016 y hasta la fecha definitiva de cancelación a razón de 1% mensual. Todo lo cual consta a los folios (122-127) de la causa principal. Pieza II.

Ahora bien, observan los integrantes de este Órgano Colegiado que en fecha 17 de enero de 2017 se produjo la recurrida, que anuló una decisión dictada en el mismo Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio, aunque bajo la autonomía de un órgano subjetivo diferente, por considerar que la misma estaba viciada de nulidad absoluta instando a las partes al ejercicio de la acción pretendida por ante tribunales civiles, por cuanto en su opinión la sentencia por la cuál se fundamentó la demanda no es una sentencia condenatoria, tal y como lo establece el artículo 413 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: “Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados o legitimadas para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el Juez o Jueza del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios.” y siendo que solo se estableció la responsabilidad penal de la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 468 en relación al artículo 99 del Código Penal en perjuicio de le sociedad mercantil CERMIKON Y MARÍA EUGENIA GARCÍA, por cuanto se decretó el sobreseimiento de la acción penal por prescripción, dicha situación impidió a juicio de la recurrida el ejercicio de la acción civil por medio del procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios previsto en el artículo 413 ejusdem de la ley adjetiva penal.

En razón de la premisa utilizada por el Juez de instancia, esta Alzada considera pertinente traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24.04.15 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño la cuál estimó:

Precisado lo anterior, debe indicarse que cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esa etapa final, sino que, en muchas ocasiones, en consideración a causales de naturaleza sustancial expresamente previstas en la ley, que hacen innecesaria su prosecución, se concluye anticipadamente, en forma definitiva. La decisión judicial que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin de esta manera, constituye el sobreseimiento (Vid. decisión de la Sala Constitucional N° 299/2008).
En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede -artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código.
Y opera según ha establecido esta Sala Constitucional: “… cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”. (Vid. sentencia de esta Sala N° 299/2008).
Respecto de la extinción de la acción penal -causal de sobreseimiento- esta Sala en sentencia número 1118 del 25 de junio de 2001, asentó lo siguiente:

“El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. (…)
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.
A juicio de esta Sala no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.
Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.
En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.
Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.
Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción, es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.
Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación.

En efecto, la prescripción, es una limitación al ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del abandono de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley (Vid. sentencia Nº 251/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Al respecto, los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones deben declarar el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento. Además, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado respecto de la prescripción de la acción penal, que: “el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causa de la extinción de la acción penal, la prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, lo que demuestra, en ese sentido, que la institución de la prescripción de la acción penal no afecta a una parte de la colectividad o al interés general, por cuanto si el imputado hiciere uso de esa facultad, el Juez no debe decretar el sobreseimiento de la causa a favor del interés social, sino acatar la voluntad del procesado” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 293/2010).

Ahora bien, la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un delito concreto.

Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establecen lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 eiusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, dispone que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos de prescripción precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil”. (Subrayados de la Alzada)

Ahora bien en relación al planteamiento esgrimido por la Instancia en la recurrida para anular una decisión emitida por el mismo tribunal, se hace necesario acotar que la culminación de los procesos penales no se verifican expresamente por sentencias condenatorias o absolutorias tal y como lo explica ampliamente la decisión parcialmente transcrita, por cuanto la ley adjetiva penal prevé el sobreseimiento, como un medio que pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, según lo establece el artículo 300 de la ley adjetiva penal donde se describen las modalidades en las cuáles puede extinguirse la acción penal.

Así las cosas en el asunto que nos ocupa cuya acción civil devino de una sentencia en la cuál se decretó la responsabilidad penal de la acusada y en consecuencia la prescripción de la acción de conformidad al numeral 3º del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no impide que las víctimas puedan ejercer la acción civil con sujeción a las reglas del derecho civil las cuales están contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en el Título II denominado “DE LA ACCIÓN CIVIL” en sus artículos 50 y 52 en el cuál se establece que:

“Artículo 50. La acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima o sus herederos o heredera, contra el autor o autora y los o las partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero o tercera civilmente responsable.”

“Artículo 52. La acción civil se ejercerá, conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil.(…)

Así las cosas observa esta Alzada que está claramente establecido que una vez la sentencia penal quede firme como en el caso de autos, se podrá ejercer la acción civil conforme a las reglas establecidas en la ley adjetiva penal sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar a la jurisdicción civil por lo que en razón de esta circunstancia queda a criterio de las víctimas el procedimiento a seguir sin que sea instada por una autoridad penal a recurrir ante los juzgados civiles cuando está claramente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal el procedimiento civil a seguir ante los juzgados penales en los casos de restitución, reparación e indemnización como consecuencia de la comisión de un delito, el cuál ha quedado perfectamente determinado, tal como se evidencia en el presente asunto.

En razón de lo anteriormente planteado determina este Órgano Colegiado que el Juez de Primera Instancia partió de una errónea interpretación jurídica para anular una decisión proferida por el mismo juzgado que representa, por cuanto, el hecho que se haya decretado la prescripción de la acción penal en la sentencia que dio origen a la demanda por restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios con ocasión del delito cometido por la ciudadana MAIGUALIDA MOGOLLÓN ORTEGA, no significa, que la víctima, esté impedida de ejercer sus derechos por medio del procedimiento establecido en el Titulo IX del Libro de los Procedimientos Especiales contemplados en la ley adjetiva penal.

Así las cosas este Órgano Colegiado procede a identificar ahora la acción realizada por el órgano subjetivo que regenta el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el cuál anuló una decisión de su mismo juzgado proferida por otro órgano subjetivo, considerando esta Alzada señalar el criterio que al respectó mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la Ponencia del Magistrado FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ bajo la sentencia Nº 649 de fecha 01-07-2015 el cuál estableció que:

“De lo anterior se concluye, en primer lugar, la imposibilidad de que el tribunal revoque o reforme su propia decisión -sea definitiva o interlocutoria sujeta a apelación- lo cual responde a los principios de seguridad jurídica y de estabilidad e inmutabilidad de las decisiones judiciales. Sin embargo, ciertas correcciones, en relación con el fallo que haya sido dictado, sí le son permitidas al tribunal, por cuanto no vulneran los principios antes mencionados, sino, por el contrario, permiten una eficaz ejecución de lo decidido, tal y como lo efectuó esta Sala Constitucional en oportunidades anteriores (vid. sentencia N° 566/00 caso: Spirydon Makrynioti). Ello responde al mandato contenido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “El Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión…”. (Subrayados de la Alzada).

Ahora bien en relación a la decisión previamente transcrita se evidencia la imposibilidad de que un tribunal revoque o reforme su propia decisión las cuales están sujetas a apelación, sin embargo, a pesar de la anterior afirmación, se precisa atender al criterio jurisprudencial establecido en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2231, de fecha 18 de agosto de 2003, reiterado en sentencia de la misma Sala bajo el Nº 2309 del 18 de diciembre de 2007, en las cuales se da a los Jueces la posibilidad de que ante la lesión de orden público puedan revocar una decisión no sólo irrita, desde el punto de vista legal sino también constitucional; caso en el cual el Juzgador deberá determinar con precisión en que ha consistido la lesión que advierte, sino que esa autorización que se convierte en obligación, debe ser apoyada sobre la base de una perfecta determinación del agravio legal o constitucional detectado, cuando por supuesto no disponga de otro mecanismo que le permita tal declaratoria.

En este mismo sentido, considera este Tribunal de Alzada, que el juez de juicio en este caso en particular no debió proceder a decretar dicha nulidad, máxime cuando no se vulneró la tutela judicial efectiva ni el debido proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se evidencia que la decisión de fecha 26 de enero de 2016 emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia cumplió con verificar los requerimientos estipulados para su procedencia los cuales están contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios.

Así las cosas, evidencian los integrantes de esta Alzada que, a través de la nulidad pretende el juez de merito un acto violatorio de los derechos de las víctimas, ya que a su entender no se pueden acudir a la vía penal por medio del procedimiento civil establecido para la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, por no devenir dicha acción de una sentencia condenatoria sino de una sentencia en donde se declaró un sobreseimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 300 ordinal 4º de la ley adjetiva penal.

En tal sentido, y en atención a los fundamentos esgrimidos por el Juez de mérito para la declaratoria de la nulidad en el presente proceso, observa esta Instancia Superior, que la misma incurrió con la decisión proferida en la violación de garantías constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, toda vez que lo procedente en derecho era la fijación de la audiencia oral de conformidad a lo dispuesto en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal en donde las partes deberán comparecer a incorporar oralmente los medios de pruebas que consideren pertinentes, siendo que una vez concluida la audiencia el juez o jueza dictará sentencia admitiendo o rechazando la demanda.

Así las cosas, debe señalarse que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantía indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...”

Por lo expuesto, se infiere que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva emerge como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, las garantías procesales, que en este caso le asisten a la víctima aún cuando no se haya querellado debidamente o haya presentado acusación particular propia, se vieron vulnerados por parte del órgano jurisdiccional que dictó la decisión recurrida, por cuanto con dicho pronunciamiento pretendió retrotraer el asunto a una etapa procesal para subsanar un vicio que pudo corregir de conformidad a lo establecido en el artículo 279 del Texto Adjetivo Penal, vulnerando el derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva, motivo por el cual se declara con lugar el presente punto de impugnación.- Así se decide.-

De manera que, al haber quedado evidenciado por las integrantes de esta Alzada, que el fallo proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia vulneró inequívocamente el debido proceso y la tutela judicial efectiva que la asiste a la víctima en el presente caso, así como al imputado, a la Defensa y al Ministerio Público; lo procedente en derecho es anular la decisión recurrida, lo cual no comporta una reposición inútil, ya que los vicios contenidos en la decisión en modo alguno pueden ser subsanados o inadvertidos.

En este sentido resulta oportuno señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria para garantizar el debido proceso; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional, es por lo que esta Alzada considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar el fallo; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre el Juicio Oral y Público, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se deja constancia que esta Alzada considera inoficioso entrar al conocimiento del resto de los puntos de impugnación esgrimidos por la víctima en el presente asunto, todo ello en virtud de la nulidad decretada. Así se decide.-

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente en derecho declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la interpuesto por el profesional del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.484, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A, y en consecuencia se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal declaró la nulidad de la decisión Nro. 004-16 dictada en fecha 26.01.2016 por ese mismo Tribunal, referida a la admisión para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios; ordenando igualmente a los solicitantes de actas impulsar la presente causa bajo los Procedimientos de la Jurisdicción Civil, por franca violación al debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva, se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se fije la audiencia oral prevista en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal por ante otro órgano sujetivo, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. Así se decide.

IV.- DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho EUDO JOSÉ TROCONIS MACHADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 19.484, en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil CERAMIKON, C.A.

SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión Nro. 008-17, dictada en fecha 17.01.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la Norma Penal Adjetiva.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que se fije la audiencia oral prevista en el artículo 421 del Código Orgánico Procesal Penal por ante otro órgano sujetivo, con prescindencia de los motivos que dieron lugar a la presente nulidad. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de marzo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS DE APELACIONES,

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MANUEL ARAUJO GUTIÉRREZ
Ponente

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se publicó la presente resolución y se registró bajo el No. 112-17 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada al archivo.

LA SECRETARIA,

JACERLIN ATENCIO MATHEUS