TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, catorce (14) de marzo de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000197

Decisión No. 106-17.-

I.- PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ.
Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EDUARDO OSORIO, JAMESS JIMÉNEZ MELEAN, Inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.905 y 57.272 actuando en su carácter de Defensores Privados del imputado RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 24.274.894 en contra de la decisión de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el cuál entre otros pronunciamientos declaró: Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del ciudadano RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en relación al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación por las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas por el Ministerio Público en su acusación, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: De conformidad con el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público así como el principio de comunidad de las pruebas. Tercero. Se convoca a las partes para que en un plazo común de cinco días comparezcan por ante un tribunal de juicio de esta mismo Circuito Judicial Penal, que por distribución le corresponda, todo de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 09 de marzo de 2017 este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Los integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

II.- DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

Observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que el recurso de apelación planteado por los profesionales del derecho EDUARDO OSORIO, JAMESS JIMÉNEZ MELEAN, lo ejercieron esgrimiendo los siguientes argumentos:

Inició su Recurso de apelación indicando que: “Se considera procedente comenzar el análisis del presente recurso, con la denuncia de lo tipificado en el ordinal 5o, Del ya citado 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que autoriza a ejercer el prenombrado recurso de apelación cuando causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, y en consecuencia se considera entrar a analizar, porque se causa un gravamen irreparable La repuesta oportuna a esta situación se encuentra en: (…)”

Como primer punto de impugnación señalaron: “a) Violación a la tutela judicial efectiva, al derecho a la Defensa y al debido proceso, por inobservancia de lo indicado en el artículo 157,312 y 313 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, que causa indefensión.-“

Seguidamente refirieron que: “(…)El gravamen irreparable, ciudadanos Magistrados, se encuentra representado en el hecho de haberse admitido senda acusación sin motivación alguna, con pura retórica procesal, en franca violación de principios rectores del proceso penal como el principio de legalidad, entre otros, que impone al juez la obligación de examinar todos y cada uno de los supuestos de la acusación y de la defensa, y de admitir la acusación fiscal cuando la investigación proporciona fundamento serio basado en fundados elementos de convicción.”

Dedujeron en razón de lo anterior que la recurrida esta viciada por: “Inmotivación y contradicción manifiesta por parte de la recurrida al momento de dictar la decisión sobre la admisión de la acusación fiscal y el silencio por parte del escrito de descargos de la defensa en contra de nuestro representado que causa indefensión.-“

Arguyendo como tercer punto la: “A) Violación a la tutela judicial efectiva, al derecho a la Defensa y al debido proceso, por inobservancia de lo indicado en el artículo 157, 312 , 313 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal, que causa indefensión.-“

Subsiguientemente explicaron que: “(…)Los motivos del presente recurso lo constituyen la violación flagrante por parte del tribunal 5o de control, de principios rectores del proceso penal, de rango constitucional y legal, como lo son la violación de los artículos 49 numerales 1 (Derecho a ser notificados de manera pormenorizada de los cargos), 4 (Derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en la ley) y 6 (Nulla poena sine lege), 137 (Principio de Legalidad) y 257 (Eficacia Procesal) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13 (Finalidad del Proceso), 157 (Motivación) y 308 (Requisitos para acusar) del Código Orgánico Procesal Penal.”

Afirmaron que: “Razón por la cual se considera procedente, tomando en cuenta la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso se sirva anular la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Marzo de 2015.-“

Determinaron que: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de-que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con ¡a máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial
Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: (…)”

Expusieron asimismo que: “(…) se evidencia por parte del tribunal, un total desconocimiento de las decisiones citadas e invocadas, emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 02 DICIEMBRE 2003 (Casación Penal, expediente 03-0177, ponente Blanca Rosa Mármol de León), 08 DICIEMBRE 2011 (Sala Constitucional, criterio vinculante, ponente Luisa Estela Morales Lamuño), 30 OCTUBRE 2009 (Sala Constitucional, carácter vinculante, ponente Francisco Carrasquero, expediente 08-0439), 09 ABRIL 2010 (Sala Constitucional, ponente Francisco Carrasquero, expediente 09-0836), y 16 AGOSTO 2013 (Sala Constitucional, carácter vinculante, ponente Arcadio Delgado, expediente 2012-1283).”

Subsiguientemente señalaron que: “La resolución Nro 77-17 de fecha 37 de enero de 2017, desconoció el hecho que la acusación fiscal no especificaron las supuestas circunstancias de lugar, modo y tiempo de comisión de los delitos imputados (cargos), negando al ciudadano RAFAEL OSPINO el sagrado derecho a ser procesado con observancia de todas y cada una de las debidas garantías que informan el debido proceso, como lo son, que exista esa relación pormenorizada de comisión de los hechos punibles, debidamente explicados en la acusación fiscal, a conocer el contenido total de las resultas de investigación, y a ser procesado con estricta observancia del principio de legalidad.”

Arguyeron que: “Es obvio que esta decisión también desconoció y violó el contenido de las sentencias anteriormente citadas del Tribunal Supremo de Justicia, que reafirman la obligación ineludible del Juez de Control, como garante del cumplimiento de la Constitución y las leyes, y por ende, del principio de legalidad, de examinar y verificar uno a uno, que ciertamente los supuestos elementos de convicción se relacionan y comprometen penalmente la responsabilidad de los imputados.”
Expuso subsiguientemente que: “(…) En este sentido y de una manera sobradamente acertada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, en fecha 08 DICIEMBRE 2011, y con carácter vinculante, en relación a la tipicidad y el principio de legalidad, ha establecido lo siguiente: (…)”

Insiste la Defensa Privada en señalar como punto de impugnación: “1.- Inmotivación y contradicción manifiesta por parte de la recurrida al momento de dictar la decisión violando los artículos 13 (Finalidad del Proceso), 157 (Motivación) y 308 (Requisitos para acusar) del Código Orgánico Procesal Penal.”

Determinaron de igual manera que: “(…), Una decisión como la recurrida, carente de motivación alguna, no permite alcanzar la finalidad del proceso que es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como la justicia en la aplicación del derecho, que solo puede garantizar el juez cuando vigila y garantiza el cumplimiento de todos y cada uno de los principios que rigen el proceso penal.

Acotaron que: (…) Esta decisión así como el resto de las señaladas, fueron totalmente desconocidas por la recurrida, lo que implica además, un acto de desconocimiento del principio de legalidad y de las decisiones de nuestro máximo tribunal de justicia, algunas de ellas hasta vinculantes.”

Asimismo indicaron que: “En fecha 31 de Enero del año en curso, bajo decisión interlocutoria, el Juzgado dejo sentado entre otros lo siguiente;”

Expresaron que: “Se observa del análisis detallado de la decisión recurrida, que la Juez basado en la libre apreciación y conforma a las reglas de la lógica, la sana critica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, analizando lo alegado por las partes, dicta una decisión que ha de considerarse inmotivada y contradictoria, ya que indica que analizo esos requisitos fundamentales para la admisión de la acusación fiscal cuando en primer lugar identifica a una persona que no se corresponde con el caso concreto de nombre RAÚL ENRIQUE SERRANO RAMÍREZ titular de la cédula de identidad Nro 23.855 270 cuando el acusado es de nombre RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO e incluso rindiendo una declaración que ni siquiera se sabe que la manifiesto nuestro representado.(…) Aunado a ello cuando se habla de una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible indica la recurrida unos hechos acaecidos en fecha 31 de Octubre del año 2012 , cuando los hechos presentados en la acusación fiscal son de fecha 17 de Octubre del año 2016 . ( Negrillas y subrayado nuestro)”

Señalaron los recurrentes que: “De igual manera la recurrida no se pronuncia en relación a las pruebas ofrecidas por la defensa solo admite las del ministerio público.”.

Posteriormente manifestaron que: “ (…) en la audiencia de calificación de flagrancia la precalificación adoptada por la Vindicta Publica FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO Y USO DE DOCUMENTO FALSO previsto en los artículos 319 del Código Penal y 41 de la Ley Orgánica de Identificación.”.

Continuaron en su argumentación que: “Lo extraño de todo es que una vez que el Ministerio Publico agota la fase de investigación en relación a la presunta participación de nuestro patrocinado determina que el mismo es responsable penalmente por el delito de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PUBLICO y solicita el Sobreseimiento por el delito de USO DE DOCUMENTO FALSO por lo que la recurrida en su decisión no se pronunció en relación a dicho acto conclusivo que favorece a mi representado sino que admite ambas calificaciones jurídicas dictando auto de apertura a juicio por ambos delitos que a todas luces es ilegal ya que no debe confundirse el acta de Audiencia Preliminar con el Autro (sic) de Apertura a Juicio , ya que ambos deben ir separados y es criterio de la Sala Constitucional dicha afirmación.”.

Asimismo indicaron que: “Especial mención tiene el concepto de tipicidad, como un elemento integrante de lo que conocemos como la teoría del delito, ello es así, porque la tipicidad no es más que la descripción exacta de cada, uno de los componentes de un hecho incriminado como un medio de garantía de la aplicación inequívoca de la norma penal, evitándose de esa manera que se puedan aplicar sanciones o penas por conductas punibles a partir de interpretaciones genéricas.-“

De igual manera esgrimieron que: “Significa lo dicho con anterioridad, que por un principio garantista, elemental y de Tutela Judicial Efectiva para atribuirle la comisión de hechos punibles a una determinada persona NO DEBE BASTAR SOLO LA ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS, SINO LA EXIGENCIA DE UNA RELACIÓN SITEMATIZADA, CONTUNDENTE, sobre la existencia de uno o varios delitos, así las cosas, la Representación Fiscal señaló en el mismo escrito de acusación fiscal la solicitud de sobreseimiento por el cual la recurrida no se pronunció, haciéndose necesario analizar el concepto de delito a efectos de tener una visión de carácter práctico y positivista la cual permite subsumir la ley a los casos concretos mediante el uso correcto del conocimiento teórico en que se basa e! Derecho Penal y a su racionalidad de lo que deriva su validez y legitimidad.-“

Continuaron en su exposición que: “se hace necesario abordar que es el tipo penal. Según el análisis del autor Jorge Frías Caballero, en el libro Teoría del delito, el mismo puede ser definido de la siguiente manera: (…)”
(…) Y del mismo modo, Alberto Arteaga Sánchez en el libro Derecho Penal Venezolano, refiere que es: (…)”

Subsiguientemente expresó que: “El comportamiento o hecho humano que se exterioriza, para que sea determinante en el campo del derecho penal debe ser típico, es decir, debe ajustarse a un modelo o tipo penal, es la llamada adecuación típica que supone que la acción concreta se subsuma a la descripción en ¡a totalidad de sus elementos.”.

Delimitaron de igual manera que: “Observándose, que en el presente caso no existe ELEMENTOS DE PRUEBA SUFICIENTES QUE DIERAN MOTIVO A LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN YA QUE UNO DE LOS HECHOS NO REVISTEN CARÁCTER PENAL,”

Aclararon que: “Como ha de observarse Al entrar a analizar pormenorizadamente el contenido de cada uno de los artículos transcritos con anterioridad, podemos alegar ciertas consideraciones, la primeara ele ellas es que en lo que respecta a los artículo ya mencionados, en cada uno de ellos se define su tipo penal y despliega la misma norma conductas concretas que han de ser adoptadas por el supuesto sujeto activo del delito, ello implica que debe existir la correlación de acción con la descripción del tipo penal. Y por supuesto es necesario que se tenga claro que la conducta típica se perfecciona cuando el sujeto activo indeterminado ( hombre o mujer) encuadra su conducta en los tipos penales anteriormente transcrito, y para ello debe cumplir con una de las conductas desplegadas en la norma, en consecuencia se tiene que tener claro y de allí partimos, que estos tipos penales establecen varios presupuestos o varias acciones a seguir que deben ser cubiertos para que la conducta delictiva se adecué al tipo penal sustantivo pero tal es el caso, que en la presente querella, no se evidencia NI UN SOLO INDICIO, YA QUE DEL ANÁLISIS REALIZADO A LAS ACTAS QUE INTEGRAN LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN SEE OBSERVA QUE NO HAY UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD QUE PUEDA VINCULAR LA ACTUACIÓN DE NUESTRO REPRESEBTADO COMO PADRE DE FAMILIA CON LOS HECHOS PENALES QUE ALLÍ SE SEÑALAN.-“

En atención a lo anterior la defensa se preguntó: “¿De qué elementos de convicción se puede defender nuestro representado, sino se le indica por ejemplo bajo qué circunstancias él está incurso en un Forjamiento de Documento Publico ¿Qué actos en específico, cometió el, para que se le subsuma su conducta en un Forjamiento de Documento Publico y cual circunstancia es la que agrava este tipo penal, por ejemplo?”.

Expusieron en razón a lo anterior que: “TENIENDO EN CONSECUENCIA UNA INMOTIVACION ABSOLUTA DE DECISIÓN, EN VIRTUD DE CONSIDERARSE QUE UNA MOTIVACIÓN CORRECTA SE HACE EN LA MEDIDA QUE RESPONDA TODOS Y CADA UNA DE LOS PUNTOS DE DERECHO ESGRÍMÍDOS POR LAS PARTES, NO HACIENDO ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES DE TIPO GENERAL, COMO EN EL CASO QUE SE VENTILA, QUE NO SE DILUCIDO PORQUE SI SE CONSIDERA QUE EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.-“

Los apelantes insistieron en deducir que: “DE IGUAL MODO SE OBSEVA CONTRADICCIÓN, QUE CONLLEVA A ESTADO DE INDEFENSIÓN Y EN CONSECUENCIA GRAVAMEN IRREPARABLE, por cuanto la Juez de la Causa, refiere que las Admiten todas las pruebas del Ministerio Publico pero no se pronuncia en relación a las de la defensa sino que extralimita su competencia en admitir el delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO cuando ya el titular de la acción penal había solicitado el Sobreseimiento.”

Por lo que reseñaron que: “Ante tal situación jurídica planteada, mal pudiéramos estar frente a una posible adecuación de las conductas descritas con anterioridad, en el hecho punible descrito, ya que ante la inexistencia de elemento alguno de culpabilidad no puede nadie ser imputado por un delito tan delicado como el que hoy nos ocupa.”

Resultando que: “Peor aun cuando la jueza debió anular la acusación fiscal en relación a unos hechos cometidos en fecha 22 de julio de 2015 ??????? (sic) y se ofrecen como medios de prueba el acta policía de fecha 17 de octubre del año 2016 FECHA REAL DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS) donde se efectúa la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAFAEL OSPINO.”

Por último solicitaron que: “1. Ciudadanos Magistrados, alegamos e invocamos la aplicación de la sentencia 2012-1283 del 16 AGOSTO 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que, ante una acusación como la planteada en contra de nuestro defendido, el tribunal de control debe declarar su nulidad absoluta y la inmediata libertad del procesado, en este caso el ciudadano RAFAEL OSPINO como consecuencia a las distintas violaciones al debido proceso perpetradas por el Ministerio Público, y más aún por la recurrida por la recurrida ,
1) Se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida por franca violación de los artículos 49 numerales 1, 4 y 6 (Debido Proceso), 137 (Principio de Legalidad) y 257 (Eficacia Procesal) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 13 (Finalidad del Proceso), 157 (Motivación) y 308 (Requisitos para acusar) del Código Orgánico Procesal Penal, así como por un total desconocimiento de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 02 DICIEMBRE 2003 (Casación Penal, expediente 03-0177, ponente Blanca Rosa Mármol de León), 08 DICIEMBRE 2011 (Sala Constitucional, criterio vinculante, ponente Luisa Estela Morales Lamuño),”

DE LA LEGITIMIDAD DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

Asimismo se evidencia de actas, que los profesionales del derecho EDUARDO OSORIO, JAMESS JIMÉNEZ MELEAN, se encuentra legítimamente facultados para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta del Acta de Juramentación de fecha 06 de febrero de 2017 la cual riela a los folios (49-51) de la causa principal, mediante la cual se desprende que el ciudadano RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO, designó como defensores a los mencionados profesionales del derecho, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentran incursos, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

DEL LAPSO PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN PLANTEADOS.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal, es decir al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber quedado notificadas las partes el cuál se evidenció en la culminación de la Audiencia Preliminar, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 31 de enero de 2017, tal como se desprende de los folios (41-45), de la causa principal, quedando notificada la defensas al termino de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 06 de febrero de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en al folio (01) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (25 - 26), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

Del mismo modo, la Sala evidencia que la defensa ejerció el recurso de apelación de autos con fundamento al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal es decir: “Las que causen un gravámen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”. Se deja constancia que la recurrente promovió pruebas 1.- Copias certificadas de la Resolución Nro. 77-17 y 2. La causa No. 6C-29944-16 del Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control. Así se declara.-
No obstante, observa este Tribunal Colegiado que el escrito recursivo está dirigido a impugnar la decisión de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación se evidencian cuatros puntos de impugnación, el primero dirigido a cuestionar la decisión por considerar que la misma no cumple con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal estimando que se encuentra inmotivada y es incongruente, en el segundo punto consideró la defensa que la acusación presentada por el Ministerio Público no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión, asimismo como tercer punto de impugnación acotaron que no existe relación entre la conducta adoptada por su defendido y la calificación jurídica endilgada y como cuarto punto apuntó que la recurrida no se pronunció en relación a las pruebas ofrecidas por la defensa admitiendo solo las del Ministerio Público, solicitando conforme a ese argumento, a esta Alzada la nulidad de la recurrida.

En tal sentido considera pertinente esta Alzada abordar juntos el primer y segundo punto de impugnación señalados por la defensa técnica, los cuales están referidos a atacar la decisión por estar inmotivada y la acusación presentada por el Ministerio Público la cuál determinó que no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para su admisión y a tales efectos esta Alzada trae a colación el criterio esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 617 de fecha 4 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, el cual esbozó lo siguiente:

“En el caso de autos, se observa que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (en Sala Accidental), actuando como primera instancia constitucional, admitió la acción de amparo únicamente respecto a la impugnación de las resoluciones del auto de apertura a juicio no sujetas a apelación, a saber, la admisión de la acusación (lo cual abarca necesariamente la calificación jurídica) y la orden de abrir el juicio oral, ello en vista de que estos pronunciamientos son inapelables (sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 1.768, del 23 de noviembre de 2011), y en consecuencia, juzgó sobre tal impugnación y la declaró improcedente in limine litis.
Como bien lo estimó el Tribunal a quo constitucional, los mencionados aspectos del auto de apertura a juicio eran los únicos que podían ser impugnados mediante la acción de amparo, y por ende, aquél estaba habilitado para analizarlos en cuanto a su mérito. Sobre este particular, se examinará si la decisión accionada en amparo cumplió o no con la exigencia de motivación.
En este sentido, del análisis integral del texto del auto del apertura a juicio dictado, el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folios 16 al 22), se evidencia que el Juez expuso de forma sucinta las razones de hecho y de derecho sobre las cuales justificó su decisión de admitir la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano José Leonardo González Durán, por el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable en grado de continuidad, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual conllevó, forzosamente, a la orden de abrir el respectivo juicio oral, utilizando para ello argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, articulados con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente.
Como bien lo señaló el Tribunal a quo constitucional, si bien el Juzgado de Control no articuló una rigurosa y exhaustiva motivación del auto de apertura a juicio, no es menos cierto que de la lectura integral de dicha decisión se desprende, a todas luces, la identificación de la persona acusada, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que serán objeto del juicio oral, así como también la calificación jurídica provisional de tales hechos, la cual comprendió la indicación exacta y fundamentada del tipo penal en el que aquéllos encuadran (acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia), junto con la norma que regula el delito continuado (artículo 99 del Código Penal) y la circunstancia agravante aplicable (artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Igualmente, en dicha decisión se expresaron claramente cuáles son los medios de prueba que se admitieron (por considerarlos el Juez de Control legales, lícitos, pertinentes y necesarios) y que serán recibidos en el juicio oral, y la declaratoria de procedencia de la medida de coerción personal decretada contra el acusado, a saber, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, en dicho auto también constan el correspondiente pase a juicio (orden de abrir el juicio oral) y la instrucción al secretario de remitir las actas al Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio competente.
Entonces, se observa con meridiana claridad que el Juez de Control sí exteriorizó -aunque sucintamente- los motivos por los cuales: a) Consideró cumplidos los requisitos formales de la acusación fiscal (control formal); b) Avaló la solidez de los fundamentos de dicho acto conclusivo (control material); y c) Estimó correcta la calificación jurídica vertida por el Ministerio Público. La conjugación de todos estos elementos constituyó, a todas luces, la premisa esencial que llevó a dicho juez a concluir que sí existía un pronóstico de condena contra el hoy quejoso, y que por lo tanto, era viable el pedimento del Ministerio Público de abrir el juicio oral en ese proceso penal. Todo ello consta en la decisión accionada en amparo y fue debidamente apreciado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.
En criterio de esta Sala, el Juzgado de Control cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 de la ley adjetiva penal, y por ende, y no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora.
Entonces, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz de las normas legales y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el Tribunal a quo constitucional actuó ajustado a derecho, cuando estableció (acertadamente) que la decisión accionada cumplió con la exigencia de motivación y que no generó lesión alguna al derecho a la tutela judicial efectiva ni al derecho a la defensa del hoy quejoso, ni tampoco incumplió los criterios jurisprudenciales que sobre el particular ha dispuesto esta Sala Constitucional.”
Con base en las anteriores afirmaciones, esta Sala considera que en este primer aspecto no le asiste la razón al recurrente, razón por la cual se desecha el presente alegato. Así se declara.(Subrayados y Negrillas de la Alzada)

Asimismo se reafirma el criterio planteado en la sentencia No. 861, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 18 días del mes de octubre de 2016, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Calixto Ortega la cuál dejó establecida que:

(…) respecto a la inmotivación del auto de apertura a juicio, dado que presuntamente se “omitió el análisis de las excepciones opuestas y la confrontación de lo alegado por la defensa con el contenido de la acusación fiscal. Se limitó a declararlas sin lugar sin explicar el por qué. Por lo cual su inmotivación configura una violación al debido proceso y a su obligación de controlar la acusación, ya que toda decisión, sea auto o sentencia, debe ser fundada. Y eso significa debe explicar las razones de hecho y derecho”, observa esta Sala Constitucional lo dispuesto en sentencia N° 1044 de 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola Lozada, en cuanto a la necesidad de la motivación de la sentencia.

“Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que entro de las garantías procesales ‘se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución’.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ‘(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido’ [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].
La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
[…]
En atención a lo expuesto, considera esta instancia, tal como se señaló, que si bien la fase más garantista dentro del proceso penal es la fase de juicio, ello no excluye que las decisiones que se tomen en las etapas anteriores, como la intermedia, previo pase a juicio oral y público del imputado, sean desprovistas de motivación por la simple excusa o la errada convicción de que al que compete motivar sus decisiones es al juez de juicio.
Ahora bien, como lo ha señalado esta Sala no será admisible el amparo cuando se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio; no obstante, excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada [Cfr. Sent. 327 del 7 de mayo de 2010, caso: Jesús Inciarte Almarza].”

Como corolario de lo anterior el máximo tribunal de la república en Sede Constitucional deja claramente establecido que será excepcionalmente competente para conocer los asuntos que versen sobre la inmotivación de la decisión que contenga, como en el caso que nos ocupa, la audiencia preliminar no pudiendo ser analizado dicho punto por medio de recursos ordinarios como se ha explicado en reiterados ocasiones, por cuanto, solo será admisible el Recurso de Apelación de la Audiencia Preliminar que verse sobre la inadmisibilidad de los medios de pruebas que se hayan ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que contribuirían a desvirtuar la imputación fiscal, quien encausó su recurso al pretender que la Alzada desvirtuara la decisión proferida por el a quo considerando que la misma se encuentra inmotivada.

Reitera este Órgano Colegiado tal y como ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que siendo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que (en inicio) de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles, se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que tal objeto del recurso de apelación es inimpugnable por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo en relación al tercer punto de impugnación el cuál está referido a indicar que no existe relación entre la conducta adoptada por su defendido y la calificación jurídica endilgada, esta Alzada considera necesario y pertinente resaltar lo dispuesto en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, la cual dispuso taxativamente que:

“…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…”.(Destacado de la Alzada).

Por lo que atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

Por último apuntó que la recurrida no se pronunció en relación a las pruebas ofrecidas por la defensa admitiendo solo las del Ministerio Público, solicitando conforme a ese argumento la nulidad de la recurrida, ahora bien en relación a este punto de impugnación, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia Nº 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

“…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…” (resaltado de la Sala).

Por lo tanto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, situación que no fue observada en el presente recurso, por cuanto del estudio minucioso de las actas se observa que en la contestación a la acusación fiscal, la cuál riela a los folios (36-39) de la causa principal, específicamente en el Capítulo III denominado “DEL OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA” expresó textualmente: “Esta Defensa Técnica a los fines de que sean presentados para sustentar el debate oral correspondiente, PRIMERO: se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente, si fuera procedente nuevas pruebas o pruebas complementarias, conforme a lo establecido en el artículo 311 ordinal 8º del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 326 y 342 ejusdem.-“.

Asimismo este Órgano Colegiado observó, adicional a lo previamente descrito, referido a que la defensa privada no promovió prueba alguna, acogiéndose solamente al principio de comunidad de las pruebas, que durante el desarrollo de la audiencia preliminar ratificó en todos y cada una de sus partes su escrito de contestación a la acusación fiscal, evidenciándose que no existen medios de pruebas que deban ser admitidos por la recurrida cuando no se promovió ninguna por parte de la defensa quién se acogió al principio de comunidad de las pruebas siendo así admitida por la recurrida, por lo que tal punto de impugnación, no es recurrible por los medios dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia admite la apelación sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; no siendo el caso de autos, por cuanto se hace evidente para este Tribunal de Alzada, que quién apeló no promovió pruebas por lo que no hay nada que debatir al respecto.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
(…omisis…)
c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
(…omisis…)”. (Las negrillas son de la Sala).
En consecuencia, este Órgano Colegiado, constata que la decisión contenida en la Audiencia Preliminar, de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por lo que esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación se evidencian puntos de impugnación, dirigidos a cuestionar la decisión objetada por considerar que la misma se encuentra inmotivada, vulnerando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la admisión de la acusación, la calificación jurídica y medios de pruebas inexistentes, solicitando conforme a ese argumento, a esta Alzada la nulidad de la recurrida, resultando dichos puntos de impugnación inapelables, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, radicando ello en una causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 428 literal “c” eiusdem. ASÍ SE DECLARA.-
En mérito a las consideraciones antes citadas, esta Sala debe declarar INADMISIBLE el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EDUARDO OSORIO, JAMESS JIMÉNEZ MELEAN, Inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.905 y 57.272 actuando en su carácter de Defensores Privados del imputado RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO, Titular de la Cédula de Identidad Nº 24.274.894 en contra de la decisión de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el cuál entre otros pronunciamientos declaró: Primero: Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público en contra del ciudadano RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO por la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO PÚBLICO previsto y sancionado en el artículo 319 del Código Penal cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en relación al delito de USO DE DOCUMENTO FALSO previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Identificación por las circunstancias de modo, tiempo y lugar especificadas por el Ministerio Público en su acusación, de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: De conformidad con el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público así como el principio de comunidad de las pruebas. Tercero. Se convoca a las partes para que en un plazo común de cinco días comparezcan por ante un tribunal de juicio de esta mismo Circuito Judicial Penal, que por distribución le corresponda, todo de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

III.- DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

ÚNICO: INADMISIBLE el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho EDUARDO OSORIO, JAMESS JIMÉNEZ MELEAN, Inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 6.905 y 57.272 actuando en su carácter de Defensores Privados del imputado RAFAEL EDUARDO OSPINO GARIZAO en contra la decisión de fecha 31 de enero de 2017 emitida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con fundamento en el artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de MARZO de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MANUEL ARAUJO GUTIERREZ

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 106-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO