TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 09 de marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-10.939-16
ASUNTO : VP03-R-2016-001421

DECISIÓN Nº 077-17.

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. RAIZA RAMONA RODRIGUEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensa Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL, titular de la cédula de identidad No. 26.871.036; contra la decisión No. 1165-16 de fecha 29.10.2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, a quien se le instruye asunto penal conjuntamente con el ciudadano MARCELO ENRIQUE CAÑIZALEZ GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana DORISMEL ALVAREZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente acordó el Procedimiento Ordinario, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 234, 262 y 265 del Texto Adjetivo Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 03 de marzo de 2017 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 06 de marzo de 2017, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Motivos sobre los cuales versa el recurso de apelación presentado por la abogada ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensa Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL:

La abogada, ejerció su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Señaló la defensa que: es importante realizar una revisión el aspecto más resaltante expuestos por la presunta victima, del acta de denuncia verbal, la cual manifiesta que dos ciudadanos lo apuntaron con algo y le quitaron el dinero de la caja mas no indica en ningún momento, que fue amenazado de muerte…
Ciudadanos magistrados esta defensa considera que la representación fiscal yerra al
calificar los hechos narrados por las supuestas victimas dentro del tipo penal del ROBO
AGRAVADO, y más aún que el tribunal de primera instancia en funciones de control acordó lo
solicitado por la vindicta pública, privando de libertad a mi defendida si bien es cierto nos
encontramos en la fase inicial, incipiente del proceso penal, a partir del cual la representación
fiscal comenzará a practicar las diligencias tendientes a esclarecer la verdad de los hechos,
no es menos cierto que mi defendido se encuentran despojados de uno de los bienes jurídicos
tutelados más importante en nuestro ordenamiento jurídico, señalando la presunta comisión
de un delito del cual fue agravado por la vindicta pública, toda vez que de las actas o
elementos de convicción traídos al proceso no se logra observar que los presuntos hechos se
subsuman en la conducta típica prevista en el artículo 458 del Código Penal 'el cual prevé el
delito de ROBO AGRAVADO…”.

Refirió; “que este es el momento de marcar precedente y reafirmar lo previsto en nuestra norma penal adjetiva, es el deber del Juez evaluar cada caso en especifico, basándose y evaluando objetivamente los elementos de convicción presentados, anudado a ello mi defendido al momento de la aprehensión le fue incautado una grapadora un objeto de oficina que no puede ocasionar la muerte de una persona bien sabemos que la norma penal sustantiva prevé diferente tipos penales, conductas marcadas, identificadas por el legislador que vulneran o lesionar los bienes jurídicos tutelados, verbigracia, la vida, la integridad física, el patrimonio, el orden público, entre otros, en el caso de marras podemos observar la denuncia de un presunto hecho típico, previsto igualmente en nuestra legislación, sin embargo, son claras y marcadas las diferencias entre el tipo penal de robo propio o genérico previsto en el artículo 455 del Código Penal y. su forma agravada prevista y sancionada en el artículo 458 eiusdem…”. Citó los artículos 455 y 458 del Código Penal.

Manifestó la defensora que: “vale aclarar que esta defensa no actúa de mala fe ignorando lo
plasmado por los funcionarios actuantes en el acta policial,«esta comisión manifestó que una
ciudadana de nombre DORISMEL ÁLVAREZ,, había sido abordada por dos sujetos y que uno
de estos portaba un objeto que no identifico, con el cual la sometieron y la despojaron de su
teléfono celular, sin embargo al momento de practicar la denuncia formal la victima no
manifestó en ningún momento que existiera una violencia acompañada de un arma por los
sujetos activos….” Citó sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al delito de ROBO AGRAVADO

Destacó: “…que es menester que el sujeto activo haya utilizado el arma en cuestión para así poder agravar el delito del robo, es esta es la condición que el legislador sanciona, existiendo una amenaza a la vida inminente, pudiendo lesionar el bien jurídico tutelado de manera inmediata si la victima no accede a las peticiones del autor, no siendo así en el caso de marras pudiendo hacer una apreciación objetiva de las actas y observar que la presunta victima no manifestó que hubiese sido abordado por sujetos manifiestamente armados, en un supuesto hipotético y negado mis defendidos pudieran haber tenido una grapadora pero no era indispensable para poder imputar el tipo penal de ROBO AGRAVADO, que el mismo haya sido utilizado con la intención de despojar a la victima del bien mueble…”

Alegó: “que la decisión del Juez de Control, vulneraron derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mi defendido, a pesar de encontrarnos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en Ja presencia de un hecho delictivo tan grave….”

PETITORIO: “Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el día veintivueve (29) de Septiembre de 2016, de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL decretando CON LUGAR la solicitud de la defensa y otorgando una medida cautelar sustitutiva conforme al articulo 242 de la norma penal adjetiva…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa;

La abogada ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensa Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL, apeló en contra de la decisión N° 1165-16 de fecha 29.10.2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, refutando únicamente la precalificación jurídica dada por la representación fiscal.

Con respecto a la referida denuncia sobre la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, esta Segunda Instancia estima que la misma carece de sustento que le de cabida; habida cuenta que apenas en el presente proceso se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, en razón de que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (preparatoria) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, expresó:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia Nº 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 856 de fecha 07 de junio de 2011, que ilustra sobre el particular, al expresar:

“… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (negrillas de la Alzada)

Analizadas las citas que preceden lo que se inscribe, se determina que en modo alguno representa gravamen irreparable la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria; siendo que tal hecho, aún tiene reparo en esa primera instancia, llámese tales correcciones procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica. De tal manera, que en el caso que nos ocupa, conforme a cómo concluya la investigación que desarrolle el Ministerio Público, se adicionará o modificará la calificación jurídica a los hechos, conforme a se determine en el transcurso del proceso, y se precise la acción que desplegó al momento de los hechos, en tal sentido se desestima la presente denuncia de la defensora. Así se declara.

Por otra parte, se observa del acta de Investigación Penal, de fecha 28-10-2016, inserta al folio 02 y su vuelto, que los funcionarios actuantes dejaron constancia de lo siguiente: (…) escuchamos a un ciudadano quien salió vociferando que bajo amenazas de muerte lo habían asaltado despojándolo de un dinero señalando a los ciudadanos que habían salido corriendo…una ves detenidos los ciudadanos procedimos a realizarle una inspección (…). Asimismo, se verifica de las actas la denuncia rendida por el ciudadano DORISMEL ANTONIO ALVAREZ GODOY, quien entre otras cosas manifestó: (…) cuando de pronto un muchacho moreno de estatura mediana apuntándome con algo que vi como un arna de fuego, me decía que le entregara el dinero que tenia encima (…); que contrario a lo denunciado por la defensa publica se evidencia que carece de sustento, ya que de las actas antes parcialmente trascritas, que la víctima fue amenazada con un objeto, y describió los hechos acontecidos en la presente causa, razón por la cual se desestima la presente denuncia, aunado a ello, aclara esta Alzada que estos son elementos de convicción que sirven al Ministerio Público para llegar al acto conclusivo correspondiente Así se declara.

En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensa Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL, precedentemente identificado, y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 1165-16 de fecha 29.10.2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana DORISMEL ALVAREZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho la profesional del derecho ERIKA MENDOZA CABEZAS, Defensora Pública Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional encargada de la Defensa Pública Trigésima Novena Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL, titular de la cédula de identidad No. 26.871.036;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1165-16 de fecha 29.10.2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano BRAYANTH YONIHER GALLEGO SANDOVAL, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana DORISMEL ALVAREZ; de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

EL PRESIDENTE DE SALA

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dra. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 077-17.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

RR/jd.-
ASUNTO N° VP03-R-2016-001421