TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (8) de Enero de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.117-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000097
Decisión No: 075-16.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, portador de la cédula de identidad No. V- 23.893.297; contra la decisión No. 107-17, de fecha 15 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 24 de Febrero de 2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 1 de Marzo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inicio argumentando la defensa pública, luego de plasmar parte del fallo recurrido que: “…De lo alegado se evidencia, que se descarta la inobservancia denunciada solicitada por la defensa por considerar el Juzgador que de actas el hoy imputado se encuentra incurso en el delito atribuido por el Ministerio Público, aun cuando en la parte motiva y dispositiva del fallo no señala como es que se encuentra acreditada la existencia de tales delitos..”.

La defensa, expresó que: “…En virtud de lo anteriormente planteado esta defensa manifiesta que se ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, respecto a la LIBERTAD PERSONAL, DEBIDO PROCESO Y EL DERECH A LA DEFENSA, que lo amparan, en virtud de la inexistencia de los delitos imputados, ni de la flagrancia..."
Aseveró que: “…El artículo 236 del texto adjetivo penal establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales (sic) a los fines de que sea procedente el decreto de privación judicial de libertad los cuales son: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. Fundados elementos de convicción de la autoría o participación del defendido en el hecho que se le imputa. La presunción del peligro de fuga. Dicho artículo nos señala en el primero de sus supuestos que debe estar acreditada la existencia del hecho o hechos punibles que se imputan, lo (sic) cuales no existen en el caso en concreto…”.

PETITORIO: La profesional del Derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación de autos presentado, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida, por considerar que la misma incurre en vulneración del derecho a la libertad, consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se deja constancia que los representantes de la fiscalía Quinta (5°) del Ministerio Público, no dieron contestación al recurso de apelación de autos instaurado por la defensa pública.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR.

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ABOG. PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, plenamente identificado en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 107-17, de fecha 15 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la referida decisión, quien apela denunció la vulneración de la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que ampara al ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, dado que a su juicio el mencionado ciudadano no fue detenido bajo los parámetros de flagrancia que establece la ley.

Denunció igualmente la defensa técnica, la inexistencia del primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no se evidencia en el caso concreto un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, acotando que en la parte motiva del fallo recurrido la juzgadora de instancia no precisó de que manera se acredita la existencia del delito imputado por parte del Ministerio Público.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juzgadora de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:
“… (Omisis)…Oídas las exposiciones realizadas por las Representantes del Ministerio Publico y la Defensa (sic), este Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano ut supra indicado es en virtud de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la adolescente (…) y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Publico, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio (…) y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ, los cuales merecen pena privativa de libertad y no se encuentran (sic) evidentemente prescritos; precalificaciones dada por el Ministerio Publico y que es compartida por esta Juzgadora, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 23.893.297 (…), es el presunto autor del delito antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: 1.-ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 14-01-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, la cual riela inserta al folio (02) y su vuelta de la presente causa. 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 14-01-2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, inserta al folio 03 de la presente causa; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA; de fecha 14-01-2017 suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, inserta al folio 05 de la presente causa. 4.-DENUNCIA COMUN Y ENTREVISTA, de fecha 14-01-2017, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de la exposición de los ciudadanos DANIELA PEREZ Y ROBERTSON MORA, insertos a los folios 06 y 07, 5.- RESEÑA DE PERSONAS. 6.- CONSTANCIA DE RETENCION PREVENTIVA, de fecha 14-01-2017, insertos a los folios 10 y 11, 7.- INFORME MEDICO, de fecha 14-01-2017, inserto a los folios 12, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 14-01-2017 suscritas por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro. 11, Destacamento Nro. 111, Quinta Compañía, inserta a los folio 14, 15 y 17 de la presente causa. Ahora bien, el Ministerio Publico solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano LUlS AJERNIS MOGOLLON GOITIA, es coautor o participe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el articulo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho articulo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en el mismo, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la disimetría penal, en cuanto a los (sic) delitos (sic) de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la adolescente (…) y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) anos de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo (sic) Primero (sic). Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere a los delitos sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la victima (sic). En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 138 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la búsqueda de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesad Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones y se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: LUlS AJERNIS MOGOLLON GOITIA, por lo que considera esta juzgadora que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta publica. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del imputado por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expreso una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR igualmente la solicitud de imponer una medida menos gravosa, por los mismos fundamentos por los cuales se dicto la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad Y ASI SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el articulo 282, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal a! valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones de! delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control". Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física... (Omisis)…”.

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, se considera conveniente otorgar debida respuesta a la primera denuncia alegada por la defensa pública, referida al cuestionamiento de la flagrancia y/o aprehensión de su patrocinado. En este sentido, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, estableció mediante expediente No 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.

Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 14 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención del imputado de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… El día de hoy 14 de Enero del ano 2016, siendo la 11:30 de la mañana nos encontrábamos de comisión por la avenida Libertador, específicamente en el frente del centro comercial gran bazar, del municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar donde logramos observar a dos ciudadanos que se nos acerco y nos informo que había sido objeto de robo por parte de dos (02) ciudadano (sic) y los mismos nos manifestaron que los ciudadanos tenían un cuchillo y arma de fuego y que la comunidad los estaba golpeando, posteriormente se le solicito a los ciudadanos que se identificaran y los mismos se identificaran de la siguiente manera; ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ, titular de la cedula de identidad Nro. V- 26.481.405, de 19 años de edad y DANIELA ALEJANDRA PEREZ CORNIELES, (…), posteriormente logramos ver a un grupo de persona que estaban golpeando a dos (02) ciudadanos, inmediatamente se les dio la voz de alto y procedimos a solicitarle a los ciudadanos que se identificaran quedando identificados como LUIS AJERNIS MOGOLLON GOITIA, titular de la cedula de Identidad Nro. V-23.893.297 de 21 años de edad, (…) y LUIS GUILLERMO POLANCO POLANCO, Indocumentado de 16 años de edad, (…), a su vez se le pregunto que tenia en los bolsillos, los ciudadanos se negaron a responder, posteriormente basados en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el S1. ALVARADO COLMENARES ARNAL, procedió a efectuarles el chequeo corporal a los ciudadanos, encontrándole al ciudadano LUIS AJERNIS MOGOLLON GOITIA en la parte trasera de la pretina de la bermuda UN (01) ARMA BLANCA, PUNZO PENETRANTS (CUCHILLO) DE COLOR PLATEADO CON LA EMPUNADURA DE PLASTICO COLOR BLANCO, posteriormente se procedió a verificar un bolsito de color negro que llevaba el ciudadano antes mencionado encontrando en su interior 1.- MIL (1.000) BOLIVARES, EN PRESENTACIÓN DE BILLETES DE CIEN (100) CON LOS SIGUIENTES SERIALES: BH38736822, BH38736823, A46632822, E75992291, M18038015, CB79955282, G72756810, M58014576, AL66930847 Y BH38736842, 2.- UN RELOJ DE PULSO, MARCA SALCO, COLOR DORADO, 3.- UNA (01) BILLETERA DE CUERO DE COLOR NEGRO y 4.-UNA COPIA FOTOSTATICA A COLOR DE UNA CEDULA DE IDENTIDAD DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA NRO. 26.481.405 A NOMBRE DEL CIUDADANO ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ, ESTADO CIVIL SOLTERO FECHA DE NACIMIENTO 01-12-97, FECHA DE VENCIMIENTO 03-2018, seguidamente procedimos a efectuarle chequeo corporal al ciudadano LUIS GUILLERMO POLANCO POLANCO, encontrándole en la pretina de la bermuda de lado derecho UN (01) FACSIMIL, TIPO PISTOLA, COLOR NEGRA CON GRIS, EMPUNADURA DE MANO DE PLASTICO DE COLOR NEGRO CON GRIS, SERIAL T29598, MARCA OMEGA, 9 MM, luego procedimos a efectuar llamada telefónica al Sistema Integrado de información policial (SIIPOL) para verificar el estatus judicial de los ciudadano (sic), informando el funcionario de guardia que para e! momento no contaban con sistema, por lo que trasladamos a los ciudadanos detenidos preventivamente, con los ciudadanos denunciantes y las evidencias de interés criminalístico incautadas hasta la sede del Comando (sic) de la Quinta (sic) Compañía (…), con la finalidad de recabar mayor información del caso, en vista que los ciudadanos se encontraba presuntamente incurso en unos de los delitos contemplados en La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como lo es el porte ilícito de arma de fuego y Ley contra la Delincuencia Organizada (Robo), se procedió a leer sus derechos de conformidad con lo establecido en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal… (Omisis)…”. (Destacado de la Sala).

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, que cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en sus labores habituales, por las inmediaciones de la avenida Libertador, específicamente frente al Centro Comercial Gran Bazar, ubicado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, lugar donde lograron visualizar a dos sujetos quienes se les acercaron informando que habían sido objeto del delito de robo por parte de dos ciudadanos, quienes portando un cuchillo y un arma de fuego los despojaron de sus pertenencias, acotando que los miembros de la comunidad estaban agrediendo a los presuntos autores del hecho cometido.

En este mismo sentido, una vez que se les solicitó la identificación a las presuntas víctimas, los funcionarios policiales se apersonaron hasta el lugar donde se encontraban los responsables del hecho ilícito, constatando que efectivamente estaban siendo agredidos y golpeados por miembros pertenecientes a dicha comunidad, lo que origino la voz de alto por parte de los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, con la intención de paralizar la agresión, seguidamente se le requirió a los ciudadanos golpeados se identificaran, manifestando ser y llamarse LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA y Luís Guillermo Polanco Polanco, a quienes se les realizó una inspección corporal conforme a lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole al ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, un arma blanca, punzo penetrante (cuchillo) de color plateado con la empuñadura de plástico color blanco, constatando que en su bolsillo poseía igualmente mil bolívares, en presentación de billetes de cien (100) bolívares, un reloj de pulso, marca salco, color dorado, una billetera de cuero de color negro y una fotocopia de una cédula de identidad a nombre de Robertson Rafael Mora Suárez, encontrándole al segundo de los ciudadanos nombrados, un facsímil, tipo pistola, color negra con gris, empuñadura de mano de plástico de color negro con gris, marca Omega 9MM, situación que originó la detención de ambos sujetos.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho, siendo perseguido tanto por el clamor público como por las presuntas víctimas de un delito cometido y tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre y así se decide.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la segunda denuncia formulada por la defensa pública, referida a la inexistencia del primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que desde su modo de parecer, no se evidencia en el caso concreto un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, acotando que en la parte motiva del fallo recurrido la juzgadora de instancia no precisó de que manera se acredita la existencia del delito imputado por parte del Ministerio Público; en atención a tal particular, esta Alzada considera necesario verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como lo constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la juzgadora de instancia el día de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, vale decir, el día 15 de Enero de 2017, estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer, considerando igualmente quienes aquí suscriben la magnitud del daño causado, aunado a que deben ser tomadas en consideración las circunstancias particulares del caso concreto, resultando ajustada a derecho y proporcional, el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, como ya se mencionó, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:
1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 14 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, de la que se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se suscitaron los hechos.

2.- Actas de Notificaciones de Derechos, de fechas 14 de enero de 2017, debidamente suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía y por el imputado de autos. Folio tres (3) y cuatro (49 de la causa principal.

3.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 14 de enero de 2017, debidamente suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía. Folio cinco (5) de la causa principal.

4.- Denuncia Común, de fecha 14 de enero de 2017, efectuada por la adolescente (Se omite identidad por disposición legal), ante funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, inserta al folio seis (6) de las actuaciones principales que conforman el presente asunto penal, y de la que se observa:

“…Siendo aproximadamente las 10:30 de la mañana yo me encontraba en el centro frente a la Basílica de la chinita, en la parada de buses de la línea Raúl Leoni acompañado de mi amigo Robertson Rafael Mora Suárez, luego nos montamos en un autobús perteneciente a la ruta Raúl Leonis y cuando íbamos a la altura del semáforo del gran Bazar dos chamos se levantaron uno saco un arma y el otro saco un cuchillo y nos dijo a todos los pasajeros que iban ahí que nos quedáramos quieto porque estábamos atracado (sic), luego uno de ellos nos apuntaba con la pistola y el otro tenia el cuchillo en la mano y nos estaba quitando las cosas, cuando el chamo llego a mi puesto yo tenia un bolso en las manos y adentro del bolso tenia un dinero y le dije que no se lo iba a dar me agarro por el pelo y me coloco el cuchillo en el cuello y me decía que me iba a matar y me arrebato el bolso y me quito tres (03) teléfonos, en eso uno de los pasajeros se da cuenta que la pistola era de juguete y se levantaron todos los que iban en e! bus y los agarraron a golpes, luego uno de los chamos de los que estaban atracando se bajo del autobús y salio corriendo y un señor grito "allá va el otro" y el colector y Robertson Mora lo persiguieron y lo agarraron, lo regresaron hasta donde estaba el autobús, hay recupere mi bolso y dos teléfonos porque uno no se que lo hicieron, luego bajaron a los chamos que estaban atracando y los comerciantes empezaron a golpearlos, en eso pasaba una patrulla de la Guardia Nacional Bolivariana la llamamos y le informamos lo que había ocurrido apartaron toda la gente y agarraron a los atracadores, luego nos trasladaron hasta el comando de la Guardia Nacional para formular la denuncia…”

5.- Acta Entrevista, de fecha 14 de enero de 2017, efectuada por el ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ, ante funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, inserta al folio siete (7) de las actuaciones principales que conforman el presente asunto penal, y de la que se observa:

“….Siendo aproximadamente las 10:30 de la mañana yo me encontraba en el centro frente a la Basílica de la chinita, en la parada de buses de la línea Raúl Leoni acompañado de mi amiga Daniela Alejandra Pérez, nos embarcamos en el bus y cuando íbamos por la altura del gran bazar dos chamos se levantaron y nos apuntaron con una pistola y un cuchillo nos dijeron que nos quedáramos tranquilo y nos amenazaron de muerte si hacíamos algo, después uno de ellos nos apunto con la pistola y el otro nos amenazaba con un cuchillo, cuando llego a mi puesto me quito un bolsito con unas pertenencias, en eso el colector dijo que la pistola era de plástico y el chamo que nos tenia apuntado con la pistola salio corriendo y me le pegue atrás con el colector lo agarramos y le llevamos hasta el bus y los comerciantes empezaron a golpear y a el otro lo agarraron adentro del bus y lo golpearon los pasajeros, después lo bajaron y los colocaron a los dos en el piso, en eso va pasando una patrulla de la Guardia Nacional Bolivariana, le dijimos lo que estaba pasando y montaron a los chamos en la patrulla y me montaron a mi y a mi amiga y nos trasladaron hasta el comando de la Guardia Nacional para formular la denuncia...”.

6.- Reseña de Personas, de fecha 14 de enero de 2017, elaborada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía. Folios ocho (8) y nueve (9) de las actuaciones principales.

7.- Constancia de Retención Preventiva, de fecha 14 de enero de 2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, de los objetos incautados al imputado. Folio diez (10) y once (11) de la pieza principal.

8.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14 de enero de 2017, suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No 11, destacamento No. 111, Quinta Compañía, y de la que se observan como evidencias colectadas: 1.- Un bolso de color negro. 2.- Mil (1000) bolívares, en presentación de billetes de cien (100) bolívares, con los seriales debidamente descritos en actas. 3.- Un (1) arma blanca, punzo penetrante (cuchillo) de color platead con la empuñadura de plástico color blanco. 4.- Un reloj de pulso, marca salco, color dorado. 5.- Una (1) billetera de cuero de color negro. 5.- Una copia fotostática a color de una cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela No. 26.481.405, a nombre del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUAREZ, estado civil soltero, fecha de nacimiento 01-12-97, fecha de vencimiento 03-2018. 6.- Un (1) facsímil, tipo pistola, color negro con gris, empuñadura de mano de pasito de color negro con gris, serial T29598, marca Omega, 9mm. Igualmente consta en acta Informe médico, levantado al imputado de autos, Folios doce 812), trece (13), catorce (14) y quince (15) de la pieza principal.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ, resultando desvirtuada en consecuencia la denuncia formulada por la apelante, dado que evidentemente de las actuaciones inmersas en la causa principal, se constata la presunta comisión de un hecho punible por parte del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, concurriendo en el presente asunto penal diversos elementos que permiten presumir la participación de los encartados de autos en el hecho que le es imputado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Con referencia a lo anterior, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta de Investigación Penal, donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, de la denuncia formulada por la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), del acta de entrevista levantada al ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ, y en general de todas las actuaciones traídas al proceso por parte del Ministerio Público, se evidencia que los hechos imputados se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal; puesto que evidencian quienes aquí suscriben que en este caso en especifico el hecho ilícito fue presuntamente cometido por el imputado de autos; por lo que mal puede aludir la defensa que en el presente asunto penal no se cometió delito alguno.

Así las cosas, se observa claramente que la juzgador a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, existiendo una motivación acorde, adecuada y clara con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, ya que la misma efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia.

No obstante lo anterior, cabe destacar que la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalizad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.
Así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en el presente asunto, para acreditar la existencia de un hecho punible y para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se veía limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, el presente particular alegado por la defensa pública. Y así se decide.
Dadas las consideraciones que anteceden, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 107-17, de fecha 15 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos por la profesional del Derecho PAOLA FIELD LÓPEZ, Defensora Pública Decimocuarta (14°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 107-17, de fecha 15 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano LUÍS AJERNIS MOGOLLÓN GOITIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), y del ciudadano ROBERTSON RAFAEL MORA SUÁREZ. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ
Presidente de Sala-Ponente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 075-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario