TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, ocho (8) de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2016-025095
ASUNTO : VP03-R-2017-000066

DECISIÓN: Nº 073-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.301, actuando como defensor privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044; contra la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR totalmente, el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía quinta (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y ratificada por la representación de la fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL. Segundo: SE ADMITEN todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, presentados en tiempo hábil en sus respectivo escrito de acusación, no se admiten las pruebas promovidas por la defensa técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del texto adjetivo Penal. Tercero: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado de conformidad con los numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal. Cuarto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, en contra del acusado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL.

En fecha 13 de febrero de 2017, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 16 de febrero de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR, en su condición de defensor del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Refirió la defensa luego de plasmar lo expuesto el día fecha 12 de enero de 2017, fecha en la cual se llevó a efecto acto de audiencia preliminar en el presente asunto penal, que: “….Como podrá observarse del Acta de la Audiencia Preliminar, este Tribunal de Control OMITIO totalmente pronunciamiento sobre los hechos y defensas argumentados por mi defendido, siendo de tal gravedad tal omisión que ni siquiera se pronuncio sobre la vigencia o no del articulo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual a la fecha se encuentra derogado. Así mismo, en dicha Audiencia Preliminar, en referencia a las pruebas promovidas por mi defendido en fecha 11 de Julio de 2016, este Tribunal de Control dijo textualmente lo siguiente: "En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa técnica, se inadmiten porque no fueron acordadas y admitidas por el Ministerio Publico y las restantes (¿Cuales?) Porque están fuera de las posibilidades de imposición, búsqueda y propuesta inmediata por su proponente por cuanto requiere la practica por parte del Tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información (¿Cuales?)", violentando así, el articulo 313 numeral 9 y 314 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pormenorizar cada una de las pruebas admitidas y las rechazadas, creando con su decisión un vació jurídico que deja en situación de indefensión a mi representado…”.

Continuo expresando la defensa que, “…En dicha Audiencia Preliminar, cuya finalidad no es otra que la materialización del control de la acusación en el sentido de analizar si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico y la de la victima, si fuera el caso, y dar oportunidad al imputado de exponer sus defensas y medios probatorios, se debe analizar la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral, "es en la Audiencia Preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, se determina a través del examen del material aportado el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen" (Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sentencia No. 452-2004 del 27 de Marzo).…”.

Respecto a lo anterior siguió argumentando la defensa técnica lo siguiente, “…Obsérvese, que este Tribunal de Control no analizo si los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico eran lícitos, legales, necesarios y pertinentes, a través del examen material de cada uno de ellos: admitiendo las pruebas del Ministerio Publico en lote y no pormenorizando cada una de ellas, y en cuanto a las pruebas promovidas por mi representado a través de su defensa técnica: violento el articulo 311 numerales 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al indicar que dichas pruebas debían ser promovidas ante el Ministerio Publico en la etapa de investigación atentando contra el derecho a la defensa de mi representado. Debo señalar aquí que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia No. 942 de fecha 21 de Julio de 2015 señalo lo siguiente: "en efecto, toda audiencia, excepto la de juicio terminara con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que •en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así se corresponde".

Esgrimió la parte recurrente que, “…Con la decisión de fecha 12 de Enero de 2017 se violento el debido proceso y la tutela judicial efectiva lesionando mediante esos actos concretos de omisiones los derechos y garantías constitucionales del imputado, al no dejar sentado cuales pruebas de la defensa privada habían sido admitidas y cuales no pronunciamientos que debieron generarse con metodicidad con la finalidad de aportar seguridad jurídica a las partes lo cual genero un vicio de inmotivacion, por lo cual de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (Sentencia No. 388 del 06/11/2013), se evidencia que ante esta violación flagrante de derechos y garantías constitucionales por parte de este Tribunal de Control se hace necesaria la nulidad de dicha Audiencia Preliminar y reponer la causa al estado de que se realice una nueva Audiencia Preliminar …”.

Resalto la defensa que, “…Por las razones antes señaladas y a tenor de lo previsto en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine, y 439 ejusdem, ocurro por ante este Tribunal para APELAR de la omisión de este Tribunal Undecimo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 12 de Enero de 2017, en la cual se violento el derecho a la defensa de mi representado y el debido proceso con dicha conducta omisiva…”.

Consideró que el recurso de apelación esta fundamentado principalmente en: “…PRIMERO: El Ministerio Publico en su Escrito, no determina en cual de los supuestos del articulo 216, de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario se le va a imputar a mi defendido SEGUNDO: No describe la conducta que pudo haber realizado y que encuadre en alguno de los supuestos del articulo 216, es decir, que forjo, que adultero, que presento para distraer o apropiar fondos TERCERO: No distingue si hubo distracción o apropiación de fondos, ya que son conductas diferentes y situaciones diferentes, de tal manera que el hecho genérico imputado no es típico ni se señala el precepto aplicable ni los verbos rectores de la conducta de-mi defendido CUARTO: Omitió pronunciamiento sobre la defensa alegada por mi representado en el sentido de que se le estaba imputando un delito no tipificado en ninguna ley por cuanto el articulo 216, antes 213, de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, articulo este donde el Ministerio Publico fundamenta su equivoca e ignorante acusación, había sido derogado mediante sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional en fecha 27 de Mayo de 2011, la cual se consigno en las actas procesales.…”.

En esta misma perspectiva adujo que: “…QUINTO: En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa se inadmiteron todas con el argumento de que debieron ser propuestas ante el Ministerio Publico, violentado con ello articulo 311, numerales 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal creando con su decisión un vació jurídico que deja en situación de indefensión a mi representado SEXTO: Apelo igualmente de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en los numerales 3 y 4 del articulo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto mi defendido ha cumplido con todas y cada una de las obligaciones de presentación a las citaciones hechas por el Ministerio Publico, en las diferentes etapas de imputación fallidas que este le hizo, ha asistido a las Audiencias Preliminares hasta ahora celebradas, tiene arraigo en virtud de ser el Administrador de los fondos dados en garantía hipotecaria a la supuesta victima Banco Mercantil, por decisión del Juzgado Agrario de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal y como consta en las actas procesales, por lo cual tiene el derecho constitucional a ser juzgado en libertad, y máxime cuando la probabilidad de condena en la presente causa esta ilegalmente sustentada en una norma derogada…”.

Esbozó que: “…Como puede observarse el Tribunal de Control violento abusivamente los preceptos no solo del Código Orgánico Procesal Penal sino los preceptos constitucionales referidos al derecho a la defensa y al debido proceso; en el primer caso, el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal al no resolver las excepciones opuestas y decidir sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas, en el segundo caso violento las normas constitucionales previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución especialmente el numeral 6 que establece que "ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos", y en el caso de autos el articulo 216 de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario no se encuentra vigente de acuerdo a la Sentencia de la Sala Constitucional ya invocada…”.

PETITORIO: El profesional del derecho ARMANDO ANIYAR, en su condición de defensor del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, solicitó se declare la nulidad de la audiencia preliminar de fecha 12 de enero de 2017 y el sobreseimiento de la presente causa, al no estar tipificado como delito la presunta conducta imputada por el Ministerio Público.

III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Se evidencia de actas que el Abogado EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, bajo los siguientes términos:

Inicio la representación fiscal señalando que: “…La parte recurrente alega en-su escrito recursivo lo siguiente: "...PRIMERO: el Ministerio Publico en su escrito, no determina en cual de los supuestos del articulo 216 de la reforma parcial de las instituciones del sector bancario se le va a imputar a mi defendido. (...) SEGUNDO: No describe la conducta que pudo haber realizado y que encuadre en algunos de los supuestos del articulo 216 es decir que forjo, que adultero, que presento para distraer o apropiar fondos. (...) TERCERO: No distingue si hubo distracción o apropiación de fondos, ya que son conductas diferentes y situaciones diferentes, de tal manera que el hecho genérico imputado no es típico ni se señala el precepto aplicable ni los verbos rectores de la conducta de mi defendido...". En tal sentido, quienes estos (…) representantes del Ministerio Publico consideran pertinente realizar las siguientes acotaciones: Se deja constancia que se están contestado los tres puntos recurridos en uno solo ya que los tres motivos de apelación guardar relación entre si, por cuanto trastocan el punto de la calificación jurídica…”.

Acotó que: “…En lo que respecta al hecho que la decisión recurrida incurrió en una errónea aplicación del delito imputado, pues el Ministerio Publico imputo el delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS, el cual prevé tres supuestos de procedencia diferentes y ni el Fiscal del Ministerio Publico, ni la Jueza de Instancia, señalaron en cuales de esos tres supuestos encuadraba la conducta de sus representados; sin embargo, se observa que a criterio de este recurrente, la calificación hecha por el Ministerio Publico de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación…”.

Indicó que: “…De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser (sic) modificada (sic) por el ente acusador o por el juzgado, en la fases siguientes (juicio), adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, pues en el presente caso una vez recepcionados los órganos de prueba podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsuncion de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal. En consecuencia, tal situación planteada por la defensa, no constituye una lesión capaz de poner en estado de indefensión a los representados del recurrente; consideraciones en atención a las cuales, se solicita se declare sin lugar el presente motivo de apelación…”.

Señaló el Ministerio Público que: “…En lo que respecta al segundo considerando referido a que la decisión recurrida había incurrido en el vicio de omisión de pronunciamiento, por cuanto se le estaba imputando un delito no tipificado en ninguna Ley por cuanto el artículo 216 antes 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, articulo este donde el Ministerio Publico fundamenta su equivoca e ignorante de acusación; este representante del estado estima oportuno hacer las siguientes consideraciones: El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado (sic), verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas ultimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los limites de la controversia, ello en razón a que el articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela solo sanciona la omisión injustificada…”.

Destacó que: “…Finalmente, -y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tacita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada. (…)En el caso de autos, el vicio de omisión de pronunciamiento que alega el recurrente es inexistente, pues conforme se observa de la decisión recurrida y en atención al criterio ut supra, la Juez ratifico la precalificación planteada por el Ministerio Público, apartándose del criterio alegado por la defensa relativo a que el delito la Sala Constitucional lo desaplico, constando así de manera tacita la solicitud planteada por la defensa…”
Delimitó que: “…Ahora bien en relación al punto indicado por la defensa sobre la desaplicación del hoy extinto articulo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en virtud de la sentencia del 27/05/2011, de la Sala Constitucional, una vez analizado el punto antes señalado considera este representante del estado que la defensa incurre en un error de derecho ya que en el presente caso el Ministerio Publico emitió acto conclusivo en base a la precalificaron del delito establecido en la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario en su articulo 216 el cual esta vigente según decreto presidencial 8.079 de fecha 01/03/2011, siendo reformado en su totalidad el articulo 213…”.
Esgrimió que: “…De otra parte el articulo 213 que plan tea la defensa es de la Ley de Instituciones del Sector Bancario es del 28/12/2010, por Gaceta Oficial emitida por la asamblea nacional. es decir la defensa plantea un situación inexistente en el presente caso ya que el Ministerio Publico acuso por el articulo 216 de la reforma parcial, el cual de la sola lectura se observa que son artículos totalmente diferentes el uno del otro luego de la reforma hasta el punto de que el articulo 213 establece penas pecuniarios y el articulo 216 establece penas corporales…”.
PETITORIO: El Abogado EDUARDO JOSÉ MAVAREZ GARCIA, en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Quincuagésimo (50°) del Ministerio Público, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada y como consecuencia se confirme la decisión recurrida.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR PARTE DEL APODERADO JUDICIAL DE MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL.

Se evidencia de actas que el Abogado RÓMULO JESÚS PACHECO FERRER, en su carácter de apoderado de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, bajo los siguientes términos:
En el capitulo denominado “De los argumentos esgrimidos por el recurrente”, indicó el profesional del derecho que: “…1.- De la presunta falta de determinación del Ministerio Público en cuanto al supuesto aplicable en el presente caso. Tal como se dijo durante la audiencia preliminar y en nuestra condición de victima en la presente Causa (sic), se puede verificar claramente al momento de leer la acusación fiscal que la misma hace referencia al segundo supuesto del articulo 216 de la Reforma Parcial de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, (…). Efectivamente, el Fiscal del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, mas específicamente, en los capítulos III y IV hace explicación suficiente de la conducta realizada por el imputado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES el cual encuadra en el segundo supuesto del articulo 216 de la Reforma Parcial de la Ley de Las Instituciones del Sector Bancario…”.
Precisó que: “…2.- De la presunta derogación del artículo 216 de la Ley de Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario. Sobre la supuesta derogación del mencionado articulo 216, va en el presente asunto la Sala Nro. 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, Asunto: VP03R20160008S0, mediante decisión de fecha 15-10-16 se pronuncio al respecto, resaltando que la citada norma estaba vigente. No obstante es bueno mencionar que la decisión aludida por la Defensor (sic) del 27-05-2011, es enfática al señalar que en absoluto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia trata de eliminar conductas típicas que se encuentran en las normas que regulan el sector bancario, todo lo contrario…”.

Conforme a lo anterior alegó que: “...La mencionada Sala del máximo tribunal mantiene las conductas en estudio como antijurídicas y por ende típicas, dentro del ordenamiento jundico venezolano, al aplicar por razones de temporalidad una norma vigente para el caso en concreto que analizo en esa oportunidad, en atención a la vigencia y aplicación del articulo 216 del ano 2011, invocado, justamente, por el Ministerio Publico en el presente asunto cuando señalo: En consonancia con lo dicho, al margen de los supuestos de leyes excepcionales y temporales, también resulta aplicable al presente caso, el principio de ultractividad ya mencionado, en la medida que el articulo 432 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial Nº 5.892, del 31 de julio de 2008) contempla la norma mas favorable -y por lo demás vigente para el momento de la comisión del hecho ilícito penal-, en relación con el tipo penal de apropiación o distracción contenido en el articulo 216 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Cfr. Gaceta Oficial N° 39.627 del 02 de marzo de 2011, que establece una pena de 10 a 15 años de prisión), dada la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del articulo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial N° 6.015 extraordinario, del 28 de diciembre de 2010). En tal sentido, debe destacarse que la pena por la comisión del referido delito de apropiación o distracción es de ocho a diez años de prisión, desde la referida Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (2008), hasta la Ley de Reforma Parcial de La Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Gaceta Oficial N° 39.491 del 19 de agosto de 2010). Bajo ningún concepto en consecuencia, la Sala Constitucional no desaplico el contenido del citado artículo 216 que permite mantener la conducta vigente como hecho punible y evitar la inaplicabilidad del delito referido en el entonces artículo 432. Obviamente la citada decisión se refirió exclusivamente al artículo 213 de la ley del año 2010”

Destacó que: “...Igualmente es menester hacer mención de lo también alegado en la Audiencia Preliminar y por nuestra parte, cuando referimos que la conducta del Acusado (sic) es perfectamente subsumidle en las previsiones de los artículos 195 de la Ley de Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 39.627 del 02 de marzo de 2011 y en el articulo 464 del Código Penal venezolano vigente, en perjuicio de mi representada, sus ahorristas y demás miembros de la sucesión, producto de la muerte de la Sra. MIRIAM LARES RINCON…”.

Continuó señalando que: “…3.- De la supuesta violación por parte del Tribunal de lo contemplado en el articulo 311, numerales 6 v 7 del Código Orgánico Procesal Penal. El articulo 181 del indicado código (sic) adjetivo (sic) penal (sic), referido a la licitud de la prueba destaca que los elementos de convicción solo tendrán valor siempre y cuando hubiesen sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de ese código. En ese sentido tenemos que la forma de incorporar elementos de convicción por parte de la Defensa esta establecida en el artículo 287 del citado texto legal, que comprende la facultad y deber de solicitar al Ministerio Publico la practica de los mismos. Para el caso en especifico ocurrió que todas las diligencias propuestas por la Defensa fueron desestimadas por el Ministerio Publico por considerarlas impertinente e innecesarias, tal y como consta en las actas de investigación, sin que bajo ninguna circunstancia se haya requerido el control judicial, conforme lo estable el articulo 264 de mencionado código (sic)…”

Agregó que: “…Es importante destacar que-la práctica de esos elementos de convicción deben (sic) tener un control igualmente de las Partes, que les permita contradecirlas y efectuar alegatos, todo ello en aras de evitar sorpresas que atenten en contra al Derecho a la Defensa que tienen esos intervinientes dentro del proceso. Ahora el Defensor (sic) del ciudadano Numan Romero pretende que sean incorporadas pruebas al proceso, a pesar de su omisión de solicitar el control judicial y mas aun requiere, de manera bastante irregular, que el tribunal de juicio practique u ordene otras, que bajo ninguna circunstancia le corresponde realizar…”

Finalizó describiendo que: “…4.- De las medidas cautelares sustitutivas a la privación (sic) de la libertad (sic) impuestas. Toda vez que para la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito que puedan satisfacerse razonablemente los supuestos que motivan la privación judicial preventiva, es menester destacar, para el presente caso, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a lo establecido en el articulo 237, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena que puede llegar a imponerse es entre diez (10) y quince (15) anos de prisión…”.

PETITORIO: El profesional del derecho RÓMULO JESÚS PACHECO FERRER, en su carácter de apoderado de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada.

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho ARMANDO ANIYAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.301, actuando como defensor privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR totalmente, el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía quinta (5°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y ratificada por la representación de la fiscalía Cuadragésima Novena (49°) del Ministerio Público, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL. Segundo: SE ADMITEN todas y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público, presentados en tiempo hábil en sus respectivo escrito de acusación, no se admiten las pruebas promovidas por la defensa técnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del texto adjetivo Penal. Tercero: Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado de conformidad con los numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal. Cuarto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, en contra del acusado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL.

Sobre dicho fallo denunció el apelante, una presunta omisión de pronunciamiento por parte de la Juzgadora de instancia, sobre los hechos, alegados por la defensa en relación a la vigencia o no del artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual alega se encuentra derogada, mediante sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional en fecha 27 de Mayo de 2011.

En este mismo orden, denunció la falta de determinación por parte del Ministerio Público, quien no indicó en cual de los supuestos del artículo 216, de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario se va a calificar al acusado, sin describir la conducta asumida por el mismo que permita se enmarque en dicho tipo penal, acotando que tanto la distracción como la apropiación de fondos son conductas ampliamente distintas.

Igualmente denunció la defensa, que el Juzgado a-quo no analizo si los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico eran lícitos, legales y pertinentes, a través del examen material de cada uno de ellos, admitiendo las pruebas del Ministerio Publico no pormenorizando cada una de ellas, violento tanto el derecho a la defensa como lo previsto en el articulo 311 numerales 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 del texto Constitucional, al indicar que los medios probatorios ofrecidos por la defensa debían ser promovidas ante el Ministerio Publico en la etapa de investigación.

Puntualizó la defensa que, cuestiona la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la instancia a tenor de lo previsto en los numerales 3° y 4° del articulo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el encartado de autos se ha presentado ante el Juzgado las veces que se le ha inquirido su presencia, incluso ha asistido a las audiencias preliminares celebradas, posee arraigo en el país, por lo que posee el derecho constitucional de ser juzgado en libertad, máxime cuando la probabilidad de condena en la presente causa esta ilegalmente sustentada en una norma derogada.

Delimitados como han sido por este Tribunal ad quem, los motivos de denuncia contenidos en el recurso de apelación, se estima pertinente abordar el primer punto de impugnación señalado por la defensa privada referida a la omisión de pronunciamiento por parte de la Juzgadora de instancia, sobre la solicitud efectuada, por la defensa en relación a la vigencia o no del artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual alega se encuentra derogada, mediante sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional en fecha 27 de Mayo de 2011 y a la falta de determinación por parte del Ministerio Público, quien no indicó en cual de los supuestos del artículo 216, de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario se va a calificar al acusado, sin describir la conducta asumida por el mismo que permita se enmarque en dicho tipo penal, acotando que tanto la distracción como la apropiación de fondos son conductas ampliamente distintas.

En base a tal argumento se considera apropiado plasmar el contenido de la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la Juzgadora de instancia, emitió decisión con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar llevada a cabo en presente asunto, y a tal efecto se observa:

“… (Omisis)… Concluida la Audiencia y oídos los fundamentos de las peticiones presentadas por la Representante del Ministerio Público, el Defensor y los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en presencia de las partes, este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en función de Control considera necesario señalar lo siguiente: Se evidencia del escrito acusatorio interpuesto por el Ministerio Público en fecha 28/08/2014, que en el mismo se acusa a la ciudadana NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la presunta comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS, previsto y sancionado en el articulo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C,A BANCO UNIVERSAL, en perjuicio del ciudadano FERNANDO AUGUSTO PEREZ BOJANA.

En tan sentido; se constata que el Ministerio Público presenta acusación, con fundamento en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, de los hechos que se desprenden en el Capitulo II de la ACUSACION, los cuales dejan constancia del modo tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos; es por ello que su conducta se ven comprometida en la por la presunta comisión del hecho punible por el cual el Ministerio Público ha presentado la Acusación; ya que al existir un a relación de causalidad entre los hechos por el cual el Ministerio Público presenta la Acusación y la conducta desplegada por los hoy acusados, lo cual se subsumen en el tipo penal dado por el Ministerio Público lo procedente en derecho es ADMITIR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL ya que una vez verificados los requisitos, se desprende de la Acusación la identificación plena de los Acusados y su Defensor, así como también de los hechos narrados por el Ministerio Público y de los elementos de convicción que conllevaron a presentar el acto conclusivo, se concluye que los referidos hechos se subsumen en el tipo penal por el cual ha presentado la acusación y que las pruebas son pertinentes y útiles para demostrar su tesis, razón por la cual este Tribunal considera que la referida acusación reúne con todos y cada uno de los requisitos previstos en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que procede en derecho a ADMITIR TOTALMENTE LA MISMA, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena, en contra del acusado NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la presunta comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS, previsto y sancionado en el articulo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C,A BANCO UNIVERSAL , en perjuicio del ciudadano FERNANDO AUGUSTO PEREZ BOJANA…(Omisis)…”

En este sentido observa del extracto plasmado de la decisión recurrida, que la jueza a quo, en el acto de audiencia preliminar, admitió completamente la acusación fiscal, al considerar que la misma cumplió con los requisitos determinados en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cuales se encuentra el referido a “Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada” y a “La expresión de los preceptos jurídicos aplicables” y a conforme a los numerales 2° y 4° del artículo 308 de la norma Adjetiva Penal; lo que evidencia que si bien es cierto, la recurrida no detalló las circunstancias por las que consideró que los hechos imputados al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, son típicos, no es menos cierto, que cuando analizó la acusación y consideró que la misma era admisible, se hizo evidente que dio por sentado que la conducta es típica en este caso y que debe ser en un eventual juicio donde debía dilucidarse con el debate probatorio, no sólo el hecho imputado, sino también la culpabilidad y responsabilidad penal del hoy acusado; ya que a criterio de esta Sala, la calificación jurídica que se le otorga a los hechos, bien por el Ministerio Público, o bien por el tribunal de control, es una calificación jurídica provisional, incluso la que se mantiene en la fase intermedia por el tribunal de control, pero que en definitiva, en el caso de ordenarse el pase a la fase de juicio, será el juez o jueza de juicio, quien en el contradictorio, determinará no sólo los hechos, sino también la calificación jurídica definitiva a esos hechos que serán el objeto del debate.

Así las cosas, en relación a la vigencia o no del artículo 216 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, la cual alega se encuentra derogada, mediante sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional en fecha 27 de Mayo de 2011, evidentemente tal y como ya se indicó la Juzgadora de instancia al indiciar y verificar los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgó una respuesta tácita a lo alegado por la defensa al resolver la solicitud efectuada por el Ministerio Público, dado que previamente a su decisión efectuó una revisión tanto al escrito acusatorio como a la totalidad de las actuaciones cursantes en actas, destacando quienes conforman esta Sala que mediante decisión No. 506-2016 de fecha 5 de Octubre de 2016, la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dio efectiva respuesta al presente punto de impugnación dado que la misma parte que hoy recurre elevó su disconformidad mediante recurso de apelación de autos, estableciendo la destacada Sala Tercera, lo siguiente:

“…Una vez citadas las sentencias up supra, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera este Tribunal Colegiado que yerra la defensa al afirmar que tales sentencias produjeron la desaplicación de la conducta típica para el delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 213 (hoy 216) de la Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario según Gaceta Oficial Nº 39.627 del 02 de marzo de 2011, que es la vigente para este caso, ya que no desaplicó la conducta antijurídica, al contrario, la ratificó; como se ha podido constatar de las jurisprudencias up supra; por lo que se declara sin lugar tal argumento de la defensa. …”.
En el orden de ideas anteriores, no da lugar a dudas que el apelante ha tenido una respuesta oportuna por los órganos jurisdiccionales, quienes en todo momento han procurado garantizar los derechos que le asisten a las partes, particularmente el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no existiendo el vicio alegado por el apelante, motivo por el cual el primer particular de denuncia debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

De otra parte, considera este Tribunal de Alzada, en cuanto a la denuncia o argumento de la defensa técnica sobre que el Juzgado a-quo no analizo si los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Publico eran lícitos, legales y pertinentes, a través del examen material de cada uno de ellos, admitiendo las pruebas del Ministerio Publico no pormenorizando cada una de ellas, violento tanto el derecho a la defensa como lo previsto en el articulo 311 numerales 6 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 49 del texto Constitucional, al indicar que los medios probatorios ofrecidos por la defensa debían ser promovidos ante el Ministerio Publico en la etapa de investigación, se hace imprescindible plasmar el contenido de lo argumentado por el Tribunal a quo, a los fines de examinar y verificar lo allí decidido, verificándose que:

“…Igualmente tal y como lo establece el ordinal 9 del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez verificada los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público para ser realizados en el debate oral y público y habiendo estos desarrollado en cada uno de ellos su pertinencia y necesidad, éste Tribunal una vez verificados que fueron obtenidos de manera licita y legal y conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la actividad probatoria, SE ADMITEN LOS MISMOS, a los efectos del esclarecimiento de los hechos durante el futuro Juicio Oral y Público; asimismo, se aprecia del escrito acusatorio cumple con los presupuestos formales de la enunciación y expresión de los elementos de convicción que motivan la imputación, así como con el ofrecimiento de los distintos medios de pruebas, con indicación de su pertinencia y necesidad, al evidenciar quien decide, que el Ministerio Público, señala distintos órganos de pruebas que a juicio de éste Tribunal encuentran correspondencia con los hechos imputados, siendo por consiguiente, útiles y necesarios para establecer los mismos, cuya valoración acerca de su real objetivo para demostrar los hechos corresponde al Tribunal de juicio; en virtud de que debe entenderse que dicha calificación jurídica es provisional, en el sentido de que en el debate probatorio de acuerdo a las circunstancias que en el se planteen la misma puede variar según decisión del juez; ya que la acusación esta por demás suficientemente clara y determina conjuntamente con las actuaciones realizadas por la Fiscalia, que a criterio de quien hoy aquí decide cumplen con todos los requisitos previstos para la actividad probatoria tanto constitucional como procesal. Asimismo se ADMITEN todas y cada una de las pruebas ofrecidas por el Fiscal del Ministerio Público, las cuales se dan por reproducidas en este acto y se menciona en el contenido del escrito de Acusación Fiscal, por ser estas, legales, útiles, lícitas, pertinentes y necesarias para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, todo en cumplimiento al artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal. Así como las que hace suya la defensa por el principio de la comunidad de las pruebas.

En relación a las pruebas ofrecidas por la defensa este tribunal NO ADMITE las mismas por cuanto es importante destacar que las mismas no fueron admitidas ni acordadas para su practica por el Ministerio Publico y las restantes pretende la defensa que sean practicadas por el tribunal, por lo cual de manera irregular se pretende incorporar al proceso, es decir, fuera de los parámetros establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal por cuanto las pruebas promovidas por la defensa están fuera de las posibilidades de imposición búsqueda y propuesta inmediata por su proponente, por cuanto el mismo requiere la practica por parte del tribunal de diligencias de investigación o solicitud de información, por cuanto precluyó la fase de investigación o solicitud de información por cuanto el proponente debio solicitar las mismas ante el titular de la acción penal y en caso de silencio o negativa considerandola necesaria para su prtensión pór la vía del control judicial, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del articulo 313 del Codigo Procesal Penal, no siendo la audiencia preliminar la oportunidad procesal adecuada para la defensa a solicitar diligencias de investigación motivo por no serán admitidas las mismas ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, encontrándonos en el momento procesal la ciudadana Jueza le informa a la acusada NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES sobre la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS, que pudieran solicitar conforme a lo establecido en el Artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y los impone nuevamente del precepto constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los eximen de declarar en causas seguida en su contra, quienes expusieron por separado: “NO ADMITO LOS HECHOS QUIERO IR A JUICIO. Es Todo”. Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, e impuestos la acusada NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, luego de ADMITIDA TOTALMENTE la acusación interpuesta por el Ministerio Publico declarando sin lugar la solicitud de la defensa técnica en su contra, como ya se especificó en la presente acta, e impuesta la misma de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, especialmente la Admisión de Hechos, donde la acusada ha manifestado que no desean admitir los hechos, conforme el artículos 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de la ciudadana NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, Titular de la cedula de Identidad Nro. V- 16.428.218, fecha de nacimiento 21/08/1980, de 33 años de edad, de profesión u oficio Mantenimiento, Estado civil Soltero, Hija de Ronaldo Morales y de Leonilde Villalobos residenciado en el SECTOR EL TRANSITO, AVENIDA 16, CASA 47-64, PARROQUIA CHIQUINQUIRÁ, AL FONDO DE LA EMISORA FE Y ALEGRÍA, MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TELÉFONO NO. 0261-3272230/ 0416-269088; por la presunta comisión del delito de APROPIACION O DISTRACCION DE RECURSOS, previsto y sancionado en el articulo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C,A BANCO UNIVERSAL , en perjuicio del ciudadano FERNANDO AUGUSTO PEREZ BOJANA; y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones la Secretaria de este Despacho, para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente Causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre el JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. De igual forma, SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD en contra de la acusada NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, de nacionalidad venezolano, natural de maracaibo estado zulia, titular de la cedula de identidad nro. v- 7.931.044, fecha de nacimiento 08/09/1967, de 49 años de edad, de profesión u oficio ganadero, estado civil soltero, hija de mirian lares y numan romero residenciado en la avenida 2c, entre calle 61 y 62 casa nº 61-55, urbanización la virginia, maracaibo, estado zulia, teléfono no.04146384644; por cuanto no han variado las circunstancias de hechos se acuerda mantener las medidas cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Plasmados como han sido, los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora de Control, para motivar su decisión en relación a la admisión o no de las pruebas promovidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica, se considera prudente efectuar las siguientes consideraciones:

Esta Sala puntualiza que todas las partes en el proceso Penal, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa, de allí radica el principio de libertad probatoria. Impedir el derecho a probar, lesiona el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso. En tal sentido el derecho a probar tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio. En este sentido el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias paras el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”(subrayado de esta sala)

De la norma antes citada, se colige que el Ministerio Público se encuentra facultado con el poder coercitivo del Estado Venezolano, a dirigir la investigación penal y practicar las pesquisas útiles necesarias y pertinentes para lograr el fin último de ésta etapa y lo mismo ocurrirá con aquellas diligencias que soliciten los sujetos con interés en el proceso, vale decir, el imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, quienes poseen la facultad de proponer aquellas diligencias, que permitan el esclarecimiento de los hechos, tendentes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, infiriéndose que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, sino a la proposición de la misma, y sobre ello debe pronunciarse el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así lo contempla el artículo 287 del texto adjetivo Penal.

Conforme a lo anterior, el derecho a proponer diligencias, será vulnerado, en caso de que el Ministerio Público, no emita oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes presentadas por la defensa, no ordene la practica de las pesquisas solicitadas, cuando no se establezcan las razones por las cuales no se de trámite de alguna diligencia solicitada, y cuando el representante del Ministerio Público, haya admitido dicha diligencia requerida y no le de curso a la misma, vulnerándose con ello el derecho a la defensa, contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, como corolario de todo lo aquí explanado, conviene traer a colación sentencia No. 1661, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se observa lo siguiente:

“…Omissis
Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De seguidas, estiman propicio destacar estos Jurisdicentes que tal como lo señala el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal;

“EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.
La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto”.
Así se tiene que la duración de la fase de investigación penal es de ocho (8) meses, por lo cual culminado dicho lapso, la parte imputada o la víctima podrán requerir se le fije un lapso prudencial al Ministerio Público con el fin de que sea presentado el acto conclusivo al cual haya lugar en Derecho, con la excepción de que si el investigado se encuentra privado preventivamente de su libertad, el lapso se reduce a cuarenta y cinco (45) días para que la Vindicta Pública presente el acto correspondiente (tercer aparte del artículo 236 del ejusdem).

En este orden, cobra vigencia lo que la Dra. Magaly Vázquez González, ha establecido en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, contenida en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal: “los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes” (Pp. 361). Continua refiriendo la autora, que sobre la base de dichos actos se acordará o no la apertura de la fase de juicio, considerando que en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ejercidos por las partes. La referida autora sostiene el criterio que estos actos de investigación “introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento publico” (Pp. 361).

En definitiva la autora clasifica estos actos como los practicados por los órganos de persecución penal y los actos de la defensa, cuya finalidad es la “preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa”.
Así las cosas, se tiene que la interposición del acto conclusivo que considere pertinente el Ministerio Público, en el caso de autos, el escrito de acusación fiscal, pone fin a la fase de primigenia del proceso o de investigación, mediante la exposición circunstanciada de los hechos que a juicio de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, ocurrieron en el caso que le ocupe, así como el planteamiento de la acción o grado de participación del acusado y la precalificación jurídica que se encuentre acorde con los hechos narrados y el cual da inicio a la etapa intermedia del mismo, tras la pauta de una audiencia oral en la cual se celebre la audiencia preliminar.
Por su parte, estiman preciso estos Juzgadores, hacer alusión a la sentencia No. 167, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, en fecha 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:
“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden y dirección, cabe agregar el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia No. 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…)
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Así las cosas en armonía con los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente referidos, esta Corte de Apelaciones considera que en el supuesto caso que haya concluido la fase de investigación, lo cual imposibilitaría incorporar elementos de convicción; en virtud de regirnos por el principio de libertad de prueba, no existiría impedimento para que el accionante como un adecuado ejercicio al derecho a la defensa solicite la práctica de la diligencia probatoria dentro del lapso que establece la ley para presentar su escrito de promoción de pruebas, vale decir cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 311 de la Norma Adjetiva Penal, ello por cuanto según lo dispone el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal venezolano se encuentra consagrada la libertad de prueba, según lo cual “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Aunado a lo anteriormente planteado, es preciso determinar la noción del control que se debe ejercer al escrito de acusación que presente la Vindicta Pública y así se tiene la opinión del Jurista Jorge E. Vazquez Rossi, quien en su obra “Derecho Procesal Penal” Tomo II – El Proceso Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina; plantea lo siguiente:

“…El control de la acusación es previsto dentro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica señalando que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundamentar la acusación, requerirá por escrito la apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional competente (art. 263); acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que haya reunido y podrá efectuar un planteo imputativo alternativo....”.

Observa esta Alzada de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la jueza de control analizó los requisitos para la admisibilidad o no del escrito acusatorio, estimando la relevancia, necesidad, urgencia y necesidad de las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, al ser lícitos y legales, no admitiendo los que ofrecidos por la defensa, al no haber sido admitidos ni acordadas su practica por parte de quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, exaltando que las pretendidas por la defensa quien solicita sean practicadas por el Tribunal de control, se encuentran fuera de los parámetros establecidos por el legislador patrio al estar fuera del alcance para su imposición y búsqueda, precisando que la fase de investigación se encuentra concluida y debió ser en ese momento en el que debió solicitar la práctica de diligencias que consideraba útiles, necesarias y pertinentes, para desvirtuar la presunción de culpabilidad que arropa a su defendido.

Ahora bien, en atención a la denuncia planteada por la defensa privada, esta Sala corrobora, de los folios doscientos once (211) al doscientos trece (213) del cuaderno de investigación, acta de fecha 12 de septiembre de 2013, en la cual la Abog. NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, fiscal quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, imputó formalmente al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, la presunta comisión del delito de FRAUDE DOCUMENTAL, previsto y sancionado en el artículo 195 de la Ley de Reforma Parcial de las Instituciones del Sector Bancario.

Seguidamente en fecha 17 de octubre de 2013, la defensa solicitó ante la representación fiscal escrito en el cual solicito la práctica de las siguientes diligencias de investigación: la declaración jurada del ciudadano PEDRO RINCÓN ESPINA; diez (10) folios útiles en original de la inspección Extra Litem evacuada el día 30 de enero de 2013, en la sucursal Lago Mall del Banco Mercantil, en cuyo particular tercero el funcionario autorizado del banco Mercantil manifiesta que el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES es fiador de un crédito agropecuario por la cantidad de 4 millones de bolívares, y en su particular cuarto, se deja constancia que el día 29 de enero de 2013, se debitó a la cuenta de dicho ciudadano la cantidad de 265.776,66 Bs., por concepto de intereses del préstamo del cual es fiador; el ejemplar del diario panorama de fecha 20 de Julio de 2012; fotocopia de la factura No. 182277, del diario La Verdad, donde se refleja que el acusado canceló el obituario publicado en dicho diario de circulación nacional el día 20 de junio de 2012, donde se participa el fallecimiento de su progenitora; fotocopia simple del libelo de demanda de partición hereditaria intentada por el acusado en contra de los restantes herederos de la ciudadana MIRIAN JOSEFINA LARES RINCÓN, la cual fue admitida en fecha 20 de septiembre de 2012 por el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; documento en el cual el Banco Mercantil, contrata directamente con la progenitora del encartado de autos, sin intervención de su mandatario; extracto del movimiento de la cuenta corriente No. 001280046953 del Banco Mercantil, perteneciente al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES; movimiento de la cuenta bancaria corriente No. 001280046953, donde se observa que en fecha 30 de julio de 2013 dicha entidad bancaria debito a la cuenta en mención el monto del pago a capital e intereses de los pagarés emitidos en fecha 18 de Julio de 2012 que respaldaban el crédito otorgado, asumiendo la entidad bancaria unilateralmente que el encartado de autos era el pagador de dicha obligación; Se oficiara al Banco Mercantil, sucursal Lago Mall ubicado en la Ciudad de Maracaibo, a objeto de que se informara el saldo deudor del crédito otorgado a la ciudadana MIRIAM LARES RINCÓN; fotocopias de las comunicaciones de fecha 30 de enero de 2013 y 30 de julio de 2013, en las cuales el acusado notificó a la entidad bancaria que se encontraban disponibles las cantidades de dinero para el pago de la primera y segunda cuota de capital e interés del crédito otorgado; declaración por parte del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES; acta de fecha 11 de octubre de 2012 donde se observa información por parte del Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Se verifica de los folios doscientos ochenta y uno (281) y doscientos ochenta y dos (282) de la Investigación Fiscal, escrito mediante el cual el Ministerio Público niega en su totalidad las diligencias de investigación solicitadas por la defensa privada a excepción de la declaración que deseara efectuar el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, sobre los hechos que se le imputaban, dándose por notificada la defensa de lo decidido en fecha 9 de abril de 2014.
Posteriormente en fecha 22 de agosto de 2004, los mismos representantes de la fiscalía quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, imputaron formalmente al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL. Folio doscientos ochenta y nueve (289) al doscientos noventa y dos (292) de la investigación fiscal.
Seguidamente en fecha 26 de agosto de 2014, la defensa presentó ante la representación fiscal escrito en el cual solicito la práctica de las siguientes diligencias de investigación: Se oficiara al BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL, sucursal Lago Mall, a objeto de que fuera informado el saldo deudor del crédito atorgado a la ciudadana MIRIAM LARES RICÓN, se remitiera información relacionada con los movimientos de la cuenta corriente No. 01050280211280046953, perteneciente al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES; inspección y avalúo en los fundos descritos en el documento protocolizado en fecha 10 de mayo de 1012, el requerimiento por parte del denunciante de los documentos e instrumentos que se señalen falsos, adulterados, forjados o inexactos, presentados por el Ministerio Público, destacando quienes aquí suscriben que dichas diligencias guardan intima relación a las solicitadas en fecha 17 de octubre de 2013, de las cuales se dio respuesta oportuna en su momento.

De lo anterior evidentemente se colige que el Ministerio Público, dio cabal cumplimiento a las funciones que le son conferidas a través del texto Adjetivo Penal, pues se avocó a la realización de todas aquellas diligencias investigativas tendentes al mejor esclarecimiento de los hechos, practicando aquellas que exculpen al acusado de autos, pues, declaró con lugar las diligencias solicitadas por la defensa, que consideró útiles, necesarias y pertinentes, negando aquellas que estimó no aportaban resultados novedosos al proceso.

Es importante reiterar que los representantes fiscales en pleno ejercicio de sus facultades, en el caso bajo estudio, cumplieron con su rol investigativo como parte de buena fe, efectuando aquellas pesquisas de investigación tendentes a recabar los elementos que permitieran acreditar si verdaderamente el hoy acusado es responsable de los hechos por los cuales está siendo acusado, así como los elementos que permitan exculparlo, realizando una investigación ardua y conforme al ordenamiento jurídico, etapa en la que además la defensa técnica tuvo la oportunidad de solicitar aquellas diligencias que consideraba útiles y pertinentes, destinadas a desvirtuar las imputaciones formuladas en contra de su representado, con el fin de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.
En este sentido, se desprende que en todo caso la defensa privada debió solicitar de considerarlo necesario se ejerciera el Control Judicial, sobre aquellas diligencias de investigación negadas por la representación fiscal; sin embargo se deja constancia que dicho Control Judicial, dada las atribuciones que le son conferidas a la Juzgadora de instancia, es de obligatorio cumplimiento ejercerlo, como en efecto lo hizo a lo largo de proceso penal en curso, ello en atención al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que especialmente en la fase preparatoria del proceso el Juez debe procurarlo, observándose en el caso bajo estudio, que la defensa convalidó la actuación fiscal en cuanto a la negativa de las diligencias solicitada (negadas), siendo ésta quien debía impulsar su actuación a través de los mecanismos establecidos en la ley, por lo que no le puede atribuir su apatía al Tribunal de origen.

No obstante lo anterior, se observa del escrito de contestación a la acusación dos medios probatorios ofertados por la defensa que contrario a lo indicado por el Juzgado de Control, podrían ser útiles y servirían de soporte para dilucidar los hechos suscitados en el presente asunto en el eventual juicio oral y público, tales medios probatorios consistentes en: la testimonial del ciudadano PEDRO RINCON ESPINA, titular de la cedula de identidad No. V- 7.834.839 y la referida a la consignación del ejemplar del Diario Panorama de fecha 20 de julio del 2012, indicando la defensa su necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas, exaltando esta Alzada que con su admisión se garantizaría el derecho a la defensa, el principio de libertad probatoria, y otorgaría al proceso el carácter contradictorio que debe existir. A tal efecto se hace apropiado plasmar el fallo en el expediente No. 04-2599, de fecha 20 de junio del 2005, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la que se dejó sentado:

“…Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta.
Sobre la necesidad de la inmediación en la prueba de testigos, MUÑOZ CONDE enseña:
“Esta es sin duda, la prueba que más requiere de inmediación ante el juzgador, e incluso la contradicción entre los testigos, la posibilidad de careo, y de que éstos sean interrogados por las partes, tanto acusadora, como defensora, etcétera, es precisamente lo que permite al juez valorar cuál de las versiones es la más creíble.(...)
Por inmediación se entiende, pues, que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el proceso (especialmente con los testigos). Su exigencia, como destaca la mayoría de los procesalistas, es, por consiguiente, especialmente importante en la práctica de la prueba, más todavía cuando es testimonial.
Si no se cumple con esta exigencia antes de proceder a la valoración de la prueba, realmente hay una carencia total de actividad probatoria y, por tanto, una vulneración de la presunción de inocencia, por infracción grave de una de las garantías básicas del proceso penal” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Búsqueda de la verdad en el proceso penal. Editorial hammurabi. Buenos Aires, 2000, pp. 53, 54)
Entonces, siguiendo al autor antes citado, en caso de que no se cumpla la exigencia de la inmediación de la prueba testimonial antes de llevar a cabo la valoración de ésta, como lo sería en el supuesto fáctico mencionado supra, habría una carencia de actividad probatoria y, por lo tanto, además de vulnerarse el derecho a la defensa, se lesionaría el principio de presunción de inocencia, ya que éste implica, entre otros aspectos, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia no sólo de la comisión del hecho punible, sino también de la autoría o la participación del acusado en éste, y así desvirtuar la mencionada presunción. Así, la simple acta levantada en la investigación y contentiva de un testimonio escrito, no es un medio de prueba suficiente para construir la culpabilidad del acusado -claro está, siempre que no se trate de una prueba anticipada cuyo órgano de prueba no pueda ser llevado a juicio-, ya que su contenido no podrá ser expresado y examinado en su forma natural en el juicio –a saber, con la deposición del testigo-, lo cual no es suficiente para generar el grado de certeza que implica una declaración de culpabilidad.
Dadas las consideraciones que anteceden, se colige que si bien, tanto el Ministerio Público como la Juzgadora perteneciente al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, garantizaron en todo momento los derechos Constitucionales que le asisten al ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, sin embargo, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y el principio de libertad probatoria deben admitirse los medios probatorios ofertados por la defensa, referidos únicamente a la testimonial del ciudadano PEDRO RINCON ESPINA, titular de la cedula de identidad No. V- 7.834.839, y la referida a la consignación del ejemplar del diario Panorama de fecha 20 de julio del 2012, a tenor de lo previsto en el ordinal 7° del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 13 y el primer aparte del articulo 435 Ejusdem, así como el principio de comunidad de las pruebas, dado que en relación a los restantes la representación del Ministerio Público y la juzgadora de instancia, garantizaron con su actuar el derecho a la defensa y a la libertad probatoria, que le asiste al acusado, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pudiendo pretender el apelante que el órgano jurisdiccional se aboque a la colección de los medios probatorios por el ofertados, tras haber tenido la oportunidad de diligenciarlo en la etapa que correspondía y ejercer los mecanismos presentes en la ley en caso de su negativa, motivo por el cual le asiste parcialmente la razón a la defensa en el presente particular de denuncia, debiendo declararse en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR el presente particular. Y así se decide.

En cuanto a la denuncia esbozada por la parte apelante, referida al cuestionamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad decretada en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, por la instancia a tenor de lo previsto en los numerales 3° y 4° del articulo 242 de Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el encartado de autos se ha presentado ante el Juzgado las veces que se le ha inquirido su presencia, incluso ha asistido a las audiencias preliminares celebradas, posee arraigo en el país, por lo que posee el derecho constitucional de ser juzgado en libertad, esta Alzada considera que:

En este mismo orden de ideas, estiman importante acotar quienes conforman este Órgano Colegiado, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada y las actuaciones subidas en apelación, que toda persona a quien se le presuma su participación en la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, por lo que la regla debe ser el juzgamiento en libertad, destacando que por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado es viable, cuando sea imprescindible para garantizar la finalidad del proceso; por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso en particular, la Juzgadora a quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, garantizando con ello el fin último del proceso penal, y resguardando la presunción de inocencia del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, dejándose establecido que la misma estimó que lo convenido era otorgar al imputado de autos las medidas cautelares contenidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada, ha señalado en reiterados pronunciamientos, que las medidas de coerción personal, sean éstas sustitutivas o privativas de libertad, tienen como esencia primordial, servir de instrumentos adjetivos que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizadas mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse a los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por el Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Ante tales aseveraciones, estiman quienes aquí suscriben que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, procurando además la Jueza de Control con dicha medida, garantizar tanto la investigación como las resultas del proceso, previo estudió de las actas, examinó y sopesó los medios probatorios traídos al proceso por el Ministerio Público, de los cuales se presume la conducta del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, en el delito de del APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, CA BANCO UNIVERSAL, hechos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal y los cuales hicieron, como en efecto bien lo consideró la Juez de Instancia, procedente el decreto de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal del imputado, pues los elementos valorados por la Jueza de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue ser decretada, ello es, la contenida en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para fortalecer lo explicado, es necesario traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Las negrillas son de la Sala).

Cabe agregar, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encaminen a conseguir el equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente hacer juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras resulta de los juicios, por lo que respetando los derechos principios y garantías procesales, especialmente la afirmación de la libertad, el derecho a ser juzgado en libertad, el principio de presunción de inocencia y la proporcionalidad establecidos en el texto adjetivo Penal, las medidas cautelares específicamente, contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, pueden subsistir paralelamente con el principio de presunción de inocencia que ampara al imputado de autos, por encontrarse llenos los extremos exigidos para su procedencia.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, dictaminadas por el Juzgado de instancia, en pleno uso de las atribuciones que tiene como órgano jusrisdiccional, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, preservando el contenido de los artículos, 44 numeral 1º, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan al imputado de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado de ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.

De otra parte se observa que aun y cuando la juzgadora de instancia decretó en contra del acusado de autos, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 242 ordinales 3° referida a :”La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe” y 4° atinente a: “la prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal”, de la decisión recurrida no se desprende cada que tiempo deberá presentarse el acusado ante el tribunal y la prohibición a la cual quiso hacer énfasis el Tribunal de Control, razón por lo cual este Órgano Colegiado de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en aras de brindar seguridad jurídica a las partes, considera que lo ajustado en derecho, estudiando las particularidades del caso y en vista de que el ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, ha asistido a los actos pautados por el Tribunal, estima que dichas medidas serán las relativas a la presentación periódica ante el tribunal de la causa, una (1) vez cada sesenta (60) días, así como la prohibición de salir del país, con la debida autorización del juzgado de instancia.

Por las razones anteriormente explicadas, verifican estos juzgadores previo análisis de las circunstancias que rodean el caso concreto que efectivamente las resultas y finalidad del proceso penal en curso, pueden ser garantizadas con las medidas de coerción personal decretadas, tal y como lo asentó la Jueza de Instancia, situación que no va en detrimento con el objeto esencial del asunto penal instaurado, pues tal y ya se indicó con anterioridad, deben analizarse minuciosamente las circunstancias que rodeen determinado asunto, actividad que fue llevada a cabo por este órgano revisor conforme a las actuaciones cursantes en actas, logrando evidenciar que el Tribunal de origen emitió un pronunciamiento adecuado, en apegado de los postulados Constitucionales, acorde desprendiéndose del fallo dictado los motivos que originaron su emisión, por tales razones el presente punto de impugnación alegado por el apelante debe ser declarado SIN LUGAR. Y así se decide.

Así las cosas, por todos los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.301, actuando como defensor privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044. y consecuencialmente se debe CONFIRMAR PARCIALMENTE, la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitida con ocasión a la celebración de audiencia preliminar en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044 por la presunta comisión del delito APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL. MODIFICAR EL PARTICULAR SEGUNDO de la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, MODIFICANDO solo el particular segundo de la mencionada Decisión Recurrida, referido a la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, admitiéndose solamente la referidas a la testimonial del ciudadano PEDRO RINCON ESPINA, titular de la cedula de identidad No. V- 7.834.839, y la referida a la consignación del ejemplar del diario Panorama de fecha 20 de julio del 2012, de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 13 y el primer aparte del articulo 435 Ejusdem. MANTIENDO La Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad acordada en la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica ante el tribunal de la causa, una (1) vez cada sesenta (60) días, así como la prohibición de salir del país, con la debida autorización del juzgado de instancia. Y así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARMANDO ANIYAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 10.301, actuando como defensor privado del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044.

SEGUNDO: SE CONFIRMA PARCIALMENTE, la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitida con ocasión a la celebración de audiencia preliminar en contra del ciudadano NUMAN GUILLERMO ROMERO LARES, titular de la cédula de identidad No. V- 7.931.044 por la presunta comisión del delito APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el artículo 216 de la reforma parcial de las Instituciones del Sector Bancario, en perjuicio del BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL.

TERCERO: SE MODIFICA EL PARTICULAR SEGUNDO de la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, solo en relación a la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa, admitiéndose solamente la referidas a la testimonial del ciudadano PEDRO RINCON ESPINA, titular de la cedula de identidad No. V- 7.834.839, y la referida a la consignación del ejemplar del diario Panorama de fecha 20 de julio del 2012, de conformidad con lo establecido en el ordinal 7° del articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 13 y el primer aparte del articulo 435 Ejusdem.

CUARTO: SE MANTIENE La Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad acordada en la decisión No. 073-17, de fecha 12 de Enero 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de conformidad con los numerales 3° y 4° del Texto Adjetivo Penal, relativas a la presentación periódica ante el tribunal de la causa, una (1) vez cada sesenta (60) días, así como la prohibición de salir del país, con la debida autorización del juzgado de instancia.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ.
Presidente de la Sala
Ponente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 073-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ