TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, seis (6) de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-R-2016-000162
ASUNTO : VP03-R-2016-001560

DECISIÓN: Nº 071-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 83.660, actuando como defensora privada del imputado ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623; contra la decisión No. 3C-1195-2016, de fecha 19 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio propuesta por la defensa. Tercero: ORDENÓ, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada inicialmente en contra del encausado de autos. Cuarto: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal. Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS.

En fecha 9 de Febrero de 2017, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 14 de febrero de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, en su condición defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa luego de plasmar parte de la decisión recurrida que, “…Ciudadanos Magistrados. Con (sic) respeto me dirijo a Ustedes (sic) y me permito, ante todo, hacer una aclaratoria sobre ciertos hechos que se plasman en el acta de audiencia oral preliminar y que al parecer, no fueron advertidos por el tribunal ad quo al momento de proferir su decisión, la cual se recurre en este acto. Me refiero puntualmente a palabras expresas del Tribunal de Control con las que indilga (sic) a esta defensa la pretensión de confundir a la instancia y lograr la nulidad de la acusación sobre la base de falsos supuestos alegados, según los cuales, el ministerio publico no realizo diligencias de investigación peticionadas por esta defensa en la oportunidad de la fase de preparación del juicio oral y publico…”.

Continuo expresando la defensa que, “…En efecto, en la oportunidad de otorgársele a esta defensa el derecho de palabra en la referida audiencia, ratificamos el escrito de descargo y pruebas oportunamente presentados, y ciertamente, denunciamos la falta de pronunciamiento sobre ciertas diligencias de investigación solicitadas durante la investigación. Al termino de la exposición, la representante del ministerio publico tomo nuevamente la palabra y advirtió que las diligencias de investigación referidas: 1) A una prueba de informe solicitada a MOVILNET VENEZUELA, y 2: A la reconstrucción de los hechos investigados, si habían sido proveídas por la fiscalia, la primera positivamente, pero en aguardo de resultas, y la segunda, negada por considerarla impertinente, tal como se evidencia de las actas...”

Alego la defensa que, “…Como se puede observar ciudadanos Magistrados, de la transcripcion (sic) que antecede emerge la honestidad de esta defensa, la buena fe en su obrar. En ningún momento pretendimos confundir a la instancia, por el contrario, fue reconocido que si se proveyó sobre las diligencias de investigación solicitadas, solo que a juicio de esta defensa, no se proveyó lo conducente de acuerdo a la labor encomendada al ministerio publico de recabar tanto elementos de inculpación como de exculpación para sustentar su acto conclusivo fiscal, tal como en lo adelante se argumentara…”.
Argumento la defensa técnica lo siguiente, “…En efecto ciudadanos Magistrados, sobre la diligencia probatoria que consistió en la obtención por parte de la empresa de telefonía móvil Movilnet acerca de la relación d mensajes y salientes al abonado 0426-3018083, este ultimo propiedad del ciudadano DIEGO MEDINA, quien resulto lesionado en los hechos ventilados en el presente proceso, tal como se expuso al fiscal del ministerio publico en el escrito de solicitud de diligencias, con la misma se pretendía probar que la familia del difunto JONATHAN CHIRINOS, estaban reclamándole al ciudadano DIEGO MEDINA que les fuera devuelta un arma de fuego tipo revolver que el hoy difunto y su hermano, LUIS GERALDO CHIRINOS, portaban junto con otras armas de fuego (entre estas una escopeta) el día de ocurrencia de los hechos, y que fueron ellos los que fueron manifiestamente armados a la casa de habitación del ciudadano DIEGO MEDINA e iniciaron la riña en la que resultó muerto el ciudadano JONATHAN CHIRINOS….”..

Esgrimió la parte recurrente que, “…De acuerdo al contenido de los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, la investigación preliminar que se desarrolla durante a etapa preparatoria y que dirige el Fiscal del Ministerio Publico, tiene por objeto la recolección de los elementos de convicción que hagan constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado y también aquellos que sirvan para exculparlo, para basar su defensa. El articulo 13 del mismo Código, establece que la finalidad del proceso es determinar la verdad de los hechos, y esa verdad, no solamente comprende aquello que perjudica sino también lo que pueda favorecer al imputado…”.

Resalto la defensa que, “…Por su parte, el articulo 105 ejusdem, obliga a las partes a actuar de buena fe, evitando cualquier abuso de las facultades que el Código les confiere, de donde surge que una investigación mediatizada constituye indudablemente, una demostración de mala fe y un incumplimiento abusivo de los deberes que tiene el Ministerio Publico frente al proceso. De tal suerte que, si averiguando únicamente lo que incrimine al imputado y desechando u ocultando lo que le exculpe, el fiscal presenta la acusación, estará desnaturalizando su posición de parte de buena fe en el proceso penal y atropellando el derecho de defensa del imputado. Tal actividad seria violatoria de las disposiciones preindicadas y esa acusación no podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial ni los resultados de la investigación utilizados como presupuestos de la acusación. La nulidad de la acusación será absoluta puesto que implicaría la violación de derecho y garantía al debido proceso y demás derechos que este apareja…”.

Destacó que: “…En este sentido, con fundamento en el articulo 28.4.I., opusimos la excepción de acción promovida ilegalmente, pues la que nos ocupa es producto de una investigación superficial y mediatizada, de una investigación que NO fue realizada para alcanzar la verdad material, de modo tal, que hace nula de nulidad absoluta la acusación que materializa el ejercicio de la acción penal por infringir los ya mencionados articulo 13, 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, al momento de estructurar el acto conclusivo acusatorio, el Fiscal del Ministerio Publico solo hizo constar los hechos y circunstancias que considero útiles para fundar la inculpación, obviando hacer constar aquellos que Servian (sic) para exculparle, silenciándolos completamente en su escrito conclusivo, desnaturalizando así su posición de parte de buena fe en el proceso penal, atropellando con tal proceder el derecho a la defensa del sindicado, puesto que no fueron promovidos en el escrito acusatorio fiscal las diligencias probatorias proveídas cuyas resultas se esperaban, para ser oídos en el juicio oral y publico…”.

Expresó que: “…Esta situación, como lo indique en el acto de audiencia preliminar, debió ser advertida por el Juez de control en esa misma oportunidad, que diligencias probatorias impulsadas por la defensa privada y ordenadas por la fiscalia, no fueron promovidos en el escrito acusatorio, promoviendo, principalmente a testigos instrumentales y otros supuestos presénciales, familiares de la victima, que no son suficientes para acreditar la culpabilidad del acusado, pues tan solo es un indicio de ello; y esto, también debió advertirlo el juez de control al analizar los fundamentos fácticos y jurídicos del libelo acusatorio. En síntesis, al momento de estructurar el libelo de demanda penal, el Fiscal del Ministerio Publico solo hizo constar los hechos y circunstancias que considero útiles para incriminar o inculpar al acusado, obviando hacer constar los medios de prueba que Servian (sic) para exculparle, silenciándolos parcialmente, tal como sucedió con la solicitud de informes a la empresa de telefonía movil Movilnet acerca de la relación de mensajes entrantes y salientes al abonado 0426-3018083, a los fines de dejar constancia de los hechos referidos por el imputado y por el propio ciudadano DIEGO MEDINA; acerca de como realmente se desarrollaron los hechos que se ventilan en el presente proceso…”.

Aseguro que: “…El juez de control, a quien en definitiva le compete evitar el pase a juicio de acusaciones infundadas (Véase Sent. SC vinculante 1303° del 20/06/2005), debió por manera declarar inadmisible la acusación fiscal, y ordenar fueran recabados las resultas de dichas diligencias probatorias, pues las mismas pudieran incidir en la preparación del acto conclusivo fiscal, y en todo caso, darían una perspectiva distinta en la calificación jurídica dada a los hechos…”..

Consideró que: “…En segundo lugar, la resolución que se recurre adolece de una errónea interpretación de los artículos que desarrollan la fase intermedia del proceso penal y facultad de los jueces de esta instancia de control de la acusación y de los actos de investigación (…),Tal como se desprende del texto de la recurrida, el Tribunal de Control, apartándose de las disposiciones claras contenidas en los artículos 28, 31, 33, 264, 309, 311 y 313, pretende que la defensa técnica, en un momento procesal anterior a la audiencia preliminar, que no ha sido previsto por el legislador patrio, someta a la consideración y control judicial, las actuaciones de investigación que consideremos contrarias a la defensa del imputado…”.

Adujo que: “…Pero es que, a pesar de la amplia redacción del articulo 28 del texto adjetivo penal, queda suficientemente claro a esta defensa, que el control de la acusación, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad y requisitos esenciales de forma y de fondo para intentar la acción, no pueden ser controlados sino una vez interpuesta la acusación, momento en que termina la fase preparatoria, y da inicio a la preliminar, momento oportuno en que esta defensa, ante la negativa de la fiscalía de practicar una prueba de reconstrucción de hechos, que además no fue motivada dicha negativa, pues la practica de esta diligencia probatoria tan solo se declaro impertinente sin mas, fue aprovechada para peticionar fuese controlada por el tribunal…”.

Destacó que: “…Siendo así, habiéndole negado la instancia el control judicial requerido, causando indefensión a mi patrocinado, pues lo ha despojado de medios de pruebas que bien podían exculparlo, son estas razones suficientes para apuntar que se ha causado un gravamen que puede ser irreparable sin la intervención de esta Corte, fundamento del presente recurso. Ciudadanos Magistrados, en la oportunidad de peticionar la reconstrucción de los hechos como diligencia probatoria, esta defensa informo y justifico a la representante fiscal, que esta era pertinente, útil y necesaria, y debía ser incorporada de forma legal al proceso, por cuanto lo que se pretendía probar con esta era las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales, no se encuentran enteramente claros a la luz de las declaraciones rendidas por los presuntos testigos presénciales y referenciales colectados hasta ahora, sin evidencia científica que las soporte, por lo que la reconstrucción de estos hechos serviría para determinar con mayor precisión si en la presente causa estamos en presencia de un HOMICIDIO SIMPLE o de un HOMICIDIO en RIÑA o CULPOSO, o FRENTE A UNA LEGITIMA DEFENSA o una CAUSA DE NECESIDAD, ya que de resultar que estamos en presencia de un hecho de calificación jurídica distinta a la precalificada, donde no hubo la intención de quitarle la vida al hoy occiso, se abriría la posibilidad de resolver el proceso de uso de formulas alternativas a la prosecución penal”.

Señaló que: “…Alegamos además, que la practica de esta diligencia probatoria seria útil, por cuanto se haría para la hora en que sucedieron los hechos (aproximadamente las 07:30 horas de la noche), involucrando los distintos lugares donde se encontraban los testigos, describiendo la conducta asumida por las victimas, el imputado, y presuntos participes, sus distintas ubicaciones y presunta participación, cuyos recuerdos y percepciones podrían desaparecer indefectiblemente con el paso del tiempo, ni que decir de los rastros de interés criminalisticos que no se colectaron de la escena de los hechos, por cuanto no se realizo inspección técnica del sitio del suceso que fue el patio de la casa del ciudadano DIEGO MEDINA, y no en el lugar reseñado en el acta de inspección técnica y fijaciones fotográficas No. 6182 del 07 de Marzo de 2015, cursante a los autos..”.

Continuó esbozando que: “…A través de esta diligencia probatoria, también pudo realizarse la reconstrucción de los hechos declarados por la ciudadana YUKELIS YOHANA CHIRINOS CHIRINOS, la cual puede ser influyente en el juicio oral y publico y la decisión que tome el juez al concluir esta fase, siendo pertinente en consecuencia, verificar a través de la reconstrucción de los hechos, en particular, si era posible ver y oír algo bajo las condiciones ambientales, de iluminación, o de distancia entre el sitio del suceso y el lugar donde se encontraba la testigo que afirma vio y oyó lo declarado en el acta de entrevista de fecha 14 de Abril de 2015, rendida por ante la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico, y así con cada testigo que dijo presencio los hechos investigados. Todo ello teniendo por norte de sus actos, tanto del fiscal como del tribunal de control, la obtención de la verdad, fuera cual fuera…”.
Adujo que: “…Pues bien, ciudadanos magistrados, según determina la ley, es el Juez de Control garante del debido proceso y de los principios Constitucionales, es el, quien determinara si realmente el planteamiento o los basamentos tenidos por el Fiscal del Ministerio Publico para no ordenar las practicas de las diligencias, realmente posee un sustento razonable, lógico y legal, pues de no existir una motiva razonable como sucede en el presente caso, puede el juez de Control, declarar la nulidad absoluta del escrito fiscal por violentar el derecho a la defensa, al sustentarse en argumentaciones infundadas o irreales, pues para eso y por eso es el director del proceso. No basta con que exista un escrito fiscal donde se indique que no se realizara la diligencia. Debe el juez de control, valga la redundancia, controlar que la actuación u omisión fiscal no sea arbitraria, y que el planteamiento o motiva para no realizar las diligencias probatorias solicitadas, se ajustan a la verdad, a la lógica y a lo legal...”.

Afirmó que: “…Es cierto que el Fiscal del Ministerio Publico es el director de la investigacion pero el Juez es el director del proceso y esto también tiene una notable diferencia de efectos jurídicos, relevantes para garantizar los derechos y garantías constitucionales del justiciable. Apartado de estas, que en líneas generales son sus funciones, en cambio indica el Tribunal de Control, que esta defensa debió pedir la protección del juez de control ante la negativa de la practica de estas diligencias, antes de la audiencia preliminar, transgrediendo con esta postura, el principio de derecho general según el cual el derecho a la defensa debe prevalecer en todo estado y grado de la causa, restándole sentido a la audiencia preliminar…”.
Precisó que: “…El Juez de Control, debió inadmitir la acusación pues esta no tiene sentido, siendo la fase intermedia la fase filtro del proceso donde el Juez debe velar porque la acusación posea una relación de los fundamentos fácticos y jurídicos en que basa su pretensión de enjuiciamiento. La razón que llevo al Juez del Tribunal de Control a declarar sin lugar la solicitud de la defensa de anular la acusación fiscal por cuanto no fueron practicadas las diligencias propuestas a favor del imputado, fue básicamente porque considero suficientes los motivos que el Ministerio Publico presento para aseverar tal negativa y además que el control judicial debió ser solicitado antes de la audiencia formal preliminar. No obstante el referido Tribunal no considero su importancia ante la posibilidad de que sus resultados tuvieran incidencia en el acto conclusivo) a presentar, por lo (sic) que tal pronunciamiento judicial no debe ser compartido por esta Corte de Apelaciones, ya que dicha negativa vulnero evidentemente el derecho a la defensa del imputado…”.
Aseveró que: “…Cabe preguntarse, ¿Es deber o no del Juez de Control asumir la resolución del asunto, cuando se observe que aun cuando el Ministerio Publico funde las negativas de practicas de diligencias, tal negativa pueda comportar una vulneración grave del derecho a la defensa si se observa, como en el presente caso, que se solicitaron diligencias de investigacion a las cuales se les rechazo, lo que a todas luces evidencia que la presentación del acto conclusivo sin la practica de dichos medios de prueba dejaron en estado de indefensión a los procesados, si se atiende que en el presente caso, como en todo proceso penal, cuando el imputado decide rendir testimonio o declaración desde las fases iniciales del proceso, vale decir, desde la audiencia de presentación, declaración que a tenor de lo dispuesto en el Articulo (sic) 132 del Código Orgánico Procesal Penal en su ultimo aparte, es un medio para su defensa, lo hace para establecer desde el principio la coartada que pretenderá desvirtuar la imputación fiscal, porque como antes se dijo, la imputación es la tesis y la coartada es la antitesis, por lo cual si en esa declaración el imputado tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan y a solicitar la practica de diligencias que considera necesarias, ¿como demuestra entonces los alegatos que rindió ante el Juez de Control, si no es con la practica de tales diligencias?, como desvirtúa el imputado las imputaciones fiscales, si no es mediante la contraprueba?, ¿ esa facultad del Ministerio Publico de dar opinión contraria a la practica de las diligencias, puede devenir al imputado en indefensión?, ¿no establece nuestra Carta Magna en su articulo 49.1 que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales, siendo la defensa inviolable en todo grado de la investigacion y del proceso?, no comporta esta garantía el derecho del imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa?, ¿no ha exhortado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a todos los Jueces de la Republica para que asuman de oficio las actuaciones negligentes de la defensa técnica del procesado cuando esta sea capaz de colocar en estado de indefensión al imputado?, ¿no aplica igual para los casos en que la actividad o inactividad del Ministerio Publico sea la causante de tal agravio o indefensión?, ¿no existe un principio de igualdad de las partes que el Juez debe garantizar durante el proceso y de cuya interpretación deriva que así como el Ministerio Publico tiene el derecho-deber de practicar todas las diligencias tendientes a la comprobación del hecho punible y de quienes son sus autores o participes, también el imputado tiene derecho de que se practiquen las diligencias que tiendan a desvirtuar al Ministerio Publico en sus pretensiones?, y por ultimo, ¿no es este el control material que debe realizar el Juez de Control en la audiencia preliminar antes de decidir aperturar la causa a Juicio Oral y Publico?...”.

Finalizó mencionando que: “…Las respuestas a todas estas interrogantes dan por comprobado que la inactividad del Ministerio Publico durante la fase preparatoria respecto a la negativa de practica de las diligencias solicitadas por la defensa, dejaron en total y absoluto estado de indefensión al procesado de autos, aun cuando si se estableció la necesidad y su pertinencia en la recabación (sic) de tales diligencias. Así pido a la Corte de Apelaciones lo declare…”.

PETITORIO: La profesional del derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, en su condición defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, solicitó, sea admitido el recurso de apelación de autos presentado, y sea tramitado conforme a derecho.
III
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO.

Se evidencia de actas que la Abogada MARIELA DEL CARMEN RIVERA SALÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, procedió a contestar el recurso de apelación de autos interpuesto, bajo los siguientes términos:

Refirió la representante fiscal que: “… Señala la recurrente FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERAN en su escrito de apelación, que se violentó el debido procedo a su defendido con ocasión a la admisión en toda y cada una de sus partes del Escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, NULIDAD SOLICITADA (SC) POR LA DEFENSA PRIVADA EN Audiencia Preliminar celebrada e fecha 19 de Octubre de 2016, decisión esta recurrida por ante el Tribunal de Primera Instancia por vía de apelación ya que la actuación de la Juzgadora a consideración de la recurrente no se encuentra ajustada a derecho, violentando así de manera latente sus derechos…”

Acotó que: “… Asimismo la recurrente FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERAN, manifiesta en su escrito que la Juez convalido errores cometido (sic) por el Ministerio Público sobrevenidos en la fase de investigación acotando que con lo establecido en la norma, estos actos están viciados de nulidad absoluta e igualmente los argumentos esgrimidos por la Defensa (sic) Técnica (sic) en cuanto a la utilidad de las pruebas solicitadas durante la fase de investigación en las cuales alude con ellas se recaban elementos que favorecen a su representado para considerarlo inculpable en el fondo del asunto y lo mismo deben ser ventilados y controvertidos en la fase de Juicio Oral y Público ya que no corresponde al Juez de Control valorar los medios de pruebas ofertados siendo esta la pretensión de la Defensa (sic) en su escrito recursivo a cuestionar la calificación jurídica y hacer referencia a las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales ocurrió el hecho, para que estas sean evaluadas por el Juez de Instancia…”.

Profirió que: “…Como Segunda (sic) Denuncia (sic) alude la Defensa (sic) que el Juez de Control no debió admitir el Escrito (sic) Acusatorio (sic), por ser este el responsable de controlar la Fase (sic) Intermedia (sic) y debe garantizar que se aplique (sic) los principios constitucionales y legales que rigen el debido proceso y en consecuencia no debió validar el Escrito (sic) Acusatorio (sic) que carece de sustento razonable, lógico y legal por cuanto la Fase (sic) de investigación (sic) el Ministerio Público no ordenó la practica de alguna diligencias probatorias que les fueron solicitadas y en consecuencia se violentó el derecho a la defensa…”.

En base a lo anterior aludió que: “… Considera el Ministerio Público que la Defensa (sic) debió solicitar durante la fase de investigación al Tribunal el control judicial si consideró que se vulneraron derechos y garantías constitucionales y procesales no obstante se constató que el Ministerio Público dio oportuna respuesta a la solicitud de la Defensa (sic). En todo caso corresponde al Juez de Control verificar que el Escrito (sic) Acusatorio (sic) cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y de allí resolver la admisibilidad o no de la Acusación (sic) Fiscal, considerando el Ministerio Público que pareciera que la defensa mal interpreta el Artículo (sic) 274 del Código Orgánico Procesal Penal al pretender que el Tribunal acuerde la practica de diligencias que ya recabadas por el Fiscal del Ministerio Público como director de la investigación una actuación diferente por parte del Juez seria un traspaso al límite de las competencias que les han sido asignadas…”.

Señaló que: “… Así las cosas, es preciso acotar que el Tribunal A-quo resolvió sobre la negativa de la sustitución de la medida cautelar por una menos gravosa de privación judicial preventiva de libertad, al considerar que las circunstancias por las cuales fue decretada la privación no habían variado (sic), en ese sentido también existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, que señala que tal decisión no causa gravamen irreparable al acusado, toda vez que dicha medida puede ser revisada tantas veces como quiera el acusado, razón por la cual es improcedente la nulidad solicitada por la defensa, como remedio al supuesto agravio denunciado, ya que esta recurriendo de una decisión que le resulto adversa más no violatoria de un derecho como para anular el acto recurrido, y así solicito sea declarado por la Sala que le corresponda conocer. Igualmente hace necesario (sic) destacar que resulta evidente que se encuentren llenos todos los extremos previstos para mantener las medidas del (sic) Privación Judicial preventiva (sic) de libertad (sic) en contra del acusado de autos…”.

PETITORIO: La Abogada MARIELA DEL CARMEN RIVERA SALÓN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público solicitó, se declare inadmisible el recurso de apelación de autos presentado por la defensa privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, se ratifique la decisión recurrida en cuanto a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae en contra del prenombrado ciudadano por considerarla ajustada en derecho, declarándose igualmente sin lugar el recurso presentado, en caso de que el mismo sea admitido por la sala, siendo conformada en consecuencia la resolución recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, actuando como defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 3C-1195-2016, de fecha 19 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio propuesta por la defensa. Tercero: ORDENÓ, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada inicialmente en contra del encausado de autos. Cuarto: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal. Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS.

Sobre dicho fallo denunció la defensa, la falta de pronunciamiento sobre ciertas diligencias de investigación solicitadas durante la investigación, referidas principalmente a: 1) Informe solicitado a la empresa MOVILNET VENEZUELA, y 2) A la reconstrucción de los hechos investigados, siendo la primera de las nombradas proveídas por el Ministerio Público, pero en aguardo de resultas, y la segunda, negada por considerarla impertinente.
Consideró la defensa que, la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público, no se realizó para alcanzar la verdad material, al constar los hechos y circunstancias que consideró útiles para incriminar al acusado, dejando de lado aquellos que servían para demostrar su inocencia, tales como la solicitud de informes a la empresa de telefonía móvil Movilnet acerca de la relación de mensajes entrantes y salientes al abonado 0426-3018083, de modo tal, que hace nula la acusación presentada, por infringir los artículos 13, 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la conducta que debió asumir el juzgador de control era ordenar fueran recabados las resultas de dicha diligencia probatoria, pues la misma pudiera incidir en la preparación del acto conclusivo fiscal, y en todo caso, darían una perspectiva distinta en la calificación jurídica dada a los hechos.

Denunció la defensa que, en el fallo recurrido se hace una errónea interpretación de los artículos que desarrollan la fase intermedia del proceso penal y facultad de los jueces de ejercer el control de la acusación y así como de los actos de investigación, pretendiendo que la defensa técnica, en un momento procesal anterior a la audiencia preliminar, someta a la consideración y control judicial, las actuaciones de investigación que consideró contrarias a su patrocinado.

Denunció igualmente que, al momento de peticionar la reconstrucción de los hechos como diligencia probatoria, la defensa indicó su necesidad y utilidad, por cuanto lo que se pretendía probar con esta era las circunstancias de modo, tiempo y lugar de ocurrencia de los hechos, los cuales, no se encuentran enteramente claros a la luz de las declaraciones rendidas por los presuntos testigos presénciales y referenciales, sin evidencia científica que las soporte, por lo que la reconstrucción de estos hechos serviría para determinar con mayor precisión si en la presente se está en presencia de un homicidio simple o de un homicidio en riña o culposo, o frente a una legítima defensa o una causa de necesidad, siendo lo ajustado en derecho, anular la acusación fiscal dado que la instancia alegó que el control judicial requerido, debió ser solicitado antes de la audiencia preliminar.

Delimitadas las denuncias formuladas por la defensa pública, y con el fin de emitir un debido pronunciamiento al fondo del escrito recursivo hoy puesto a consideración de esta Alzada, se hace necesario plasmar parte del contenido del fallo impugnado, del cual se desprenden los fundamentos de hecho y de Derecho que tomó en cuenta la Instancia al momento de emitir opinión durante el acto de audiencia preliminar celebrada en el presente asunto en que estimo:

“… (Omisis)… Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, escuchadas la exposiciones de las partes intervinientes en el presente asunto penal y revisada como ha sido la Acusación presentada por lla fisclía Séptima del Ministerio Publico con fundamento en lo establecido en el articulo 308 en concordancia con lo contemplado en los artículos 311, 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede fe a realizar los siguientes pronunciamientos: Luego de haber escuchado las exposiciones de los sujetos procesales relativas a las ratificaciones que hace el Ministerio Publico de su escrito de acto conclusivo donde solicito se admita su escrito acusatorio con todos los órganos de Pruebas ofertados, y sea decretada la apertura a juicio, así como los argumentos de descargo acreditados por la distinguida defensa privada en esta sala de audiencia, estima y valora quien aquí juzga, que de autos emergen suficientes elementos de imputación objetiva que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del acusado ciudadano ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA quien se encuentra involucrado en la presunta comisión en del delito de:-Homicidio Intencional Simple (sic) previsto y sancionado en el artículo 405 del Código penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSE CHIRINOS. Se estima y valora que de acuerdo al acervo probatorio ofertado por el Ministerio Publico, existen elementos de imputación objetiva que evidencian la presunta adecuación conductual del acusado en el tipo penal acreditado por el Ministerio Publico motivo por el cual se admite el escrito acusatorio fiscal de conformidad con lo previsto en el articulo 313 ordinal 2° del texto adjetivo penal, en tal sentido, a criterio de este Tribunal Tercero de Control se ADMITE LA ACUSACION presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia extensión Cabimas en contra del ciudadano ANDRES ELOIS HERMOSO MIRANDA, (…), por estar presuntamente involucrado en la presunta comisión en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 405 del Código penal cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSE CHIRINOS, por evidenciarse que existen suficientes elementos de convicción, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que allí son referidas, dando cumplimiento a los requerimientos formales establecidos en el derecho positivo para su procedencia, de forma puntual a las que alude la defensa, donde se observan las circunstancias claras del iter crimini, teniendo la convicción este órgano subjetivo de que las mismas deben ser dilucidadas en audiencia oral y publico (sic) a través de los principios del debido proceso, como lo constituyen la inmediación, la oralidad, la concentración, publicidad y la contradicción, mediante la aplicación de las reglas que rigen el proceso penal acusatorio y producto de su desarrollo proceder hacer análisis valorativo de las pruebas ofertadas por las partes que son materia exclusiva de la instancia en funciones de juicio, precisando este juzgador que el escrito acusatorio fiscal presenta una descripción clara, precisa y detallada sobre los hechos acreditados por el despacho fiscal, lo cual evidencia el formal cumplimiento de los requerimientos enmarcándose el acto conclusivo acusatorio dentro del derecho positivo así como por los elementos de imputación objetiva que emergen a los autos y que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del acusado, así como la calificación jurídica atribuida a los hechos, lo cual le; atribuye al escrito acusatorio los, fundamentos legales para que esta instancia la admita -conforme a derecho, toda vez que cumplieron las formalidades contenidas en el articulo 308 del texto adjetivo penal. En cuanto a la solicitud de la distinguida defensa quien solicita a la instancia declare la nulidad provisional del escrito acusatorio por cuanto la defensa solicito de conformidad con el articulo 287 del Código Orgánico Procesal Penal en fase de investigación dos diligencias de investigación, para que fueran practicadas''como diligencias de investigación, sobre las cuales, según afirma la defensa privada, el Ministerio Publico no se pronuncio sobre las diligencias solicitadas afectando con esto el derecho del acusado a que se recabe elementos de exculpación necesarias para ejercer su defensa, y que una de ellas es de vital importancia que incide en la calificación jurídica provisional dada a los hechos, ya que la defensa técnica considera que no cursan a los autos elementos probatorios suficientes que sustente la acusación fiscal presentada en los términos de un reproche por la comisión; del delitos de Homicidio Intencional Simple. (Subrayado de la instancia). Estima quien preside la instancia que el pedimento de nulidad provisional solicitado por la distinguida defensa se declaro sin lugar sobre la base y fundamento que ciertamente de actas emerge evidencia objetiva y categórica que demuestra partir de un falso supuesto con el fin ulterior de confundir a la instancia, en el sentido que sobre las dos peticiones realizadas en prima facie de ius investigandum, el despacho fiscal como sujeto acusador legitimado y titular de la acción penal debidamente del marco del derecho positivo en franca tutela al debido proceso así como a la protección derecho (sic) a la defensa del acusado de autos respecto de las solicitudes planteadas puesto que en relación a la prueba técnica de recabar información de la empresa de telefonía celular como lo refiere la defensa en su escrito de descargo pagina cuatro (4) N° 1 donde la defensa, donde (sic) refiere que dicha prueba es vital ya que su resultado podría generar un cambio en la calificación jurídica a un delito culposo a una homicidio (sic) en riña, lo cual esta muy alejado de la realidad, puesto que en su escrito de descargo afirma que tuvo conocimiento que su defendido fue sometido a un acoso y a una serias (sic) reclamaciones por vía de mensajes de textos que le formularon los familiares del hoy difunto exigiendo la aparición y entrega de un revolver. Ante tales circunstancias observa este juzgador que el despacho fiscal ordenó la practica de la diligencia de investigación solicitada oportunamente por la defensa privada siendo ofertada dicha prueba para ser admitida por la instancia y desarrollada en el eventual contradictorio en el estadio procesal de juicio oral y público, ahora bien, el resultado de la prueba técnica ordenada y hoy admitida por la instancia, que evidenciaría los supuestos mensajes de texto enviados y recibidos del equipo móvil sometido a prueba, donde su resultado no ha sido remitida (sic) por la empresa de telefonía celular e incorporada a las actas y que su resultado generaría un cambio en la calificación jurídica, es allí donde descansa el fundamento de la solicitud de nulidad provisional propuesta por la distinguida defensa privada, no obstante ello a opinión de quien preside la instancia ello no constituye motivo y razón suficiente para declarar la nulidad alegada, puesto que la defensa argumentó que dichas diligencias de investigación no fueron acordadas por el despacho fiscal la cual refleja una negación y débil coartada de UN acto diligenciado debidamente por Ministerio Fiscal, solo que el resultado que debe provenir de la empresa (sic) de telefonía celular no la ha evidenciado para ser sido (sic) incorporado a los autos, prueba que a opinión de la instancia, su contenido no puede ser valorado por este juzgador, ya que no puede la instancia hacer ningún correspondiente análisis valorativo de los órganos de pruebas ofertados, lo cual refleja la existencia de una restricción legal que solo es de la competencia del juez o jueza de juicio y no le es dado al juez en funciones de control, lo que significa que el resultado puede ser agregado a las actas sin declaratoria de nulidad, aunado a ello si así (sic) fuese necesario la defensa refiere que se trata de una prueba determinante y vital que produciría un cambio de calificación a un tipo penal culposo, no obstante observa este juzgador (sic) que el occiso presenta una herida por arma de fuego tipo escopeta que le produce la muerte, siendo confirmado por testigos presénciales que deben ir al debate oral y público, siendo precisado así mismo que la defensa privada se refiere a un revolver y el arma con el que le produjeron la muerte al occiso fue con un arma de fuego tipo escopeta y no con un revolver, hecho circunstancial que debe ser objeto del debate oral y publico, y no en esta instancia, que solo busca es mantener el cumplimiento de las formalidades propias del proceso en plena garantía a los derechos y garantías del proceso penal sin ir al fondo del thema decidendum, lo cual pretende infructuosamente la defensa. En cuanto al otro falso supuesto esgrimido por la defensa privada, donde alega que el despacho fiscal no se pronuncio y omitió la solicitud de practica de diligencia de investigación impulsada como prueba anticipada de reconstrucción de los hechos, ante esta afirmación de la defensa estima este juzgador que a los autos existe evidencia categórica de que el Ministerio fiscal dio formal y oportuno pronunciamiento como lo establece la norma del articulo 287 del texto adjetivo penal, cuando se pronunció sobre la (…) diligencia de investigación propuesta, siendo convalidada dicha negativa por la defensa al no elevar a la instancia sobre dicha negativa fiscal y no continuar insistiendo en su practica' lo cual a modo de ver de este juzgador no se han lesionado y violado los derechos constitucionales y procesales que afecten el derecho a la defensa como para decretar la nulidad provisional solicitada, motivaciones expuestas por esta instancia para declarar sin lugar la solicitud de la defensa privada y cumplir con los fines del proceso penal como lo establece el articulo 257 del texto brogramdtico constitucional. Sobre la base legislativa contenida en el articulo 313 ordinal 5° del texto adjetivo penal, la instancia declara con lugar en derecho darle continuidad procesal a la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano ANDRES ELOI HERMOSO MIRANDA, por cuanto de los autos se evidencia que los MOTIVOS Y CIRCUNSTANCIAS APRECIADAS por la instancia en el acto de imputación formal no han variado en el curso del proceso estás se han mantenido, en el sentido que se esta en presencia de la presunta comisión de un tipo penal de elevada entidad como lo constituye el delito de Homicidio intencional, que se adecua dentro de las excepciones contenidas en el articulo 44 del texto programático constitucional, que a los sujetos de derecho a quienes se les tramite asunto (sic) penal por delitos de alta entidad no procede el juzgamiento en libertad y sea la privación de libertad la que, como instrumentos y mecanismo legal, garantice la presencia del acusado al proceso y cumplir con sus finalidades. De conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia luego de haber admitidos el escrito acusatorio fiscal, admite todos los órganos de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico, lo que refleja que se niega la solicitud de la defensa privada en que no se admitan las referidas en su petición, así como todos los órganos de prueba (…) por la defensas privadas de autos, por cuanto estas están siendo útiles, necesarias y pertinentes, (sic), así como podrá la defensa bajo el principio de comunidad de las-pruebas hacer suyas las ofertadas por el Ministerio fiscal, para que dichas pruebas sean desarrollados en el escenario del juicio oral y publico correspondiente, haciéndose la aclaratoria por vía de negativa de solicitud de la defensa sobre unas pruebas ofertadas por el despacho fiscal, estas se admiten en su totalidad para ser desarrolladas en el juicio oral y publico que pudiese aperturarse y que sea en el escenario procesal oral y publico sean desarrolladas bajo los principios del proceso penal, como por la inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y procesar objetivamente el análisis de cada órgano de prueba, puesto que a modo de ver de este juzgador la solicitud de la defensa se niega por contraria a derecho. Y ASI SE DECIDE… (Omisis)…” (Destacado de la Sala).
Destacados como han sido, los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora de Control, para motivar su decisión, considera prudente este Tribunal Colegiado efectuar las siguientes consideraciones:

Tal como consagra la normativa legal prevista en el Libro Segundo “Del Procedimiento Ordinario”, Título I “Fase Preparatoria”, Capítulo I “Normas Generales” del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la fase preparatoria del proceso penal venezolano tiene como propósito la preparación de éste, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de elementos de convicción suficientes para el esclarecimiento de los hechos que favorezcan o inculpen al individuo imputado. (Artículo 262 ejusdem). Así se tiene que la intención de la fase intermedia es alcanzar la depuración o purificación del procedimiento, comunicar al imputado o imputada sobre las acusación presentada en su contra y el ejercicio jurisdiccional del control formal y material de la acusación formulada por el Ministerio Público.

Así las cosas, esta Sala puntualiza que todas las partes en el proceso Penal, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el derecho a probar, lesiona el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso. En tal sentido el derecho a probar tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio. En este sentido el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias paras el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan” (subrayado de esta sala).

De la norma antes citada, se colige que el Ministerio Público se encuentra facultado con el poder coercitivo del Estado Venezolano, a dirigir la investigación penal y practicar las pesquisas útiles necesarias y pertinentes para lograr el fin último de ésta etapa y lo mismo ocurrirá con aquellas diligencias que soliciten los sujetos con interés en el proceso, vale decir, el imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, quienes poseen la facultad de proponer aquellas diligencias, que permitan el esclarecimiento de los hechos, tendentes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, infiriéndose que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, sino a la proposición de la misma, y sobre ello debe pronunciarse el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así lo contempla el artículo 287 del texto adjetivo Penal.

Conforme a lo anterior, el derecho a proponer diligencias, será vulnerado, en caso de que el Ministerio Público, no emita oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes presentadas por la defensa, no ordene la practica de las pesquisas solicitadas, cuando no se establezcan las razones por las cuales no se de trámite de alguna diligencia solicitada, y cuando el representante del Ministerio Público, haya admitido dicha diligencia requerida y no le de curso a la misma, vulnerándose con ello el derecho a la defensa, contemplado en la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, como corolario de todo lo aquí explanado, conviene traer a colación sentencia No. 1661, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se observa lo siguiente:

“…Omissis

Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De seguidas, estiman propicio destacar estos Jurisdicentes que tal como lo señala el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal;

“EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.
La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto”.

Así se tiene que la duración de la fase de investigación penal es de ocho (8) meses, por lo cual culminado dicho lapso, la parte imputada o la víctima podrán requerir se le fije un lapso prudencial al Ministerio Público con el fin de que sea presentado el acto conclusivo al cual haya lugar en Derecho, con la excepción de que si el investigado se encuentra privado preventivamente de su libertad, el lapso se reduce a cuarenta y cinco (45) días para que la Vindicta Pública presente el acto correspondiente (tercer aparte del artículo 236 del ejusdem).

En este orden, cobra vigencia lo que la Dra. Magaly Vázquez González, ha establecido en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, contenida en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal: “los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes” (Pp. 361). Continua refiriendo la autora, que sobre la base de dichos actos se acordará o no la apertura de la fase de juicio, considerando que en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ejercidos por las partes. La referida autora sostiene el criterio que estos actos de investigación “introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento publico” (Pp. 361).

En definitiva la autora clasifica estos actos como los practicados por los órganos de persecución penal y los actos de la defensa, cuya finalidad es la “preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa”.
Así las cosas, se tiene que la interposición del acto conclusivo que considere pertinente el Ministerio Público, en el caso de autos, el escrito de acusación fiscal, pone fin a la fase de primigenia del proceso o de investigación, mediante la exposición circunstanciada de los hechos que a juicio de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, ocurrieron en el caso que le ocupe, así como el planteamiento de la acción o grado de participación del acusado y la precalificación jurídica que se encuentre acorde con los hechos narrados y el cual da inicio a la etapa intermedia del mismo, tras la pauta de una audiencia oral en la cual se celebre la audiencia preliminar.
Por su parte, estiman preciso estos Juzgadores, hacer alusión a la sentencia No. 167, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, en fecha 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:
“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden y dirección, cabe agregar el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia No. 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…)
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Así las cosas en armonía con los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente referidos, esta Corte de Apelaciones considera que en el supuesto caso que haya concluido la fase de investigación, lo cual imposibilitaría incorporar elementos de convicción; en virtud de regirnos por el principio de libertad de prueba, no existiría impedimento para que el accionante como un adecuado ejercicio al derecho a la defensa solicite la práctica de la diligencia probatoria dentro del lapso que establece la ley para presentar su escrito de promoción de pruebas, vale decir cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 311 de la Norma Adjetiva Penal, ello por cuanto según lo dispone el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal venezolano se encuentra consagrada la libertad de prueba, según lo cual “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Aunado a lo anteriormente planteado, es preciso determinar la noción del control que se debe ejercer al escrito de acusación que presente la Vindicta Pública y así se tiene la opinión del Jurista Jorge E. Vazquez Rossi, quien en su obra “Derecho Procesal Penal” Tomo II – El Proceso Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina; plantea lo siguiente:

“…El control de la acusación es previsto dentro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica señalando que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundamentar la acusación, requerirá por escrito la apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional competente (art. 263); acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que haya reunido y podrá efectuar un planteo imputativo alternativo....”.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, y en atención a las denuncias planteadas por la defensa privada, esta Sala corrobora, de los folios ochenta y seis (86) al ochenta y ocho (88) de la pieza principal, escrito presentado en fecha 15 de septiembre de 2015, suscrito por la Profesional del derecho FRANCHIN PALENCIA, en su condición de defensor del ciudadano del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, dirigido a los representantes de la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el cual solicitó se acordara oficiar a la empresa de telefonía Movilnet, S.A., con la intención de que la misma aportara lo siguiente: 1) A que persona se encuentra asignado en número telefónico 0426-3018083. 2) La relación detallada de mensajes de textos entrantes y salientes del mencionado número telefónico comprendidos en las fechas 07 de marzo de 2015 al 31 de marzo de 2015, y 3) La relación de llamadas entrantes y salientes de la línea telefónica 0426-3018083, en el periodo comprendido entre el día 07 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015.
Cabe agregar que corre inserto al folio noventa (90), de la causa principal, auto elaborado por los representantes de la fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el cual acuerda las diligencias identificadas con el No. 1°, 2° y 3° requeridas por la defensa técnica indicando: “…En lo que refiere a los particulares 1°, 2° y 3°, consistente en oficiar a las (sic) empresa telefónica MOVILNET, con la finalidad de determinar a que persona esta asignada el número telefónico 0426-3018083, relación detallada de mensajes de texto entrantes y salientes del referido abonado telefónico entre el 07/03/2015, al 31/03/2015, ambas fechas inclusive, con reflejo de su emisor y receptor, así mismo como relación de Híadas entrantes y salientes, se acuerda con lugar dicha diligencia y se ordena oficiar en los términos solicitados a las referidas sociedades mercantiles de telefonía celular”.

Se desprende del folio noventa y uno (91) de la pieza principal, oficio signado bajo el No. 24-F7-1409-2015, emitido por la representante de la fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sede Cabimas, dirigido al Supervisor de Seguridad, Región Occidental Dr. Seguridad y Fraude de Telefonía (Movilnet), a los fines de que dicha empresa remitiera la información requerida por ese despacho fiscal, las que claramente tiene como propósito recabar lo las diligencias acordadas a la defensa técnica del hoy acusado.
En este mismo sentido, en relación a la reconstrucción de hechos a la que hace alusión la parte apelante, se deja constancia de lo siguiente: ciertamente de los folios noventa y dos (92) y noventa y tres (93) de la pieza principal, corre inserto escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2015, suscrito por el Profesional del derecho FRANCHIN PALENCIA, en su condición de defensor del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, dirigido a los representantes de la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el cual solicitó la práctica de una reconstrucción de los hechos en el presente asunto, con el objeto de confrontar la verdad de los testimonios colectados con los restantes medios probatorios traídos al proceso, considerando su pertinencia, utilidad y necesidad, pues con la misma, se pretende probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se suscitaron los hechos objeto del actual asunto penal, los cuales desde su punto de vista, no se encuentran esclarecidos, no contando con una evidencia científica que las soporte, pudiendo incidir tal situación en un cambio en la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. Explicando que a través de esta diligencia podría realizarse la reconstrucción de los hechos declarados por la ciudadana YUKELIS YOHANA CHIRINOS CHIRINOS, siendo relevante en un futuro juicio oral y público.

Según se ha visto, corre inserto al folio noventa y cinco (95), de la causa principal, auto elaborado por los representantes de la fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Cabimas, en el cual niega la recocontrucción de hechos, solicitada por la defensa privada, por estimar que la misma no tiene en el actual momento, el carácter de prueba y/o prueba anticipada, conforme a lo previsto en el artículo 186 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que: “… no se observan de las actas, obstáculos o elementos difíciles de superar o reproducir en la fase de juicio en caso de presentarse un acto conclusivo de la acusación, y a criterio de quien suscribe dicha experticia o medio de prueba de acuerdo al principio de inmediación y percepción de un hecho mediante su reproducción, es factible y pertinente que se lleve a efecto en la fase de juicio a petición de las partes…”. Considerando necesaria la vindicta pública, la practica de una experticia de trayectoria balística, en el sitio del suceso, con la finalidad de lograr la fijación fotográfica y planimetría de la trayectoria de los proyectiles balísticos, por lo que ordenó mediante oficio No. 24-F7-1455-2015, de fecha 24 de septiembre de 2015, oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizar dicha diligencia, ordenando igualmente la practica de una inspección técnica del sitio de suceso con fijación fotográfica, acordando oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para recabar dichas diligencias.

De lo anterior evidentemente se colige que el Ministerio Público, contrario a lo alegado por la parte recurrente dio cabal cumplimiento a las funciones que le son conferidas a través del texto Adjetivo Penal, pues se avocó a la realización de todas aquellas diligencias investigativas tendentes al mejor esclarecimiento de los hechos, practicando aquellas que exculpen al acusado de autos, pues, declaró con lugar las diligencias solicitadas por la defensa, que consideró útiles, necesarias y pertinentes, negando aquellas que estimó no aportaban resultados novedosos al proceso.

Es importante reiterar que los representantes fiscales en pleno ejercicio de sus facultades, en el caso bajo estudio, cumplieron con su rol investigativo como parte de buena fe, efectuando aquellas pesquisas de investigación tendentes a recabar los elementos que permitieran acreditar si verdaderamente el hoy acusado es responsable de los hechos por los cuales está siendo acusado, así como los elementos que permitan exculparlo, realizando una investigación ardua y conforme al ordenamiento jurídico, etapa en la que además la defensa técnica tuvo la oportunidad de solicitar aquellas diligencias que consideraba útiles y pertinentes, destinadas a desvirtuar las imputaciones formuladas en contra de su representado, con el fin de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.

En el orden de ideas anteriores, y en atención a la primera diligencia investigativa solicitada por la defensa, referida a la información requerida a la empresa de telefonía Movilnet S.A., se comprueba que aun y cuando dicha diligencia fue acordada por el titular de la acción penal, quien ofició y comisionó para la práctica de la misma a la compañía Movilnet, S.A, dicha representación fiscal, hasta la presente fecha no ha logrado recabar y/o asegurar que la compaña telefónica de cumplimiento a su mandato, sin embargo, se corrobora igualmente que la vindicta pública dio cumpliendo al deber que le confiere la ley, en relación a sus principales atribuciones de dirigir su actividad investigativa en la búsqueda de la verdad, lo cual comporta que la investigación arroje como resultado no solo aquello que incrimine al imputado, sino también todo aquello que lo exculpe, por tal motivo es que tanto el imputado como su defensa tienen la facultad de solicitar todas aquellas diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se formulen en contra de un individuo, (artículos 127 y 287 del texto adjetivo Penal).

En este sentido, efectivamente, al momento de la celebración de la audiencia preliminar el Ministerio Público no contaba con las resultas de la prueba solicitada a la empresa de telefonía Movilnet, S.A., situación que originó la solicitud de nulidad del escrito acusatorio por parte de la defensa técnica del ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, a lo cual el juzgador de instancia indicó: “… (Omisis)… estima quien preside la instancia que el pedimento de nulidad provisional solicitado por la distinguida defensa se declaro sin lugar sobre la base y fundamento que ciertamente de actas emerge evidencia objetiva y categórica que demuestra partir de un falso supuesto con el fin ulterior de confundir a la instancia, en el sentido que sobre las dos peticiones realizadas en prima facie de ius investigandum, el despacho fiscal como sujeto acusador legitimado y titular de la acción penal debidamente del marco del derecho positivo en franca tutela al debido proceso asó como a la protección derecho (sic) a la defensa del acusado de autos respecto de las solicitudes planteadas puesto que en relación a la prueba técnica de recabar información de la empresa de telefonía celular como lo refiere la defensa en su escrito de descargo pagina cuatro (4) N° 1 donde la defensa, donde (sic) refiere que dicha prueba es vital ya que su resultado podría generar un cambio en la calificación jurídica (…), Ante tales circunstancias observa este juzgador que el despacho fiscal ordenó la practica de la diligencia de investigación solicitada oportunamente por la defensa privada siendo ofertada dicha prueba para ser admitida por la instancia y desarrollada en el eventual contradictorio en el estadio procesal de juicio oral y público, ahora bien, el resultado de la prueba técnica ordenada y hoy admitida por la instancia, que evidenciaría los supuestos mensajes de texto enviados y recibidos del equipo móvil sometido a prueba, donde su resultado no ha sido remitida (sic) por la empresa de telefonía celular e incorporada a las actas y que su resultado generaría un cambio en la calificación jurídica, es allí donde descansa en fundamento de la solicitud de nulidad provisional propuesta por la distinguida defensa privada, (…) lo que significa que el resultado puede ser agregado a las actas sin declaratoria de nulidad … (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

De lo anterior se colige que, tanto el Ministerio Público como el Juzgador perteneciente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, garantizaron en todo momento los derechos Constitucionales que le asisten al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, considerando que dicho medio probatorio puede ser recabados antes de dar inicio al juicio oral y público, debiendo la mismas ser valorada y tomada en cuenta por el Juzgador de Juicio, dado que dicho documento puede servirle al Jurisdicente en un futuro Juicio, para formarse el criterio de que el acusado de autos tiene o no responsabilidad penal en los hechos que se les fueron imputados, garantizando en todo caso con su actuar el derecho a la defensa y a la libertad probatoria, que le asiste al mismo, quien debe en todo caso ejecutar las medidas o diligencias necesarias tendentes a la obtención del resultado de la práctica de tal diligencia investigativa, con el objeto de ser incorporada, controvertida, valorada y debatida por las partes, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa, debido proceso e igualdad de las partes, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se observa claramente, en atención a la diligencia referida a la reconstrucción de los hechos solicitada por la defensa, que la misma fue negada por el Ministerio Público, por los motivos previamente plasmados en el contenido de la presente decisión, debiendo esta Sala aclararle a la defensa privada, que tal negativa de ninguna manera constituye una lesión a los derechos que le asisten al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, pues el mismo artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que tanto el imputado, como las personas que hayan intervenido en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, teniendo la potestad la representación fiscal de realizar aquellas que considere pertinentes, útiles y necesarias, dejando constancia de su opinión contraria, por lo que evidentemente no esta en la obligación de llevar a cabo aquellas que estime no aporten algún indicio al proceso.

Con respecto a tal premisa, se desprende del recurso de apelación de autos presentado, que la defensa pretende que el Juzgador de instancia ejerciera el Control Judicial sobre dicha diligencia de investigación, el cual debió ser ejercido con anterioridad a la realización de la audiencia preliminar, al momento de que la misma fue negada por el Ministerio Público, si pretendía ejercer sobre el mismo (Control Judicial) algún recurso; sin embargo se deja constancia que dicho Control Judicial, dada las atribuciones que le son conferidas a la Juzgadora de instancia, es de obligatorio cumplimiento ejercerlo, como en efecto lo hizo a lo largo de proceso penal en curso, ello en atención al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que especialmente en la fase preparatoria del proceso el Juez debe procurarlo, observándose en el caso bajo estudio, que la defensa convalidó la actuación fiscal en cuanto a la negativa de la diligencia solicitada (reconstrucción de hechos), siendo ésta quien debía impulsar su actuación a través de los mecanismos establecidos en la ley, por lo que no le puede atribuir su apatía al Tribunal de origen.

Así las cosas, comparten quienes aquí suscriben, lo decidido por el Ministerio Público y por el Juzgador de instancia, pues evidentemente dicha diligencia (Reconstrucción de Hechos), por su naturaleza no se visualiza como una prueba anticipada, dado que no se considera como un acto irreproducible o definitivo, conforme lo prescribe el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que podría ser requerida por las partes o por el Juez, incluso en la fase de juicio oral y público, si se considera apropiado su realización, situación por la cual coligen en afirmar estos Juzgadores que al ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, no le fueron lesionados derechos o garantías Constitucionales algunos, verificándose de todos y cada uno de los folios que conforman la presente causa, que el Ministerio Público, se avocó a la practica de todas las diligencias de investigación que sirvieran de inculpación o exculpación del acusado en los hechos que se le imputan, motivo por el cual no le asiste la razón a la defensa en sus motivos de denuncias, observándose que contrario a lo referido por el apelante se garantizaron los derechos que le asisten al acusado, situación por la que no procede la nulidad solicitada, debiendo declararse en consecuencia, SIN LUGAR los presentes particulares de denuncia formulados por la defensa privada. Y así se decide.

Finalmente es necesario señalar que, del análisis minucioso realizado a la decisión recurrida y a las actas que conforman las actuaciones relacionadas con el asunto sometido a consideración de este Cuerpo Colegiado, puede evidenciar que contrario a lo referido por la apelante, el Juez a quo, al momento de dictar la decisión recurrida motivó adecuadamente su pronunciamiento, otorgando respuestas a los planteamientos alegados por las partes, admitiendo en primer lugar el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, previa verificación y cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo el control formal y material que debe ejercerse sobre la acusación fiscal, admitiendo las pruebas promovidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, así como las pruebas solicitadas por la defensa técnica, garantizando de esta manera el derecho a la defensa del cual goza el hoy acusado, dictando el correspondiente auto de apertura a juicio, el cual contiene la resolución motivada y fundada en derecho de lo debatido en la audiencia preliminar, por lo que mal puede afirmar el recurrente que el ciudadano ANDRÉS ELOIS HERMOSO MIRANDA, se encuentra en un estado de indefensión, precisando quienes aquí deciden que el Ministerio Público estableció de manera precisa, determinada, y circunstanciada el hecho punible que se atribuye a dicho ciudadano, hechos que son descritos en el capítulo segundo de la referida acusación fiscal, inserta del folio noventa y nueve (99) al ciento siete (107) de la pieza principal, dando cumplimiento al segundo requisito estipulado en el artículo 308 del texto adjetivo Penal, motivo por los cuales dicho punto de impugnación debe ser declarado por esta Sala, SIN LUGAR. Y así se decide.

Así las cosas, por todos los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 83.660, actuando como defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623, y consecuencialmente se debe CONFIRMAR, la decisión No. 3C-1195-2016, de fecha 19 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio propuesta por la defensa. Tercero: ORDENÓ, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada inicialmente en contra del encausado de autos. Cuarto: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal. Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, debiendo en todo caso, ORDENARSE, al Juzgado de Juicio que por distribución corresponda conocer, que en el juicio a celebrarse, se recabe las resultas de la información requerida por el Ministerio Público a la empresa de telefonía Movilnet, S.A., con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral y público, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho FRANCIA MAIRENYS PALENCIA TERÁN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 83.660, actuando como defensora privada del ciudadano ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.430.623.

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 3C-1195-2016, de fecha 19 de Octubre 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: ADMITIR el escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra del acusado antes mencionado por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal. Segundo: Sin lugar, la solicitud de nulidad del escrito acusatorio propuesta por la defensa. Tercero: ORDENÓ, mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada inicialmente en contra del encausado de autos. Cuarto: ADMITIÓ la totalidad de los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público, así como la comunidad de las pruebas solicitadas por la defensa, conforme lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° de la Ley Adjetiva Penal. Quinto: ORDENÓ el auto de apertura a Juicio en el presente asunto penal, contra del acusado ANDRÉS ELOI HERMOSO MIRANDA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JONATHAN JOSÉ CHIRINOS.

TERCERO: Se ORDENA, al Juzgado de Juicio que por distribución corresponda conocer, que en el juicio a celebrarse, se recabe las resultas de la información requerida por el Ministerio Público a la empresa de telefonía Movilnet, S.A., con el objeto de ser controlada por las partes en el contradictorio del juicio oral y público, atendiendo con ello a la garantía de derecho a la defensa y debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase el cuaderno de y la causa principal al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ.
Presidente de la Sala
Ponente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 071-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ