TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 6C-30113-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000118

DECISIÓN Nº- 068-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho KARINA MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 161.182, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, titular de la cédula de identidad No. V-19.306.813; contra la decisión No. 40-17, dictada en fecha 17.01.2017, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra el imputado de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 17.02.2017, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. Nola Gómez Ramírez; no obstante, por cuanto la referida Jueza Profesional se encuentra bajo reposo médico, por presentar quebrantos de salud, fue designada en su lugar la Jueza Profesional Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21.02.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La profesional del derecho KARINA MENDEZ, quien actúa en su condición de defensora privada del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, plenamente identificado en auto, interpuso recurso de apelación, contra la decisión No. 40-17, dictada en fecha 17.01.2017, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el recurrente haciendo un análisis a los hechos de marras, así como de los argumentos depuestos por la defensa en el acto de presentación de imputados y los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la Jueza de la causa en el acto de presentación de imputados, para después establecer, que: “…el extracto señalado en negrillas y subrayado como Resaltado Propio, no se corresponde con las actas contenidas en la causa 6C-30113-17, por lo cual se pregunta esta accionante, ¿FUERON ESTOS ELEMENTOS INCONGRUENTES (ARRIBA RESALTADOS) CON EL ASUNTO QUE NOS OCUPA, LOS TENIDOS EN CUENTA POR LA JUEZ A QUO, PARA CONSIDERAR LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA A LA LIBERTAD QUE DECRETA, QUE A TRAVÉS DE LA PRESENTE ACCIÓN SE RECURRE?...”.

Continuó afirmando, que: “…de la simple lectura de las actas que conforman la causa 6C-30113-17, se puede verificar que NO EXISTE documento alguno que proporcione un elemento con certeza de prueba, que dé cuenta de las características que presenta el material incautado, tales como: tipo, análisis químico, análisis metalúrgico, fijación fotográfica, procedencia o adscripción a órgano o empresa del estado que se supone fue despojado, MAS ALLÁ DE LA OPINIÓN EMPÍRICA OBTENIDA DE LA MERA OBSERVACIÓN , DETERMINADA POR LA APRESIACION SUBJETIVA aportada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona N°11, Destacamento No.112, Cuarta Compañía…”.

Agregó, que: “…los representantes fiscales a la hora de poner a disposición del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control al ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, imputado suficientemente identificado en actas, no hacen mención expresa de la actividad judicíable, presuntamente desarrollada por este, en la ocurrencia del delito que imputan, dejando de lado lo expresado por los funcionarios actuantes de autos y alejándose así de los requerimientos contenidos en la norma del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala como fundamentos de procedencia para la imposición de la Medida Privativa de Libertad que solicita…”.

Prosiguió indicando, que: “…La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los derechos garantías civiles de los ciudadanos, especialmente los contempladas los artículos 43, 44, 45, 46,47, 48 y 49, y fundamentalmente para el presente proceso penal, los artículos 44 y 49, en el cuales se establecen la inviolabilidad de la libertad y el derecho a la defensa y el debido proceso. Dichos principios se encuentran claramente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 8 y 9, que establecen la Presunción de inocencia y la Afirmación de la Libertad. Así pues, a pesar de algunas incoherencias y vacíos, nuestro código adjetivo penal, asienta el Principio según el cual se tiene derecho a ser Juzgado en Libertad como regla general, por la lógica del proceso y por la presunción de inocencia, de manera que el Juez sólo debe decretar la prisión preventiva cuando ello es indispensable a los fines de la realización de la justicia, para que ésta no se frustre, ni tampoco las justas exigencias de la comunidad, en el caso de que se evidencie el peligro de fuga o se obstaculice la búsqueda de la verdad por parte del Imputado en libertad (…) Pero cuando esos fines o exigencias del enjuiciamiento Penal Público por excelencia, se pueden cumplir con el imputado en libertad, se impone otras medidas y restricciones que aspiran a garantizar la buena y correcta marcha del proceso. Por eso los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados convirtiendo en regla la privación preventiva de libertad para continuar respondiendo a la mentalidad represiva de muchos de nuestros Jueces y Fiscales. Pero, igualmente, debe formularse una advertencia para que la amplitud o discrecionalidad de los Tribunales de Control en esta materia no se presten a prácticas abusivas o a la instauración de mecanismo que, en definitiva, propicien la impunidad por los hechos más graves y sólo garanticen le presencia en el juicio y en las cárceles de los que no tienen la posibilidad económica de negociar su libertad…”.

Esgrimió, que: “…En la esfera penal se dice que ampara a toda persona acusada de un delito, mientras no se pruebe la ejecución, complicidad o participación en el mismo. El principio de inocencia a favor del imputado, permite que "toda persona inculpada de la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad", esto se encuentra establecido es el artículo 8o, numeral 2° de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, pronunciada el 10 de diciembre de 1948, considera como una de las garantías ciudadanas, y de los derechos del hombre que deben ser protegidos por un régimen de Derecho y toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley. Este principio parte del supuesto de que todos los hombres son buenos de por sí y que siempre actúan de buena fe. Por lo tanto para sancionarlo y tenerlos como malo es necesario que se les haya juzgado encontrándolos responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente ejecutoriada que declare la responsabilidad penal de una persona debe considerársele inocente. Así pues, el termino presunción se entiende como verdad interina que se identifica con conjetura. Presumir es tomar antes o asumir previamente que algo es de determinada manera pero provisionalmente…”.

También adujo, que: “…se ha logrado verificar un grave vicio de falta de motivación, al no bastarse a sí misma la sentencia interlocutoria que resolvió sobre la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, titular de la cédula de identidad N° V-19.306.813, impidiéndole a esta recurrente verificar cuáles fueron las circunstancias que hicieron presumir el grave riesgo de que los Imputados se sustraigan del proceso u obstaculicen algún acto de la investigación o del proceso, conforme a las exigencias del legislador en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Esta situación merece ser evaluada, visto que el pronunciamiento que se recurre fue dictado con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, de cuyos pronunciamientos que dictó el Tribunal de Control conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el de haber decretado la señalada medida privativa de libertad contra los imputados, ordenando además la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, no obstante ese pronunciamiento que resolvió sobre la necesidad de asegurarlos al proceso a través de una medida de coerción personal, como la que se dictó en sus contras…”.

En relación a la petición del Ministerio Público advirtió, que: “…el Tribunal de Instancia escuchando el requerimiento planteado, acuerda sin más fundamento o motivación Con Lugar lo solicitado. En este punto debe señalarse, lo que han establecido los Tribunales de Alzada en innumerables decisiones, donde el legislador le impone a los Jueces la debida fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, so pena de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando el mismo Código dispone que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada (…) al referirse el legislador a las sentencias o autos fundados, dispone que previa conclusión del Jurisdicente para resolver un asunto genérico o un punto particular, debe exponer en forma discriminada las razones de hecho y de derecho que lo indujeron a pronunciarse en tales términos y tal concepción se equipara a la motivación del fallo, siendo que el referido principio tiene fundamento lógico y radica en que la sentencia o el auto, como viva expresión de la jurisdicción, debe contener en su cuerpo las inspiraciones de carácter fáctico-legal que dan lugar a ella, estando encaminado todo este mecanismo a hacer saber a los justiciables las razones que movieron al órgano subjetivo del Tribunal a pronunciarse en un sentido determinado, lo cual servirá en lo sucesivo de manera potencial, como instrumento detractor de ese mismo fallo, a través de los medios recursivos, por lo que, la consecuencia directa de la inmotivación de una decisión, por mandato legal, es la Nulidad Absoluta..…”.

Apuntó, que: “(…) los administradores de Justicia están en la obligación de describir prolijamente los principios que sirven de base a cada uno de los pronunciamientos de dictan en el ejercicio de sus funciones, ya que han sido prolijas las doctrinas jurisprudenciales que en cuanto a la motivación de las decisiones ha producido (…) Este Principio refuerza el principio de la libertad personal consagrado en el artículo 44 de la Constitución Nacional, que establece "La libertad personal es inviolable,,..", es decir, la libertad es la regla, atribuyendo carácter excepcional a la prisión preventiva y, con ello se da cumplimiento también a compromisos asumidos en este sentido por la República; sólo excepcionalmente la privación de la libertad o su restitución puede ordenarse por autoridad competente y dentro del marco legal respectivo (…) Este Enunciado legal es de vital importancia, por cuanto es el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, establece la legalidad del Régimen de restricción de libertad y de privación de la misma…”
Refirió, que: “…Todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de esta norma en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, razón que concederá derecho para imponer recurso de apelación o el constitucional que proceda. Este artículo tiene remisión o conexión con los artículos 105, 229 y 233 del mismo código. Su fundamento constitucional expreso, como se dijo, se encuentra en el artículo 44.1 en su última parte («... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso»...); en otra orientación pero dentro de este marco, se consigue el articulo XXV primer aparte (Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes.) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) y los artículos 7.2 (nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas) 7.3 («Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios») de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969), debido a que en nuestro criterio una privación de libertad no ceñida a las disposiciones estrictas de este código es una detención o privación de libertad arbitraria; en el mismo sentido el articulo 9.1 («.., nadie puede ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la Ley y con los arreglos al procedimiento establecido en esta»...) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, diciembre de 1966).”
Agregó, que: “…la privación de libertad no era necesaria para asegurar la participación del imputado en el proceso, ya que su dirección se encuentra evidenciada en autos, así como su número de cédula. Es preciso, para determinar que existe otra vía menos gravosa para el Imputado, y por ende acorde con el mandato Constitucional examinaremos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Manifestó, que: “…en el Código Orgánico Procesal Penal, la privación de libertad durante el proceso, sólo tendrá lugar cuando exista riesgo de fuga del imputado, de obstaculización del proceso o se trate de delitos infraganti, es decir, únicamente ante el temor de que va a evadirse de la acción de la justicia, ante la sospecha fundada de que se intentaría la destrucción, de los vestigios o se induciría a los testigos o coautores a realizar una falsa declaración, o a atemorizarlos, amenazándolos a ellos o a sus familiares si declaran en juicio en su contra, o a sustraerse a su obligación de testimoniar, y en delitos flagrantes puede decretarse la detención preventiva…”.
Esbozó, que: “…la privación judicial preventiva de libertad del imputado, que solo procederá a solicitud del fiscal, hecha ante el juez de control que la decretará siempre que con la solicitud acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Cuando el imputado sea aprendido deberá ser puesto a la orden del juez de control, quien luego de oírlo, deberá decidir sobre su libertad, a menos que el fiscal solicite la privación preventiva de libertad (…) Para ello deben existir fundados elementos de convicción contra el imputado de ser autor, coautor o participe en la comisión del hecho punible. Este es uno de los derechos que con más celo protegen las distintas constituciones modernas, desde la Revolución Francesa, La Constitución Venezolana establece un marcado respeto a la libertad personal, pero también consagra excepciones, en las cuales ese derecho constitucional le puede ser restringidos, limitado o suprimido, según sea la norma de la Ley que se aplique; pudiendo ser medida cautelar o detentivas, fianza, caución, vigilancia de la autoridad, entre otras…”.
Indicó, que: “…decretar la privación de libertad del imputado si se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, estos son concurrentes, de manera que, si faltara alguno, el juez no podrá decretar la privación de libertad. Obsérvese el carácter de inoperatividad de la disposición: dados los tres supuestos, el juez está en la obligación de decretar privación de libertad, sin que le esté permitido aplicar una u otras medidas cautelares de diferente naturaleza. El Juez se limitara a oír la opinión del Ministerio Público, es decir, la considerará pero no será vinculante con respecto a la decisión que tome posteriormente…”.
Narró, que: “…Para decidir acerca del peligro de fuga el juez deberá considerar las circunstancias antes mencionadas. A estos efectos, la falsedad, la falta de información o de actualización de domicilio del imputado será considerado como presunción de fuga, además, su comportamiento durante el proceso o en otro (…) Se tomara en cuenta el tipo de conducta desplegada, si es de los llamados delitos pluriofensivos o se trata de los cometidos por la delincuencia organizada, organizaciones delictiva (droga, prostitución, trafico, contrabando, lavado de dinero, corrupción administrativa, entre otras)”
Determinó, que: “…Para pronunciarse acerca del peligro de obstaculización en la averiguación de la verdad, deberá existir la grave sospecha que el imputado realizara una o algunas de las conductas mencionadas en el artículo (…) Pero no basta que exista la sospecha, ésta debe ser además grave, es decir, de consecuencias importantes, trascendentales. El juez puede basarse en el comportamiento anterior del imputado, en los elementos aportados por la Fiscalía, el ambiente donde se desenvuelven el imputado, su grado de instrucción, etc. (…)”

Apuntó, que: “…respecto a la consideración del peligro de fuga por parte de la Juzgadora, por el simple hecho se exceder la pena del delito imputado a sus representados de diez años de privativa de libertad en su límite máximo, lo que conlleva a la no estimación de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Contiene esta norma unas circunstancias a ponderar por el Juez para el análisis de si, en el caso concreto, existe o no el peligro de fuga, que no es más que la probabilidad de que el encartado se sustraiga del proceso para evitar la acción de la justicia, entre ellas: su arraigo en el país determinado por su domicilio, el de su familia y contar con recursos económicos suficientes que le permitan evadirse; la pena que podría llegarse a imponer, especialmente cuando la misma es alta o de muchos años, el tipo de delito por el cual se le juzga, ya que en los casos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ejemplo, no proceden la concesión de beneficios procesales ni post-condena; también los casos en que el imputado tenga conducta predelictual o de reincidencia en la comisión de delitos, o que estando sometido a un proceso bajo medidas de coerción personal menos gravosas, cometa otro delito, lo que implicaría la revocación de las mismas…”.

Señaló, que: “…instituyó el legislador una presunción legal de tal peligro de fuga en el parágrafo primero del artículo 237, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la cual es una presunción iuris tantum que, si bien se puede desvirtuar con la acreditación de las circunstancias previstas en los cinco cardinales del mismo artículo, esto es, con la demostración de que el imputado tiene arraigo en el país, no goza de conducta predelictual, no ha tenido otros procesos anteriores, el propio legislador se encargó de establecer una limitación al Ministerio Público al negarle la posibilidad de solicitar una medida cautelar sustitutiva, antes que la privativa de libertad, en esos casos en que la pena sea igual o superior a diez años de privativa de libertad, al expresar el señalado artículo que es un deber del Ministerio Público solicitar la privación judicial preventiva de libertad en esos casos…”

Esgrimió, que: ”…el legislador desplaza las circunstancias previstas en los cinco cardinales del señalado artículo, las cuales deben ser concurrentes, adicionando tal presunción legal del peligro de fuga que, en todo caso, desmiembra tal concurrencia, al tratarse los delitos cuyas penas privativas de libertad sean iguales o superiores a diez años de delitos graves, que revelan la magnitud del daño causado, por lo cual aunque la persona tenga arraigo en el país y buena conducta predelictual, pues la probable pena a imponer, la gravedad y magnitud del daño causado y la apreciación de tal presunción legal, hace que los cinco cardinales no se aprecien, aunque concurran…”.
Sostuvo, que: “…quedará bajo la discrecionalidad del Juez, para el caso ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, considerar o no si en el caso concreto del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, donde la pena en el supuesto de ser declarada de manera condenatoria la presente causa, la pena a imponer no sería, al acudir al proceso de Admisión de Hechos, por ejemplo, ni igual o mayor a diez años en su límite máximo, lo cual a criterio de quien suscribe, a pesar de que el Ministerio Público cumpla con el deber de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad alegando la presunción legal del peligro de fuga, sería correcto rechazar la imposición de tal medida de coerción personal, imponiendo una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, pero siempre de manera motivada, apreciando además el tipo penal imputado al procesado, la magnitud y circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho y la posible a imponer, conforme al principio de proporcionalidad contenido en el vigente artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Advirtió, que: “…conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales se emitirán mediante autos o sentencias fundados, por lo que, en atención al caso que nos ocupa, tratándose de un pronunciamiento judicial que resolvería sobre la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada en la audiencia de presentación, tal decisión se dictaría mediante un auto fundado, en el que se analizarían la concurrencia de los tres extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal verificación debía realizarla Ja Juez A quo en la decisión pronunciada y no se hizo con relación al numeral 3o. No se analizó de manera exhaustiva el por qué estimó el Tribunal la existencia del peligro de fuga y de obstaculización que ameritara el decreto de la medida cautelar respecto de del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA…”.
Mencionó, que: “…se evidencia la exigencia de la Sala Constitucional de la debida motivación de los autos que acuerden la imposición o decreto de medidas de coerción personal, ratificando así la voluntad del legislador, cualquiera sea su naturaleza; por tai motivo, considera esta Defensa Técnica recurrente que le asiste la razón sobre este particular, en el sentido de denunciar, no haber motivado el Tribunal A quo, por qué estimó presentes las circunstancia que permitieran estimar que en el caso de los imputados de autos, existía una presunción razonable del peligro de fuga, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación o del proceso, lo que comprueba fehacientemente que la Juez A quo no motivó suficientemente las razones de hecho y de derecho en que se dictó la decisión, con lo cual vulneró la disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción fulmina con la nulidad de la decisión recurrida, y que espera esta recurrente así sea declarado, por ios ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones a los cuales se someta el estudio del presente recurso con fundamento a lo establecido en el Artículo 439 ordinal 4° y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, más la denuncia de infracción de los Artículos 49 ordinal 2o; 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 1, 8, 9,19, 229, 230, 233 del Código Orgánico Procesal Penal, porque en fecha 17-01-2017, día en que el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia celebró la Audiencia de Presentación de mi defendido, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, siendo que en el caso, a criterio de quien suscribe, no existía peligro de fuga, que la medida solicitada no era proporcional con el hecho imputado; mas todas las demás omisiones advertidas en párrafos anteriores…”.
Recalcó, que: “…existe una situación desproporciona! con la gravedad del delito para ser privado preventivamente de libertad, pues cuando el legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben además existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, una presunción razonable de fuga u obstaculización, a tenor de lo establecido en el artículo 237 y 238, lo cual no fue suficientemente acreditado ni tomado en consideración para decidir acerca de la medida solicitada…”.
Arguyó, que: “(…) al momento de realizarse la respectiva Audiencia de Presentación, la Defensa planteó la necesidad de decretar Medidas Cautelares al ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA identificado Up-Supra, ya que de los elementos aportados por la representación Fiscal no se evidenciaba que por los hechos Imputados, y los elementos aportados en actas, que hacían ineficaz e improcedente la solicitud fiscal, por lo cual no debió decretarse la privación judicial preventiva de libertad, sino decretar la medida cautelar sustitutíva de libertad al referido ciudadano, en garantía a las disposiciones denunciadas como violadas con respecto al juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, ya que al no existir peligro de fuga y obstaculización, lo ajustado a derecho era decretarla de acuerdo al petitorio de la defensa, siendo que posteriormente se hubiese obtenido algún elemento del resultado de la respectiva investigación, pudiese el Ministerio Público interponer su acto conclusivo, y solicitar en el momento de la realización de la audiencia preliminar la medida de coerción personal que a bien considere, a los fines de garantizar las resultas del proceso, pero no de esa manera, por cuanto desnaturalizaría normas del debido proceso que como operadores de justicia están los Jueces de Instancia llamados a garantizarlas…”.
Finalmente, la recurrente indicó que: “….un principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las mismas, consagrada en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definan la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente. Así pues, en razón de los motivos expuestos solicito de la Corte de Apelaciones, se sirva declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, Revocar el Auto en el cual declara la Privativa de Libertad al ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, titular de la cédula de identidad N° V-19.306.813, y ordene la Libertad del mismo, Imponga Medida Cautelar Sustitutiva hasta tanto se resuelva la situación Jurídica del referidos ciudadanos, en fundamento a lo establecido en los artículos 1, 8, 9,19 y 229 Código Orgánico Procesal Penal (… ) llama su atención esta accionante, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, para que con la simple lectura de las actas que conforman la causa 6C-30113-17, puedan verificar que a la fecha de interposición del presente recurso, NO CONSTA EN EL ACTA DE PRESENTACIÓN que dio lugar a la Decisión N° 40-17 de fecha Diecisiete (17) de Enero de Dos Mil Diecisiete (2017) dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, LA FIRMA AUTÓGRAFA DE LOS CIUDADANOS JUEZ, SECRETARIO Y FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO que participaron en el referido acto. Lo cual, hace susceptible al ACTO DE PRESENTACIÓN de los ciudadanos IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA y HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA ampliamente identificados en actas, que se recurre, NULO, y así espera este accionante, sea declarado. A los fines de ser verificado lo expresado, consigno Copia fotostática del Acta de Presentación identificada como Decisión N° 40-17 de fecha Diecisiete (17) de Enero de Dos Mil Diecisiete (2017) dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La abogada FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalia Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos incoado por la defensa privada, bajo los siguientes argumentos:

Inició, señalando que: “…tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios militares, adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 17 de enero de 2017, la aprehensión de ios hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Refirió, que: “…puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los Inicios de la Investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para Inculpar o exculpar a los Imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material Incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si e! mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas por los funcionarios actuantes…”

Para reforzar sus alegatos la representante fiscal realizó un análisis a diversas jurisprudencias relacionadas con el Acto de Imputación, para después aludir que: “…la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar SÍ la presente investigación llenaba tos extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

Esbozó, que: “…para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni lurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (pericuíum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Narró, que: “…Sí bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento pena!; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas de! proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el Instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Indicó, que: “…la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas de! organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es a! titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer ios hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Manifestó, que: “…para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público corno e! Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia pare oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO (…)”.

Sostuvo, que: “…al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas de! proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa…”.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO” el Ministerio Público requirió, que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada KARINA MÉNDEZ, en su condición de defensora del ciudadano ÍVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, en contra de la decisión 040-17, dictada por ese juzgado en fecha 17 de enero de 2017, en la causa, 6C-30.113-17, seguida en contra de ios ciudadanos, hoy imputados: 1.- IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA y HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, (…) se confirme la misma…”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho KARINA MENDEZ, quien actúa en su carácter de abogada defensora del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, plenamente identificado en autos, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 40-17, dictada en fecha 17.01.2017, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Instancia entre otras cosas acordó una medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sobre dicho fallo, la defensa técnica denunció que los elementos señalados en la recurrida no se corresponden no las actas que conforman el presente asunto; asimismo que de las actuaciones no se desprende algún elemento que de certeza a las características del material incautado; por lo que a su juicio no existen suficientes indicios para presumir la responsabilidad penal de su defendido.

Igualmente, manifestó quien recurre que el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, no detallan la actuación que supuestamente fue desplegada por el hoy imputado, obviando el contenido del artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal.

Denunció también la abogada que la recurrida carece de motivación en cuanto al decreto de la medida de coerción personal impuesta, puesto que no se verifica algún fundamento que haga entender a la defensa cuales son las circunstancias que hagan presumir el peligro de fuga y de obstaculización a la investigación por parte del imputado, por lo que asegura que la Jueza de Control no verificó lo establecido en el numeral 3 del artículo 236 de la norma adjetiva penal; advirtiendo además que en el presente caso la medida privativa de libertad no era necesaria para asegurar las resultas del proceso, a su juicio además de no existir peligro de fuga, la misma resulta desproporcional con el hecho que le fue atribuido, con lo que fueron vulneradas normas de carácter constitucional y procesal, todo lo cual a su criterio es motivo de nulidad; solicitando a su vez sea revocada el fallo impugnado y se le otorgue una medida menos gravosa a la impuesta a su defendido.

Finalmente, la defensora privada denunció la falta de firma por parte de la Jueza, el Secretario del Tribunal y de los representantes del Ministerio Público en el Acta de Presentación de Imputados que dio origen a la decisión que hoy es impugnada, por lo que solicita la nulidad de la misma.

Precisadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juezgadora de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“… Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones: Se observa que la detención de los hoy imputados, se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal (sic) Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó en fecha 16 de Enero de 2.017, por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, justo en el momento de la comisión del hecho. Ahora bien, en relación a estos hechos y según consta en el acta policial, se evidencia que la conducta descrita en dichas actas, como lo es el que los ciudadanos IVAM SEGUNDO HERRERA MUJICA (…) y, HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA, (…) transportaban TREINTA KILOS (30 KG.) DE MATERIAL FERROSO (Bronce) SIN LA DEBIDA PERMISOLOGÍA en el interior del vehículo que conducía el ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJSCA, (…) acompañado dicho ciudadano de HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA, (…) razón por la cual se decreta la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se desprende de los elementos de convicción que corren insertos a la causa, tales como: 1.- Acta Policial (Folios 4 y 5), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual dejan constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo de los hechos objetos de! presente proceso y de la aprehensión correspondiente; 2.- Acta de Derechos del Imputado (Folio 7 y vuelto), de fecha 19-09-16, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la aprehensión de marras y su respectivo vuelto; 3.- Constancia de Retención de Vehículo (Folio 6), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las características del vehículo en el cual fue encontrado el material ferroso objeto del presente proceso 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 7 y su vuelto), de fecha 16/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente proceso; 5.- Constancia de Retención de Material Estratégico Ferroso (Folio 8), de fecha 16/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las características del materia! ferroso objeto del presente proceso; 6.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 9 y su vuelto), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente proceso; 7.- Acta de Inspección Técnica y Reseñas Fotográficas (Folios 10, 11 y 12), de fecha 19-09-16, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, donde dejan constancia del sitio en el cual se sucedieron los hechos objetos del presente proceso; 4,- Denuncia, la cual riela al folio (07 y 08 y vuelto), de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía,5.- Acta Testifical, la cual riela al folio (09 y 10 y vuelto),: de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía,.6.- Acta de Retención la cual riela al folio (12 y vuelto: de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría de los imputados de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, ya que de acuerdo al contenido del acta policial los imputados se encontraban TRANSPORTANDO MATERIAL FERROSO (BRONCE), SIN LA DEBIDA PERMISOLOGÍA; por lo que no puede determinarse en esta fase del proceso la procedencia del mismo, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados a los ciudadanos IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, (…) acompañado dicho ciudadano de HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA, (…) determinan la posibilidad que estos sean presuntos autores del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y, DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en tos artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesa! Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso a los Imputados: IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA (…) y, HUMBERTO DE JESÚS BORRERO PADILLA, (…) por la presunta comisión de! delito de de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, por lo que en la fase de investigación corresponderá a la defensa aportarle a! director de la investigación, elementos que coadyuven al esclarecimiento de los hechos atribuidos en este acto a los imputados, así como demostrar lo alegado a su favor para desvirtuar los señalamientos que realizo el ministerio publico en su contra. En este estado y ante los argumentos y elementos de convicción antes expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto al otorgamiento de una medida menos gravosa. Se ordena la reclusión del imputado en la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Destacado de la Instancia)

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de la Causa a determinar su decisión, se evidencia de la recurrida que la Jueza a quo al estudiar las actuaciones puestas bajo su escrutinio, estimó que lo procedente en derecho era declarar con lugar la petición fiscal, respecto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, al estimar la presunta participación del referido imputado en la comisión de los hechos de marras, tomando en cuenta el modo, tiempo y lugar en la cual se suscitó el hecho, lo que a su juicio dan lugar a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad, en el caso de marras; aunado a ello apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que lo comprometían en el delito imputado por el representante fiscal en el acto de individualización de los imputados, como lo es el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

De acuerdo a lo anterior, se hace imperioso para esta Alzada recalcar que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho delictivo, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, no obstante a ello, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

A este tenor, es oportuno citar el contenido del artículo 44 ordinal 1° del nuestra Carta Magna, que dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, estableciendo:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De allí se colige que el juzgamiento en libertad, es una regla que surge en nuestro sistema acusatorio penal, y que se encuentra establecido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, que sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las resultas del proceso.

Sobre este particular la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 69, de fecha 7 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo los señalamientos antes explanados, podemos discernir que en nuestro sistema penal se caracteriza por ser garantista, donde como ya se dijo la regla es la libertad, y sólo en casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada su licitud, verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fue aprehendido al momento de estar cometiendo un delito tipificado en la ley, estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Asimismo, la audiencia de presentación se realizó cumpliendo las formalidades de ley, el imputado fue impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, las partes realizaron las solicitudes que a bien consideraron y el juez de control, dio respuesta a cada una de las solicitudes planteadas, no observando esta Alzada que con la detención del referido ciudadano se haya conculcado algún tipo de derechos y garantías de orden constitucional o procesal.

Ahora bien, observan los integrantes de este Órgano Colegiado que la Jueza de Instancia, dejó establecido en la recurrida los elementos de convicción que a su juicio eran necesarios para determinar la presunta participación del encausado de marras en el hecho que se estaba siendo investigado, a saber del: “…1.- Acta Policial (Folios 4 y 5), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual dejan constancia de las circunstancias de lugar, modo y tiempo de los hechos objetos de! presente proceso y de la aprehensión correspondiente; 2.- Acta de Derechos del Imputado (Folio 7 y vuelto), de fecha 19-09-16, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, donde dejan constancia de haber dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la aprehensión de marras y su respectivo vuelto; 3.- Constancia de Retención de Vehículo (Folio 6), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las características del vehículo en el cual fue encontrado el material ferroso objeto del presente proceso 4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas (Folio 7 y su vuelto), de fecha 16/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente proceso; 5.- Constancia de Retención de Material Estratégico Ferroso (Folio 8), de fecha 16/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las características del materia! ferroso objeto del presente proceso; 6.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas (Folio 9 y su vuelto), de fecha 18/Enero/2017, realizada y suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el presente proceso; 7.- Acta de Inspección Técnica y Reseñas Fotográficas (Folios 10, 11 y 12), de fecha 19-09-16, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía, donde dejan constancia del sitio en el cual se sucedieron los hechos objetos del presente proceso; 4,- Denuncia, la cual riela al folio (07 y 08 y vuelto), de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía,5.- Acta Testifical, la cual riela al folio (09 y 10 y vuelto),: de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía,.6.- Acta de Retención la cual riela al folio (12 y vuelto: de fecha 19-09-18, realizada y suscrita por los funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana, comando zonal 11, Destacamento N° 114, Cuarta Compañía…”. Constatando quienes aquí suscriben, que yerra la defensa al indicar que los elementos señalados en la recurrida no se corresponden con las actas que conforman el presente asunto; ya que si bien es cierto, del extracto arriba citado, se verifica que la a quo hizo mención a actas que no guardan relación con el asunto en concreto, no menos cierto es, que la juzgadora trascribió como parte de los elementos que apreció de suficiente convicción, cada una de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en el acto de individualización, en especial el Acta de Investigación Penal que recoge las circunstancias en las cuales se originó el hecho, así como la detención de los encausados, incluso del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA; de modo que, tal circunstancia solo comportaría un error material que en nada afecta el fondo del fallo que hoy se impugna; por lo que se desestima la presente denuncia.

Asimismo, de acuerdo al argumento de la defensa quien denunció la falta de algún elemento que de certeza sobre las características del material incautado; por lo que a su juicio no existen suficientes indicios para presumir la responsabilidad penal de su defendido; al respecto es menester para quienes integran este Tribunal ad quem destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público; tomando en cuenta que el imputado de marras se encontraba transportando material ferroso (bronce) sin la permisología que se amerita en estos casos.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En torno a las premisas anteriores, se hace necesario para estos Jueces de Alzada citar el contenido del Acta Policial N° CZGNB11-S-112-4TA.CIA.-SIP:040, de fecha 16.01.2017 suscrita por funcionarios adscritos al Comando de No. 11, Destacamento No. 112 – Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja textualmente establecido, que:

“…El día de hoy Lunes 16 de Enero del año en curso, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, encontrándonos de servicio en el Punto de Control Móvil denominado Moina, ubicado en la carretera internacional Troncal del Caribe vía que conduce en sentido Paraguaipoa - Guarero Jurisdicción de! Municipio Indígena Bolivariano Guajira del Estado (sic) Zulla, avistamos Un Vehículo (01) Marca Chevrolet, Modelo Chevelle, Clase Camioneta, Tipo Sport Wagón, Uso Particular, Serial de Carrocería 1C35HCV100684, Placas AL572BA de color Rojo, que se acercaba al punto de control móvil, una vez en el punto de control el Sargento Primero Maestre Ramírez Jairo, le indico al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, a los fines de efectuarle una revisión a la unidad vehicular así como a su documentación personal, identificando al conductor según su documento de identidad (Cédula) como; Iván Segundo Herrera Mujica, Titular de la Cédula de Identidad N° V-19.308.813, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 10/10/1975, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, natural de Maracaibo estado Zulia, residenciado en el Barrio Primero, Calle 38, Casa N° 4-44, Municipio San Francisco Estado Zulia, en compañía del ciudadano ciudadanos Humberto de Jesús Borrero Padilla, titular de la cédula de identidad V-22.068.735, de 31 Años de edad, fecha de nacimiento 30/06/1984, de nacionalidad venezolana, de estado civil soltero, natural de Maracaibo estado Zulia, residenciado en el Barrio el Márquez, Casa S/N, al Lado del Hospital Che Guevara, Municipio San Francisco Estado Zulia, seguidamente le informo a los ciudadanos que se bajaran de! vehículo con la finalidad de realizarle una inspección a referido vehículo, al comienzo de la Inspección pudo detectar que en la parte trasera del vehículo específicamente dentro del compartimiento donde se ubica el caucho de repuesto de referido vehículo, se encontraba un saco de material sintético de color blanco, contentivo en su Interior de trozos de material ferroso (Bronce) en vista de la situación se realizó la detención preventiva de los ciudadanos por estar incursos en uno de los delitos establecidos y sancionados por la Legislación Venezolana, posteriormente se procedió a leerle sus derechos como imputado, según lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inmediatamente trasladados con ios ciudadanos detenidos el vehículo mencionado, hasta la sede de! Comando de la Cuarta Compañía (Paraguaipoa), con la finalidad de realizar el pesado del material antes mencionado y realizar las actas correspondiente del caso, ya estando en el comando se procedió a realizar el pesado del material ferroso con una balanza analógica colgante marca Yalí, una vez terminado el pesado del mismo pudo arrojar un peso total de Treinta (30) kilogramos aproximadamente de Material Ferroso (Bronce), seguidamente se realizó llamada telefónica al sistema de información Policial Sipol Zulia, a los fines de verificar la situación legal de los ciudadanos y el vehículo, informando el efectivo de servicio de nombre; Agente. GRECCl REYES, TRANSCRIPTORA DE DATOS DEL C.l.C.P.C SUB. DELEGACIÓN DE MARACAIBO, que referidos ciudadanos y el vehículo se encuentra sin novedad, una vez obtenida esta información se efectuó llamada telefónica a través del 0416-6693191, a! ABG. ADRIAN VILLALOBOS, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulla, para informarle sobre el procedimiento realizado, quien giro instrucciones de realizar todas las actuaciones correspondientes, así como el traslado del ciudadano detenido hasta la sede de la Oficina del Alguacilazgo del Palacio de Justicia en la ciudad de Maracaibo a fin de ser presentado por parte de la Fiscalía de Flagrancia, ante el Juzgado de Control de guardia correspondiente. (…)” (Destacado Original)

De la citada acta policial, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, se constata que los efectivos militares encontrándose en sus labores, visualizaron un vehículo tipo camioneta que se trasladaba por el punto de control, donde los funcionarios les solicitaron al conductor de dicho automotor se estacionara con el fin de practicarle una revisión al vehículo, solicitándole igualmente la documentación personal, quedando identificado el conductor del mismo como el hoy imputado (Iván Segundo Herrera Mújica) quien era acompañado por otro sujeto de nombre Humberto de Jesús Borrero Padilla. Una vez practicada la inspección del vehículo pudieron observar los efectivos militares que en el compartimiento donde se ubica el caucho de repuesto, un saco de color blanco de material sintético, en cuyo interior se encontraban trozos de material ferroso (bronce) el cual al ser pesado arrojó como resultado un total de treinta (30) kilogramos aproximadamente de dicho material, situación esta que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder con la detención de los referidos sujetos, entre ellos el encausado de marras, no sin antes hacer de su conocimiento los derechos y garantías que le asisten; estando el Ministerio Público en conocimiento del procedimiento que se estaba realizando.

Así las cosas, considera importante esta Sala realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ello tomando en consideración que la defensa técnica ha manifestado que no se puede determinar la participación que tuvo su representado en tales hechos. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”.

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; Este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por estos Jueces Colegiados el Acta de Investigación Penal donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, se constata que si bien no se desprende de las actuaciones preliminares subidas al estudio de esta Sala ningún tipo de documentación, experticia o peritaje donde efectivamente se demuestre el tipo de material que fue incautado, así como tampoco su procedencia o adscripción a algún organismo del Estado, situaciones éstas que a criterio de quienes aquí deciden solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los sujetos, entre ellos el ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que el mismo transportaba un tipo de materia que para ser trasladada por un particular debe poseer la debida permisología emitida por el ente competente, tomando en cuenta que dicho material es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo y lucrarse de ello, y en este caso en particular se trataba de una cuantiosa cantidad de retazos de material ferroso; por lo que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, la cual deviene del contenido de las actuaciones procedimentales, a través de las cuales se verifica inequívocamente que se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos.

Ahora bien, en cuanto a la denuncia dirigida a atacar la procedencia de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, es importante para este Tribunal ad quem señalar que, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez percibido por esta Sala los requisitos que deben presentarse para el decreto de alguna medida de restrictiva de libertad, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se puede constatar de la recurrida, como ya se dijo que la instancia dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, que en este caso es calificado provisionalmente como el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, con fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad del imputado de marras en el hecho, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la juzgadora de control para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado en el referido hecho; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es atacado directamente por el recurrente, pues a su juicio no se da por cumplido este supuesto; se desprende del fallo impugnado que la Jueza a quo estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, y las circunstancias particulares del caso, así como la posible obstaculización de la investigación por parte del imputado, resultando ajustada a derecho y proporcional a criterio de esta Alzada, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, como ya se mencionó, se desprende de la decisión impugnada, que la Juzgadora de Instancia estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, en el delito imputados provisionalmente por el Ministerio Público; los cuales a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En el marco de las consideraciones antes señaladas, es menester para esta Alzada dejar sentado que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a los esbozado por el recurrente, la jueza a quo decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues será en las fases posteriores donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; no asistiéndole la razón a la defensa ante tal planteamiento.

Es hace imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalarle a la defensa, que en la fase inicial del proceso, no resulta dable para el juez de control emitir juicios de valor sobre la responsabilidad penal, ni mucho menos acerca de la participación de cada uno de los imputados, solamente el órgano jurisdiccional puede evaluar los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del procesado de marras, ello a los fines que sea en el decurso de la investigación en la cual se dilucidarán, con el objeto de dar cabal cumplimiento al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera esta Alzada que deben ser desestimados todos los puntos contentivos en el presente recurso de apelación. Así se decide.

Por último en cuanto a la solicitud de nulidad del acta de presentación de imputados que requiere la defensa, en virtud de carecer la misma de firma por parte de la Jueza, el Secretario del Tribunal y de los representantes del Ministerio Público en el Acta de Presentación de Imputados, este Tribunal Colegiado declara sin lugar tal planteamiento, puesto que si bien de las copias simples que presentó la recurrente, las cuales acompaña a su acción recursiva, ciertamente no se observan plasmadas las firmas a las cuales hace mención, se verifica de las actuaciones principales que corre inserto a los folios veinte (20) al veintinueve (29) el Original del Acta de Presentación de Imputados hoy impugnada en la cual constan las rúbricas de todas las partes presentes en dicho acto, inclusive de la Jueza de Instancia Dra. Milagro Méndez Pérez y del Secretario de Tribunal Abog. Mario Herrero Apalmo; con lo cual es avalado dicho acto; de manera que mal puede la defensa pretender la nulidad de un acto tan importante como lo es la individualización del imputado, aludiendo un vicio de nulidad a través de una copia fotostática del acta de presentación, la cuál no se encuentra certificada por el secretario del referido juzgado; por lo que se desestima la presente denuncia. Asi se decide.-

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KARINA MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 161.182, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, titular de la cédula de identidad No. V-19.306.813, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 40-17, dictada en fecha 17.01.2017, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra el imputado de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho KARINA MENDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 161.182, actuando en su condición de defensora privada del ciudadano IVAN SEGUNDO HERRERA MUJICA, titular de la cédula de identidad No. V-19.306.813.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión contra la decisión No. 40-17, dictada en fecha 17.01.2017, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual la instancia decretó entre otros pronunciamientos: la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, decretó contra el imputado de autos la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conforme al artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y acordó la prosecución del proceso a través del Procedimiento Ordinario conforme lo establece el artículo 262 del Texto Adjetivo Penal

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ
Presidente

Dra. RAIZA RODRIGUEZ FUENMAYOR Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 068-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

RRF/andreaH.-
Asunto: VP03-R-2017-000118