TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintinueve (29) de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2016-007025
ASUNTO : VP03-R-2017-000434
Decisión: Nº 106-17.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia; contra la decisión No. 2C-2710-16, emitida en fecha 8 de Diciembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, acordó sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242, numerales 2°, 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad No. V- 20.744.653 y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V- 20.743.307, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DIDIANA MEDINA.

Ingresó la presente causa en fecha 23 de Marzo de 2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 24 de Marzo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO.

Se evidencia de actas que los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Esbozo el Ministerio Publico, luego de plasmar el contenido del fallo recurrido que: “…Observa esta Representación Fiscal al analizar la Resolución Nº 2C-2710-16, de fecha 8 de Diciembre de 2016, donde el Juez motiva la decisión para otorgar la medida cautelar a los imputados JESUS ALBERTO GONZALEZ CASTRO, ser como queda escrito: (…) y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, (…), que, el Juez a quo realiza una motivación que no es condona con la realidad, en virtud, de que en la presente causa se encuentran llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, igualmente, existe fundados elemento de convicción para estimar que los imputados de autos son autores participes del delito imputado, ya que se desprende del acta de denuncia que la victima reconoce. a los imputados como las personas que las sometieron para despojarla con sus pertenencias personales portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte, por lo que se evidencia que los imputados pueden interferir con la investigación, asimismo se desprenden de las actas que conforma la presente causa que los imputados de autos residen en el mismo sector donde reside la victima, aunado al hecho de que existe el peligro de fuga por la pena a imponer, y que no han variado las circunstancias por las cuales se dicto la medida de privación de libertad. En virtud que, desde la fecha en que se dicto dicha medida a dichos imputados. esto es el 25-11-2016, hasta la presente fecha no han variado las circunstancias en las que se dicto la medida de privación, toda vez que, el presente caso se encuentra en fase de investigación y desde la fecha en que se dicta la privativa de libertad a los imputados referidos, hasta la fecha en que se les revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad, han transcurrido TRECE (13) días, de los CUARENTA Y CINCO (45) DIAS legales que tiene el Ministerio Publico para presentar el acto conclusivo, una vez dictada la medida de privación judicial de los imputados…”.

Acotaron los apelante que, “…De conformidad con los artículos 236: 237 (parágrafo primero), la privación judicial preventiva de libertad en el caso del delito de ROBO AGRAVADO, delitos por los cuales se procesa a los imputados de autos: es una medida que esencialmente se justifica porta necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación. y mas aun encontrándonos en la fase de investigación. Considera esta representación Fiscal que, en el presente caso, dada la pena que podría llegar a imponerse el delito presuntamente cometido y el bien jurídico tutelado, lo ajustado a derecho es mantener en contra de los imputados, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le fuera decretada en el acto de presentación de imputados en fecha 25-11-2016, toda vez que e! delito de ROBO AGRAVADO, prevista y sancionado en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata cada uno, individualmente considerados, de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo es igual o superior a diez años”…. Citando de seguidas los artículos 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
PETITORIO: Los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, solicitaron, se declare CON LUGAR el escrito de apelación presentado, y en consecuencia, se revoque la decisión recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

La profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta (4°), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO, plenamente identificados en autos; procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos subido a esta Alzada, de la siguiente manera:

Esgrimió la defensa, que: “…Consta de las actuaciones de la causa que mi defendido se encuentra detenido desde el25 de Noviembre del año 2016, debido a aprehensión que se le realizó por presuntamente haber participado en el delito de ROBO AGRAVADO, prediciéndose una decisión decretando la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el ciudadano fiscal de flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, atendiendo los alegatos esgrimidos presumiendo el peligro de fuga, la posible obstaculización a la investigaron contemplado en los artículos 236, 237 y 238 del COPP , (…)”, invocando fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Indicó, que: “…Las decisiones citadas evidencian que además de pautar el juzgamiento en libertad, jurisprudencialmente se formuló la observación a los honorables jueces para que mantuvieran la libertad, haciendo la privación preventiva una autentica excepción, a tenor de lo dispuesto en la garantía del artículo 44 Constitucional…”.

Prosiguió afirmando, que: “…Es necesario señalar que en el recurso se indica un porte de armas de fuego, las cuales no solo no portaban mis patrocinados sino que la víctima al folio 3 de las actuaciones policiales, señalo que la amenazaron con un cuchillo, quedando demostrado al parecer en cadena de custodia solo 2 cuchillos, armas que evidentemente podrían ocasionar una lesión pero en modo alguno inferirían a la víctima el terror de un arma de fuego y que según la narración de los hechos que hizo consta en las citadas actas policiales estaba acompañada de su esposo, debido a que salio al escucharla, señala igualmente la representación fiscal que residen en el mismo sector, pudiendo constatarse la falta de certeza porque ella reside en el antiguo campo petrolero, por el contrario mis defendidos residen en un Barrio que no esta al lado del inmueble, siendo observable igualmente que ese alegato no fue probado…””.

Señaló que: “… La defensa observa en el recurso interpuesto en contra de la decisión que acordó declarar con lugar la revisión de la medida de privación preventiva, ausencia de los motivos para recurrir 439 del COPP y así se indica, necesario reitero conforme a la norma invocada señalar los motivos en los cuales se fundamenta el recurso, generando la necesidad de análisis por un Tribunal de alzada”, citando el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente estimó que: “…El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado podrá solicitar la revisión de la medida de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, otorgándole el derecho a formular la solicitud cuando lo considere oportuno, pro a la vez de seguidas la norma refiere que “… y cuando lo estime prudente sustituirla por una menos gravosa”, evidenciando la conducta desplegada el ejercicio de una potestad concedida de solicitar se analicen con la frecuencia que el imputado detenido preventivamente considere necesario, creando al juez la obligación de revisar las actuaciones decidiendo lo que considere prudente, y en el caso de marras fue lo que ocurrió entendiendo que un análisis ponderado condujo a la revisión acordada…”
PETITORIO: La profesional del derecho DAYNUS ROJAS MENDOZA, Defensora Pública Cuarta (4°), adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Extensión Cabimas, en su condición de defensora de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO, solicitó, se declare SIN LUGAR el escrito de apelación presentado por la representación fiscal, acordando mantener las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contempladas en los numerales 2!, 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, impuestas a sus defendidos en fecha 8 de diciembre de Diciembre de 2016, las cuales indica son suficientes para garantizar las resultas del proceso considerando el derecho al debido proceso y a ser juzgados en libertad, contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 2C-2710-16, emitida en fecha 8 de Diciembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal, acordó sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 242, numerales 2°, 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO, titular de la cédula de identidad No. V- 20.744.653 y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, titular de la cédula de identidad No. V- 20.743.307, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana DIDIANA MEDINA.
Sobre dicho fallo denunciaron los apelantes que la motivación realizada por la Juez de instancia en la decisión recurrida no es cónsona con la realidad, por cuanto en el actual asunto penal se encuentran satisfechos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los imputados de autos son autores o partícipes en el hecho que se les atribuyen.

Ahora bien, determinados por esta Alzada los motivos de denuncia formulados por la parte recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones de derecho:

Las medidas de coerción personal, sean estas privativas o sustitutivas de la libertad, tienen como fin primordial, servir de dispositivos procesales que garanticen o aseguren la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Así se tiene que, el objetivo de las medidas de coerción personal, son de carácter excepcional, debiendo ser interpretadas de forma restrictiva ya que conllevan la realización y continuación del proceso penal, sin que exista obstáculo por parte del presunto autor o autores del hecho delictivo, destacando que el Jurisdicente no puede ordenar una medida de coerción personal, cuando esta sea desproporcionada, tomando en cuenta la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la posible sanción a imponer, por lo que debe ser equiparable con la magnitud del daño causado, considerando el principio a la afirmación de la libertad.

Bajo este concepto, y conforme al texto adjetivo Penal, dichas medidas de coerción personal pueden ser sustitutivas o privativas de libertad, y son decretadas por un Juzgado de la República como método de aseguramiento de un sujeto al proceso penal con el fin de garantizar sus resultas, sirviendo potencialmente para la realización de la investigación, y la posible emisión de un acto conclusivo, como lo sería acusación fiscal, y en todo caso, la sucesiva celebración de un juicio oral y público.

Conforme a los razonamientos que anteceden, es prudente acotar que para la imposición de cualquier medida de coerción personal, sea esta de índole privativa o sustitutiva de libertad, el jurisdicente debe realizar un análisis íntegro, que conlleva examinar las circunstancias que rodean cada caso en particular, asegurando un equilibrio entre los derechos del procesado, de la sociedad y la garantía del Estado respecto a la protección de los intereses sociales.
A tal efecto, en aras de dilucidar los planteamientos de los apelantes, este Tribunal ad quem estima oportuno citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Juzgadora de Instancia al momento de proferir el fallo que hoy es impugnado, en el cual entre otras cosas dejó constancia de lo siguiente:
“Visto el escrito presentado por la BOG. LEOVANNY URRIBARRI, en su carácter de Defensor, quien se encuentra representando a los ciudadanos imputados JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, por la presunta comisión del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y cometidos en perjuicio de DIDIANA MEDINA, solicitando a este Juzgado de Control decrete la Libertad en virtud a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal para resolver sobre lo solicitado, hace las siguientes consideraciones.
El Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 250, establece la posibilidad que tiene el imputado de solicitar al Tribunal la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las a veces que lo considere pertinente, y cuando el Juez lo estime prudente sustituirá la medida de privación por otra menos gravosa, es por ello que se estima que la petición formulada por la Defensa ha sido interpuesta conforme a derecho, haciéndose procedente entrar a examinar los fundamentos de la solicitud.

Se recibió escrito constante de dos (02) folios útiles, presentado por la (sic) ABOG. LEOVANNY URRIBARRI, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal Ordinario, adscrita a la unidad de defensa del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados JESÚS ALBERTO GONZÁEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, mediante el cual solicita la revisión de medida.
MOTIVACIÓN DE HECHO Y DE DERECHO.
Ahora bien, ciertamente establece el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, que:
"...El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces a que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses...".
que conforme a esta norma los imputados están facultado para solicitar las veces que lo considere conveniente la revisión de la medida de privación judicial, tal como lo han señalado los Abogados defensores, siempre será procedente solicitar la revisión, para la imposición de medidas menos gravosas, y el tribunal de oficio cada tres meses deberá revisar el mantenimiento de la medida de privación ó imponer una medida menos gravosa.
Por lo que conforme a esta norma los imputados están facultado (sic) para solicitar las veces que lo considere conveniente la revisión de la medida de privación judicial, tal como lo han señalado los Abogados (sic) defensores, siempre será procedente solicitar la revisión, para la imposición de medidas menos gravosas, y el tribunal de oficio cada tres meses deberá revisar el mantenimiento de la medida de privación ó imponer una medida menos gravosa.
De igual modo en relación a la privación de libertad el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en fecha 28 de abril del ano 2008 con ponencia del magistrado ELADIO RAMON APONTE APONTE ha dicho lo siguiente:
"En el Derecho comparado encontramos que para el Tribunal Constitucional Español, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). De lo citado se concluye que la privación de libertad, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Desde esta óptica, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
(…)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez anos...". (Subrayado de la Sala).
Del articulo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los surra citados artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)."
No desconoce quien preside este tribunal la importancia y relevancia a nivel de derechos garantizados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales como lo es la Libertad Individual, y el derecho al estado de Libertad consagrado en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, al estudiar detenidamente los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, pues nos encontramos ante una excepción a la regla como lo es la Privación de Libertad, entonces, la Libertad (sic) ante los procesos penales es la regla no es menos cierto que la privación de libertad es la excepción, y en este caso en particular las circunstancias que motivaron la satisfacción de los requisitos exigidos en los artículos antes mencionados, ante este Tribunal de Control que acordó dicha privación, se evidencia que el imputado de autos, no intervendrán en la investigación, así como poseen arraigo en el país como se evidencia del domicilio aportado ante este Tribunal, tal como se evidencia en la carta de residencia presentadas por la defensa en su solicitud, ponderando de igual modo la magnitud el daño causado, no existe la posibilidad de que el imputado de autos evada el proceso, siendo que con otras medidas de coerción personal menos graves se pueda garantizar las resultas del proceso.
La Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608, del 25 de septiembre de 2003 (caso: Elizabeth Renteria Parra), estableció:
"...Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
En tal sentido, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.
No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando to estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente... (Negrillas del Tribunal).
Por tanto, esta Sala destaca que la posibilidad que tiene la defensa técnica de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada se corresponde con un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, en el sentido que lo ha planteado el abogado de los accionantes..." (Sala Constitucional 20-07-2007 N° 1562-079)
Así mismo, y en relación a las medidas de coerción personal sustitutivas a la privación de libertad existe jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Mayo de 2005, cuyo ponente es el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en expediente N°: 04-3028, la cual plantea lo siguiente:
"Por ultimo, estima propicia la Sala la oportunidad para instar a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar -en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad y estado de libertad consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse solo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad.
De allí que la Sala inste al Tribunal Militar Primero de Juicio, o cualquier otro Tribunal Penal Militar que se encuentre conociendo de la causa penal seguida al ciudadano Ovidio Jesús Poggioli. a apreciar si en su caso. existe la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia, por cuanto de las actas del proceso se desprende que es innegable la voluntad del prenombrado ciudadano de someterse a la persecución penal v su arraigo en el país. (Subrayado de este Tribunal)
Así mismo, se invoca Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, de fecha 18 de marzo de 2011, que reza entre otras cosas lo siguiente:
"...Efectivamente, las .medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente' conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según el cual en el primero de los casos –proporcionalidad- la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos anos, o al termino menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación (sic) Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, solo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley Del contenido de la referida previsión legal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantenerla medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida: y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas", obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.11.2001, la Sala Constitucional
Ahora bien, No (sic) desconoce quien preside este tribunal la importancia y relevancia a nivel de derechos garantizados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales como lo es la Libertad Individual, y el derecho al estado de Libertad consagrado en el articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, al estudiar detenidamente los artículos 236, 237 y 238 ejusdem, pues nos encontramos ante una excepción a la regla como lo es la Privación (sic) de Libertad (sic), entonces, la Libertad (sic) ante los procesos penales es la regla no es menos cierto que la privación de libertad es la excepción, y en este caso en particular las circunstancias que motivaron la satisfacción de los requisitos exigidos en los artículos antes mencionados, ante este Tribunal de Control que acordó dicha privación por lo que no se evidencia peligro de fuga en el presente asunto en virtud de la posible pena a imponer, en tal sentido no se encuentran llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente sustituir la medida de privación judicial, por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, establecida en el numerales 3° y 6° del articulo 242 Código Orgánico Procesal Penal como lo es: 1.-presentaciones periódicas cada OCHO (08) DIAS y 2.- la prohibición de acercarse a la victima. Y ASI SE DECIDE.
Por todo lo anteriormente señalado, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión CABIMAS, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, ACUERDA SUSTITUIR LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACION DE LIBERTAD, por las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, a favor del JESUS ALBERTO GONZALEZ CASTRO, ser como queda escrito: venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 20.744.653, de 26 anos de edad, fecha de nacimiento: 04/10/1990, estado civil soltero, hijo de LUZ CASTRO Y ARGENIS GONZALEZ, profesión u oficio mecánico automotriz, residenciado en AVENIDA MIRAFLORES. SECTOR TIERRA NEGRA, CALLE LOS ANDES, CASA S/N, DETRAS DE KM, MUNICIPIO CABIMAS DEL ESTADO ZULIA, TELEFONO 0426-922.57.26 Y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, de nacionalidad Venezolana, (…) titular de la Cedula de Identidad 20.743.307, (…)por la presunta comisión del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal y cometidos en perjuicio de DIDIANA (sic) MEDINA, como lo es las (sic) establecidas en el articulo 242 numerales 2° , 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- presentaciones periódicas cada OCHO (08) DIAS y 2.- la prohibición de acercarse a la victima TERCERO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. CUARTO: Líbrese oficio al Director de POLICABIMAS.”. (Destacado de la Sala).

Una vez analizado el fallo de instancia, evidencia esta Alzada que, la jueza a quo emitió su pronunciamiento con motivo de la solicitud realizada en fecha 8 de Diciembre de 2016, por la defensa técnica de los imputados de autos, relativo a la sustitución de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 26 de noviembre de 2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, verificando que la Jueza de instancia examino y reviso la medida, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando las contenidas en los numerales 2°, 3° y 6° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, por considerar que los mismos no intervendrán en la investigación que se les sigue en su contra, poseen arraigo en el país, desprendiéndose tal circunstancia de las constancias de residencias aportadas por la defensa, ponderando la magnitud del daño causado, desvirtuando de esa forma el peligro de fuga, acotando que las medidas privativas de libertad se establecen en la Legislación Venezolana como una excepción a la regla, no encontrándose en consecuencia llenos los extremos previstos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia.

Bajo este mismo orden, se verifica que en fecha 26 de Noviembre de 2016, se celebró audiencia de presentación de imputados, ante el Juzgado Segundo de Primera instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, oportunidad en la cual la juzgadora de instancia asumió la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, respecto a la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, decretando en contra de los encartados de autos, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estimar que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238, del texto Adjetivo Penal, apreciando que existía en ese momento una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponer conforme a lo preceptuado en el ya mencionado artículo 237 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte, los integrantes de este Cuerpo Colegiado acotan que la subsistencia de la circunstancia que prevé el numeral 3° del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, debe ser adminiculada y/o concatenada con lo tipificado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que de la citada norma se extraen los principios fundamentales que rigen las medidas privativas o sustitutivas de libertad de índole provisional, especialmente, las relativas a la privación judicial de libertad, por lo que el Juez al imponer una medida privativa de libertad, debe efectuar un análisis integro de los supuestos previstos para su procedencia.

Por lo que, en el caso bajo análisis se evidencia que los supuestos previstos en el contenido de los artículos 236, numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contrario a lo expuesto por la Juzgadora de instancia se encuentran cubiertos, dado que las circunstancias que originaron la imposición de la medida privativa de libertad en contra de los encartados de autos no han variado, estableciendo el legislador a los jueces la posibilidad de revisar y examinar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido, del contenido del artículo 250 del texto adjetivo Penal, 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

Ahora bien, de la norma citada, se desprende que el examen y revisión de las medidas cautelares, tiene como finalidad concederle a los procesados o procesadas por algún hecho punible, de acudir según el caso, ante el Juez o Jueza a los fines de solicitar la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque considera que la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que al ser verificado estos supuestos, el Juzgado competente para ello, puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”.Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de Noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala, en decisión No. 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, dejó sentado lo siguiente:

“...Del contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende el ejercicio de dos derechos que asisten al imputado, tales como lo son: 1) El derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y 2) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otra menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis (sic), debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…
…el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delito, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa”. (Negrillas de la Sala).

En este caso, debe advertir este Tribunal Colegiado en primer lugar que la Juzgadora de Control no aportó las circunstancias que a su juicio variaron y que hicieran procedente en derecho las medidas cautelares sustitutivas decretadas, sin embargo, aportó una serie de argumentos que no son compartidos por estos jurisdicentes; toda vez que hasta la presente fecha no ha existido ningún acontecimiento que hayan hecho variar las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, puesto que el peligro de fuga y obstaculización sigue acreditado, aunado al hecho que la posible pena a imponer a los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, excede en su límite máximo de diez (10) años, ello en virtud de que el tipo penal endilgado por el Ministerio Público lo constituye el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, existiendo en autos, suficientes elementos que permiten presumir la responsabilidad de los precitados ciudadanos en el delito imputado por la representación fiscal, es por ello que al no haberse esgrimido razonamientos de fuerza fundados en circunstancias o hechos nuevos, el cambio de la medida se efectuó en contravención de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, debiéndose tomar en cuenta que se esta en presencia de un delito grave considerado pluriofensivo, lo cual no fue tomado en cuanta por el ad quo al momento de imponer la medida cautelar menos gravosa sin que hayan variado las circunstancias que motivaron su imposición.

Es importante acotar que, los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, aportaron al juzgado de Control desde el momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados su domicilio que demostraba desde el inicio su arraigo en el país, situación que no desvirtúa, el peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, como lo hace ver la juzgadora de instancia, dado que dichos ciudadanos continúan siendo investigados por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana Didiana Medina.

Conforme a lo anterior, no comparten quienes aquí deciden, la decisión proferida por la juzgadora de Control, ya que mediante los razonamientos realizados por la Instancia no se garantizaron los derechos que le asisten a la presunta víctima, pues se limitó en decretar la sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, considerando el arraigo en el país de los procesados, la magnitud del daño causado, que a modo de ver de estos Jurisdiccentes no ha quedado desvirtuado, sin explicar de manera pormenorizada las circunstancias que a su modo de ver variaron desde el decreto de la medida privativa de libertad, no aportando elementos nuevos o cambiantes

Estiman los jueces que conforman esta Alzada, oportuno destacar con respecto al principio de presunción de inocencia que ampara a los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, la medida de privación judicial preventiva de libertad en nada afecta el derecho a la presunción de inocencia que asisten a los mismos, ni presupone una pena anticipada, pues tal medida constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados.

En tal sentido, si bien es cierto, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no menos cierto es, que el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el Juzgador al momento de decretar o revisar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente, invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo Juez, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa; todo lo cual se no denota del contenido del fallo impugnado.

De otra parte es importante reiterar, que la Defensa Técnica de los encartados de autos, realizó la solicitud de sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del texto adjetivo penal, sin haber culminado la fase de investigación en el actual asunto penal, tal y como lo dispone el artículo 236 del Texto adjetivo Penal, dado que dichos sujetos fueron puestos a la orden del Juzgado de instancia, en fecha 26 de noviembre de 2016, fecha en la que se decretó en su contra medida privativa de libertad conforme a lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 de la misma norma Procesal Penal, declarando la juzgadora de instancia con lugar dicha solicitud, considerando quienes aquí suscriben apropiado que debe concluirse primeramente la investigación, emitiéndose el acto conclusivo que considere oportuno el Ministerio Público, y de acuerdo a los resultados que emanen de la investigación solicitar el mantenimiento o no de la medida de coerción personal inicialmente decretada, dado que hasta la fecha del decreto del fallo recurrido habían transcurrido solo doce (12) días, quedando aún por realizar actos investigativos por parte del Ministerio Público, siendo prematuro acordarse la sustitución de medida sustitutiva de libertad, por lo que debería dejarse transcurrir íntegramente el tiempo establecido indicado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dado que con lo que actualmente consta en autos, no se observa modificación alguna en relación a las circunstancias que rodean el caso en particular.

En mérito de las consideraciones y planteamientos aquí arribados, concluyen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar, CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se debe REVOCAR, la decisión No. 2C-2710-16, emitida en fecha 8 de Diciembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, ordenándose al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, practicar la aprehensión de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del Derecho MILAGROS DEL VALLE CHIRINOS y ELVIS ANTONIO CHING MASCIRRUBI, actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Novena (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: SE REVOCA, la decisión No. 2C-2710-16, emitida en fecha 8 de Diciembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, ordenándose al mencionado Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, practicar la aprehensión de los ciudadanos JESÚS ALBERTO GONZÁLEZ CASTRO y FRANKLIN ALBERTO TORRES ROJAS, en caso de haberse hecho efectivas las medidas cautelares otorgadas, y que fueron revocadas mediante el presente fallo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 106-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ