TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 27 de marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11087-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000182

DECISIÓN Nº 103-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Vigésimo Cuarto Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 20.775.631, en contra de la decisión N° 125-17, de fecha 28 de enero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 16 de marzo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Juez Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de marzo de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Vigésimo Cuarto Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, de la siguiente manera:

En el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señaló:”que. el Juzgado de Control, no torno en cuenta, lo alegado y solicitado por Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con ios artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesa! Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre el error en los señalamientos de mi representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima sobre e! señalamiento contra mi defendido las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de ios hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos dé convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN ÍDE INOCENCIA en la presente causa,
La Defensa Pública esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y ios elementos de convicción" recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a 1a libertad de mi representado, al imponerles el juzgado ¡a privación judicial preventiva de libertad siendo trasladado ai Cuerpo Policial Bolivariana del Estado Zulla, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa
Todos los alegatos de la Defensa Pública, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito a declarar con lugar tocio lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados….”

En el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES”, indicó: “A! realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de iibeAPELACIONrtaci (sic) en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que ia decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de ios pronunciamientos de! Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los . postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, ia legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad de! imputado, limiten sus facultades y las que definen ¡a flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, ei Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, corno medida cié carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante unAPELACION (sic) proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar e! debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta….” Citó al autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “Código Orgánico Procesal Penal” y varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia.

Continuo manifestando: “que bajo la premisa que nos encontrarnos en una prima íacie, no debe obviarse el cumplimiento de normas procedimentales cuya finalidad es garantizar los derechos constitucionales de los procesados además de evitar que los órganos de seguridad del Estado no incurran en arbitrariedades, por lo que, afirmar que dicha infracción se convalidara con la practica de posteriores actuaciones, es relajar los mecanismo ele contención ideados por el legislador para paliar los abusos de poder, extralimitado!'! de funciones, y situaciones similares que se aparta de la correcta administración ele justicia. Aunado al hecho de que se estaría dictando una medida coercitiva fundamentada en la practica ele actuaciones que no se han realizado, lo que resultaría una involución al Sistema Inquisitivo donde se privaba de libertad para posteriormente investigar….”

Alegó que: “debe concluirse necesariamente, en el caso que nos ocupa, nos encontramos en presencia de una INCORRECTA FIJACIÓN DE LA EVIDENCIA, en virtud de que eí objeto incautado NO REÚNE LAS MISMAS CARACTERÍSTICAS QUE EL OBJETO TRAMITADO A TRAVÉS DE LA CADENA DE CUSTODIA, por lo que necesariamente debe concluirse que no existe certeza si el objeto incautado pertenece al presente proceso, ya que existe UNA FRANCTURA en la entrega, de la misma ya que se encuentra plenamente identificado e! funcionario que entrega la evidencia, pero se DESCONOCE la identidad del funcionario que recepciona la evidencia, ya que tal corno se desprende al folio 15 de las actuaciones que nos ocupan, ¡a cadena de custodia que no se encuentra suscrita por el mismo…”.

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE Mi REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA”, manifestó que: que tal como se alego en la. audiencia fie presentación de imputado, en ei procedimiento que nos ocupa NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS como lo ordena y garantiza el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la Integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, corno ocurre en el presente caso, y no se indican los Motivos de la ausencia de dos testigos civiles , por lo que se declare la violación .de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174,175, 179 y 180 del Código Orgánico- Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pena! de! Estado Zulia que así lo declaren…”.

En el punto denominado “TERCERA DENUNCIA, VIOLACION DE NULIDAD QUE CAUSA INDFENSION”, adujo que: “denuncia esta defensa, la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en ocasión a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, lo cual fue alegado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia…”.

Continuo alegando la defensa que: “no existiendo aseguramiento del objeto activo relacionado con la perpetración del delito; siendo que la cadena de custodia en ei proceso que nos ocupa NO CONSTITUYE garantía legal que permita el manejo idóneo de las evidencias físicas o materiales, por ¡o que no consiguió evitar su modificación, alteración o contaminación desde ei momento de su Locación en el sitio del suceso, no lográndose la correcta consignación de ios resultados a Sa autoridad competente, indudablemente en el caso que nos ocupa NO se cumplieron progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales; ya que ios funcionarios actuantes no hicieron un adecuado registro en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, y para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios; no siendo posible su convalidación alegando que se trata de un error materia de elaboración por parte del funcionario al momento de realizar las actuaciones, ya que no es existe la inmediación, para poder determinar si el presunto error material se encuentra en el acta policial o en la planilla de registro de la cadena de custodia, y es allí donde recae la relevancia y trascendencia de lo exigido por el legislador en la norma, ya que el momento de la recolección de la evidencia es determinante e irreproducible…”

Refirió que: “en el presente proceso la inobservancia del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de ios funcionarios actuantes, por lo que ia solución procesa! ante este tipo de infracción, ei legislador ha establecido la nulidad absoluta, de ias actas, de conformidad con lo establecido en ios artículos 174, 175 y 179 Ejusdem, ya que nos encontramos en presencia de un acto irrito que se produjo con inobservancia de las leyes, no siendo este acto de posible convalidación, y no se trata de un defecto sustancial de forma; ocasionándole a mi defendido un perjuicio reparable únicamente con ia declaratoria de la nulidad, ya que dicho acto es irreproducibie; tratándose de una inobservancia de formas procesales que atenta contra la posibilidades de la actuación de mi defendido y su defensa; es por lo que de conformidad con lo establecido en ei artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal se solicita la. nulidad dei acta policía] de fecha 11/02/2015, realizada por funcionarios adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y ei acta de registro de cadena de custodia numero K-15-0177-00068, registro P-0070-15 y los actos consecutivos que del mismo emanan o dependieren, .ya que el mencionado elemento de convicción no cumple ni podrán cumplir lo exigido por ei articulo 181 ejusdem, el cual consagra el principio de licitud ele la prueba, el cual exige que los elementos de convicción soio tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a-las disposiciones de este Código…”.

En el punto denominado “SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIFICACION”, sostuvo que: “Como puede comprobarse en actas, durante el desarrollo de la audiencia ora! de presentación de imputado, el representante del Ministerio Público imputo a mi defendido ei delito de ROBO AGRAVADO, -previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuando ía narración de los hechos no se adecua al citado tipo penal…”

Asimismo arguyo que: “por lo que al no constar en acta en la denuncia interpuesta por la presunta víctima, ni mediante otro medio licito que la unidad de transporte es de ¡a modalidad PÚBLICA, por lo que a tocio evento al NO CONSTAR EN ACTA DICHA CIRCUNSTANCIA 'Aunado a ello, este tipo penal se da en forma inacabada por cuanto la actuación de! funcionario actuante impidió que se cometiera el hecho, porque inequívocamente nos encontramos ante una forma inacabada del delito, por lo que la adecuada calificación de los hechos debe ser EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo cual beneficia a mi defendido, siendo que nota con gran preocupación la defensa que NO SE ENCUENTRA ESPECIFICADO ACTAS LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO PASIVO sobre ¡a cual recayó la acción delictiva, desconociéndose que objetos pretendía presuntamente despojar a ia víctima, ya que-nada dice en ¡a denuncia, siendo quesoio se hace una referencia genérica a unas "pertenencias" por lo que sin este elemento determinante no puede lograrse una adecuada calificación de los hechos y así solicito que se declare…”.

PETITIORIO: “solicita a ios Magistrados y Magistrados de ¡a Corte de Apelaciones Circuito del Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible ei presente recurso cié apelación de autos, y c en la definitiva, y en consecuencia, declaren con iugar ¡as denuncias expuestas, y las soluciones pretenden respectivamente, bajo ios principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad….”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente y la contestación al mismo, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Vigésimo Cuarto Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHANDRY VIRGIRIO ESPINOZA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 20.775.631, en contra de la decisión N° 125-17, de fecha 28 de enero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en la cual interpuso cuatro denuncias, la primera relativa a la violación de los derechos del ciudadano Johandry Virgilio Espinoza, ante la negativa de la imposición de medidas cautelares; segundo relacionada a la inspección corporal estatuido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, tercero referido a la violación de nulidad que causa indefensión”, relacionado con la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva; y Cuarto relacionado con la solicitud del cambio de calificación,

Con respecto a la primera denuncia relativa la violación de los derechos del ciudadano Johandry Virgilio Espinoza, ante la negativa de la imposición de medidas cautelares, observa esta Alzada, que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, impuesta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JOHANDRY VIRGIRIO ESPINOZA ROJAS, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se Declara.

De otra parte, en lo que respecta a la segunda denuncia del defensor con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.” (Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de las normas transcritas se evidencia, que la presencia de testigos se requerirá si las circunstancias en la que se practica el procedimiento lo permiten, observándose de actas, que el procedimiento de aprehensión se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la que los funcionarios actuantes se apersonaron al sitio y a pocos metros detuvieron al imputado que presuntamente cometío el hecho delictivo y quienes practicaron inmediatamente su aprehensión, por tanto, los mismos no podían detener el procedimiento, para ubicar testigos que presenciaran el mismo, por lo que quienes aquí deciden, indican que las circunstancias impidieron la localización de los testigos referidos en el ut-supra citado artículo, lo cual no conlleva a la nulidad del acto, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.
En cuanto a la tercera denuncia esgrimida por el apelante relacionada a la violación de nulidad que causa indefensión”, referido a la inobservancia de los artículos 181 y 187 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce a su vez en violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva, en sentido esta Alzada realiza las siguientes consideraciones:

En cuanto a esta denuncia referida a la Cadena de Custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…” (Negrillas de esta Sala). Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.(Negrillas de esta Sala)

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior en relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, consideran estos jueces de Alzada, que en el caso bajo estudio, no hubo violación de garantía constitucional alguna, en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, puesto que consta de actas que la referida cadena de custodia se ha llevado conforme a la Ley, y así se evidencia de las actas en la cual se encuentra el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, inserta a los folios (08 y 09) de la causa.

Citado lo anterior, es menester señalar en primer lugar, que el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la nulidad de actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento, y sobre actos de investigación, en resguardo de las garantías contempladas en el propio Texto Adjetivo con relación a la validez y licitud de las pruebas obtenidas dentro de la fase de investigación, y su posterior ofrecimiento a los fines de una eventual celebración del juicio oral y público. En ese sentido, es preciso traer a colación el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén lo siguiente:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el efecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela”.

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán se apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.

No obstante ello, en el presente caso la defensa de autos, manifiesta que contra sus representados, se ha causado un perjuicio al no decretarse la nulidad del procedimiento policial mediante el cual resultó aprehendido el ciudadano JOHANDRY VIRGIRIO ESPINOZA ROJAS, por lo que es susceptible de nulidad absoluta, en tal sentido, considera esta Alzada que no asiste la razón al defensor, por cuanto, se observa de las actas que el procedimiento policial cumple con los requisitos establecidos en la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal que pudieran conllevar a la nulidad absoluta de las acta cuestionadas. Así se decide.

Con respecto al punto cuarto del escrito recursivo; el cual va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO; ya que no se adecuan a la conducta desplegada por su defendido; en tal sentido, estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es desestimar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

De otra parte, en relación a la pretensión de la parte recurrente, referida a la falta de elementos de convicción en la presente causa, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al imputado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO CONSIDERADOS EN EL PRESENTE ACTO
Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano; YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma ciara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano; YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir ai ciudadano; YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribuna! observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana ZOiMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRAMCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Naciona! Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, PAC "ZAPARA", donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 27-01-17, suscrita por la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO. 3- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, PAC "ZAPARA" 4. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA" 5. CONSTANCIA DE INCAUTACIÓN, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA". 6. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA", 7. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA". Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precaüficación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad materia! previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante ios mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutíva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al : derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como ai derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurísdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas de! juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGARS lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con ios artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado YOANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS_por la presunta comisión de el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 453 en concordancia con el articulo 455 del Código Penal Venezolano, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con ¡a Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluida en el la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11. Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA". Y ASÍ SE DECIDE-…”

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes explicaciones:

En cuanto al argumento de la apelante de que no existen en actas suficientes elementos de convicción, es menester realizar las siguientes consideraciones en torno al presente asunto, y en tal sentido, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, y a la magnitud del daño causado en razón del bien jurídico tutelado, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, tales como: 1. Acta de Investigación Policial, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional! Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, PAC "ZAPARA", en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2. Acta de Denuncia, de fecha 27-01-17, suscrita por la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO. 3- Reseña Fotográfica, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, PAC "ZAPARA" 4. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA" 5. Constancia de Incautación, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA". 6. Registro de Cadena de Custodia, de fecha 27-01-17, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA", y 7. Acta se Inspección Técnica, de fecha 27-01-17 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Zona 11, Destacamento de Seguridad Urbana, P.A.C "ZAPARA; elementos estos que hacen presumir la participación de los imputados antes mencionados en los hechos denunciados, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto al ciudadano JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, por el bien jurídico tutelado, como lo es la vida, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Jueza de Control cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de los fundamentos del fallo transcritos precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, p. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado de autos ha sido presuntamente autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tal como lo son peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Jueza de Instancia procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOHANDRY VIRGILIO ESPINOZA ROJAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este particular del escrito recursivo debe ser declarado sin lugar, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida de coerción impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues la decisión se encuentra debidamente motivada. Así se Decide.

Con respecto al argumento de la defensa referido a que la Jueza de Instancia únicamente enumeró y describió las actas sin analizarlas y no adminiculó los elementos de convicción, acotan quienes aquí deciden, que tal pronunciamiento deberá ser realizado en un eventual juicio oral y público, y no en esta etapa de investigación en la cual se encuentra el presente asunto, no existiendo hasta la presente fecha contradicciones en las actas que integran la presente causa, y si fuere el caso se dilucidara en la audiencia oral en la fase de juicio, es por lo que, se desestima tal argumento de los defensores. Así se declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Vigésimo Cuarto Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHANDRY VIRGIRIO ESPINOZA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 20.775.631, en contra de la decisión N° 125-17, de fecha 28 de enero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se confirmó la decisión N° 125-17, de fecha 28 de enero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representado. Así se Decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ENGELBERTH SANSEN OLIVERO, Defensor Público Vigésimo Cuarto Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado JOHANDRY VIRGIRIO ESPINOZA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 20.775.631,

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 125-17, de fecha 28 de enero de 2017, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, y USO DE FACSIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio de la ciudadana ZOIMAR PAOLA NUÑEZ PORTILLO, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; evidenciándose que no hubo violación de orden Constitucional, ni procedimental, en tal sentido, se declara improcedente la solicitud de una de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por los apelantes a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
PONENTE

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNADO JOSE SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 103-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

NGR/jd
ASUNTO: VP03-R-2017-000182