TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 24 de marzo de 2017
205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-R-2017-002753
ASUNTO : VP03-R-2017-000202

DECISIÓN N° 101-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 29.788.021, en contra de la decisión N° 213-17, de fecha 05 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 183 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.

Se ingresó la presente causa, en fecha 16-03-2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSORA

Se evidencia en actas, que el abogado TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, procedió a interponer su escrito recursivo en los siguientes términos:

En el punto denominado “1. NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.”, señaló: “No se configura el extremo previsto en el artículo 236 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
La Juez de la recurrida declaró con lugar la solicitud Fiscal y sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la Defensa, basado en el contenido de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Estableció que existen elementos de convicción los cuales enumeró en la motiva del fallo, pero no son suficientes para considerar a mi representada como autora o partícipe de los referidos delitos.
Estableció igualmente, la juez de la recurrida que si existen elementos de convicción para considerar la responsabilidad penal de mi representada, y procede a describir someramente los elementos de convicción presentados por el fiscal, como lo son: 1) Acta Policial de fecha 04-02-2017, 2) Acta de Inspección Técnica, 3) Acta de Aseguramiento de Sustancia Incautada, 4) Registro de Cadena de Custodia, 5) Acta de Notificación de Derechos, 6) Experticia de Vehículo. Sin tomar en consideración elementos de convicción de orden constitucional como lo son La Fijación Fotográfica, y el Dictamen Pericial. Incurrió la Juez en falso supuesto? concluyendo situaciones que no existen en las actas procesales. No estamos en presencia a una franca violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva? Asimismo, al momento de establecer los elementos de convicción, recurre a una motivación escueta, carente de todo fundamento pre-probatorio.
En efecto, para el momento de la presentación de mi defendida ante el Tribunal, la Fiscalía del Ministerio Público, solo contaba con el dicho de los funcionarios actuantes y el supuesto procedimiento policial practicado en flagrancia, puesto que fue aprehendida por venir en compañía de una persona que nunca fue detenida y en consecuencia no fue presentada y era quien presuntamente conducía el vehículo a la hora de la detención.
La flagrancia es el estado pre-probatorio que contiene todas las evidencias de culpabilidad en el mismo acto de la aprehensión, y si el delito es considerado flagrante por la fiscalía, porqué no solicitó el procedimiento abreviado???
En un proceso penal, iniciado por flagrancia, pero que se le dio paso a la fase de investigación producto del decreto del Procedimiento Ordinario, se necesita la prueba objetiva de la calificante del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y como hablamos de estas presuntas conductas antijurídicas cuando se dijo anteriormente, que mi defendida solo se encontraba en compañía de una persona que no sabemos por cual motivo no fue detenido siendo quien presuntamente conducía el vehículo donde fue incautada la presunta sustancia ilícita. Así, lo ha referido el máximo Tribunal, cuando señaló: "...la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado..." (Sentencia N° 076 de Sala de Casación Penals Expediente N° C01-0650 de fecha 22/02/2032).
Esta insuficiencia de los elementos de convicción fue advertida por la Defensa en el acto de presentación de imputado. Por otro lado, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal indica en su numeral 2o que se podrá decretar la privación preventiva de la libertad siempre que se acredite la existencia de: "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en ia comisión de un hecho punible".
Cuando el Ministerio Público imputa los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionados en los artículos 149 de la Ley de drogas, implica que necesariamente y es requisito sine quanom determinar que cantidad de droga le fue incautado a mi defendida, pues como se dijo anteriormente en el vehículo incautado venian dos personas presuntamente y solo fu detenida una sola, y como se evidencia en el presente caso la detención de mi defendida no se realizó cumpliendo con ese requisito, y asi se evidencia de el registro de cadena de custodia. De esta forma, es claro que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y tomados por la Juez de Control son insuficientes, y desproporcionada la decisión que a pesar de que la juez los consideró como elementos de convicción válidos, éstos no son suficientes para acreditar el numeral 2° del COPP, es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho punible…”.

En el punto denominado “2.NO SE CONFIGURA EL PELIGRO DE FUGA POR LA PENA A IMPONER” indicó: “Con respecto a la determinación del peligro de fuga, debe destacarse que en sentencia de fecha 24 de agosto de 2004 N° 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado. Tiende a desvirtuar la apreciación de esta presunción como juris et de iure:
"En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad. Así lo establece la norma:
"Artículo 251 (...)
La Juez a quo con base a una errónea calificación de los hechos, indefectiblemente yerra al considerar el peligro de fuga por la pena a imponer, que en todo caso, fue valorado de forma automática, sin considerar que las resultas del proceso pueden ser garantizadas con la aplicación de una medida menos gravosa.
En el punto denominado “3.NO SE CONFIGURA EL PELIGRO EN LA OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN: Concretamente, en lo que respecta al PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, citó Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal en fecha 18 de junio de 2013, con ponencia del Magistrado Paúl Aponte.

Continuó exponiendo la recurrente, que “Dicho todo esto, en el texto del auto recurrido se evidencia inmotivación de este supuesto, no expone basamento legal ni fundamento fáctico alguno, es decir, no expone algún pronunciamiento tendiente a explicar a las partes el por qué consideró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, y en qué consisten esas graves sospechas que refiere en encabezado del artículo 238 del COPP.
Es evidente que la juez no pudo encontrar argumentos sólidos para fundamentar su decisión en este aspecto, por cuanto las características de este caso en particular sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional, no se configura de ninguna manera el peligro de obstaculización, puesto que nos preguntamos ¿cómo podía influir en la víctima, si la víctima es el Estado Venezolano. ¿Cómo puede influir en los testigos? y ¿cómo puede influir en los expertos? si mi defendida por ejemplo no es funcionario policial de otra dependencia o algo que se le parezca, que induzca a pensar que puede influir en éstos, tal vez para que hagan o no hagan las experticias que ordenará el Ministerio Público, como director de la investigación, igualmente, nos detenemos a pensar; ¿qué otra prueba se puede practicar en este caso más allá de lo ya realizado que necesite a la imputada preso para evitar algún tipo de obstaculización?”.
El artículo 240 numeral 3o del COPP establece: "La privación judicial preventiva de la libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 3. Indicación de las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 del Código", no obstante, los fundamentos expuestos son escuetos y lacónicos.
En este caso, era deber de la juez señalar la probabilidad apreciable de manera libre y realista de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación, para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito, a la personalidad y antecedentes de éste, a sus relaciones, influencias, arraigo, patrimonio, y relaciones familiares.
En este caso, mi representada tiene baja condición económica, por lo tanto no es posible considerar razonablemente que se pueda ni evadir, ni obstaculizar el proceso penal instaurado en su contra…”.

En el punto denominado “4. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 230 DEL COPP REFERIDO AL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: “El artículo 230 del COPP es claro al establecer que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada, en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. De esta manera pasamos a analizar estas circunstancias. Ciertamente el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, es un delito grave, pero si se analizan las circunstancias de su comisión observamos que de las actas policiales no se evidencia la comisión del mismo, toda vez y como lo venimos sosteniendo no se determino que cantidad de droga que le fue presuntamente incautada a mi defendida, así como no se logró demostrar que la misma haya cometido el delito por cuanto solo venia en compañía de otra persona quien presuntamente conducía el vehículo a la hora de su detención, en consecuencia no se cumplieron con los extremos de la Ley y es que precisamente con atención a estas circunstancias es que se debe aplicar la proporcionalidad, inclinándose la balanza a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa. Pero lo que es mas grave aún no se tomó en cuenta el Interés Superior al Niño, previsto y establecido en la Carta Magna así como en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNA), toda vez que como se argumento en la audiencia de presentación la misma se encuentra en periodo de lactancia de un niño de 8 meses de edad.
En el punto denominado “5. CONSIDERACIONES SOBRE SUFICIENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA PARA GARANTIZAR LAS RESULTAS DEL PROCESO:, manifestó que: “La Juez de Control, estimó que se encuentra acreditado la existencia de un delito, que no está evidentemente prescrito y merece pena privativa de libertad, pero debemos acotar que en relación al peligro de fuga y de obstaculización del proceso declarado por la Juez de la recurrida, en el Titulo VII en sus capítulos I, II y III del Código Orgánico Procesal Penal establece en su normativa regulaciones que forman parte de im sistema normativo que debe ser aplicado e interpretado en su conjunto y no de forma aislada en violación del contenido del artículo 229 y 233 del referido código.

Por último alegó; “En virtud de los razonamientos expuesto, la decisión impugnada debe ser revocada, por haber fundado el decreto de privación de libertad en escasos, inverosímiles e ilegales elementos de convicción, acogiendo la calificación jurídica dada por el fiscal desestimando los alegatos de la defensa sin un argumento sólido, sin argumentar la obstaculización de la investigación, violentando el principio de proporcionalidad que debe imperar en el proceso penal…”.

PETITORIO FINAL: solicitó la defensa que: “en primer lugar sea ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN en contra del auto dictado en fecha 05 de febrero de 2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el lapso previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar se solicita sea DECLARADO CON LUGAR el presente recurso de apelación y sea REVOCADO EL AUTO RECURRIDO, y decrete una"medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 9, 10 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en garantía y respeto al derecho a la libertad y a la dignidad humana, y considerando las políticas criminales actuales que propendan a la humanización del proceso penal y el descongestionamiento de las cárceles y centro de arrestos preventivos venezolanos…”

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Las abogadas MIRTHA COROMOTO LUGO GONZALEZ, RUTH MARY LEON CACERES y MAYRELYIS DEL CARMEN ALBORNOZ GARCES, Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos Vigésimo Cuarto de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “CONTESTACION DAL RECURSO DE APELACION”, señaló “Ahora bien, esta Representante de la vindicta publica considera que no le asiste la razón a apelante, defensor Publico N° 3 Tomas Salinas, cuando el mismo afirma que con el pronunciamiento del a quo se violentaron normas de carácter constitucional al no contar el procedimiento con Fijaciones Fotográficas ni el Dictamen Pericial, para lo cual el Ministerio o Publico indica tanto al recurrente como a la digna corte de apelaciones que por distribución le corresponda conocer, que los elementos invocados por la defensa (FIJACIONES FOTOGRÁFICAS Y DICTAMEN PERICIAL) son diligencias propias de la investigación que apenas inicia al momento de la presentación en Flagrancia de la imputada de las actas, por el contrario, el procedimiento de aprehensión debe contar con elementos de convicción qué estimen la participación de la misma en la comisión del delito que se PRE CALIFICA, los cuales en el presente caso, se hacen plurales y contundentes para determinar la activa participación de la imputada de las actas en la participación del delito Pre calificado y las mismas ya que del Acta Policial se desprende que la misma iba conduciendo un vehículo MARCA: FORD, MODELO FAIRLANE, DE COLOR DORADO, PLACAS KAN038, en el cual luego que los funcionarios actuantes realizaran la inspección se determinara que debajo del asiento trasero fue encontrada la cantidad de DIEZ ENVOLTORIOS, los cuales mediante pesaje preliminar arrojo un peso bruto de 5 kilos, lo que adecúa el tipo penal el supuesto establecido en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas que sanciona el delito de Trafico Ilícito de Drogas con circunstancias agravantes, el cual contempla una pena de 15 a 25 años, con lo que se configura el peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estimó el tribunal al momento de otorgar la Medida Cautelar de Privación Judicial otorgada a la imputada de autos…”

Alegó que: “las "contravenciones de carácter constitucional" ai que hace alusión la defensa de autos mencionado que por no contar el procedimiento con fijaciones fotográficas o el dictamen pericial indicado, pues como todos conocemos las garantías de carácter constitucional que abarca la nuestra Carta Magna van dirigido a que se garantice sobre el imputado su estado de inocencia, se desarrolle el debido proceso y se garantice su derecho a la asistencia debida y estado de libertad, las cuales no se ven de ninguna manera limitadas con que el procedimiento de aprehensión no cuente con fijaciones fotográficas o el * , dictamen pericial de la sustancia, pues en el procedimiento de aprehensión la sustancia contó con el pesaje en bruto que realiza la comisión actuante, y que serán los expertos designados los que puedan practicar un peritaje neto sin margen de error que nos aportara a todas las partes del proceso el peso correspondiente a la sustancia colectada, así mismo y en relación a la fijaciones fotográficas, existe en el procedimiento un registro de cadena de custodia de evidencia físicas que nos da convicción que efectivamente la sustancia existe, con lo cual queda desvirtuado los alegatos aportados por la defensa en el que menciona la contravención de normas de carácter constitucional, pues hasta la presente no se observa que de las actuaciones haya algún tipo de violación relativa a la derechos concernientes a la libertad personal, debido proceso o estado de libertad, garantizados por nuestra Constitución Nacional..”

Argumento que: “y analizada la decisión recurrida cumple los supuestos exigidos de motivación adjetivamente para decretar como en efecto lo realizo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre la imputada ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, fundamentados en los elementos de convicción recabados durante el procedimiento iniciado en fecha 04-02-2017, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Maracaibo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalsiticas, cuando observaron a un vehículo con las siguientes características marca FORD, modelo FAIRLANE, de color DORADO, placas KAN038, el cual se encontraba estacionado en el hombrillo de la acera, el cual para el momento de . los hechos poseía su capot abierto, a su lado se encontraba la ciudadana ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, en vista de tal situación, procedieron a estacionarse e identificarse como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones, asumiendo la imputada de autos una actitud de nerviosismo, informando que su vehículo estaba descompuesto, razón por la cual al acercarse al vehículo a los fines de verificar la falla los funcionarios actuantes se percataron de un olor fuerte y penetrante parecido al de la droga denominada marihuana, por lo que seguidamente optaron por ubicar testigos para practicar la inspección de vehículo de conformidad con lo previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo infructuoso debido a la hora, logrando localizar debajo del asiento del asiento trasero la cantidad de diez (10) envoltorios, tipo panelas, elaborados en material sintético traslucido y aluminio con una cinta adhesiva de color rojo, contentivos de semillas y restos vegetales de droga denominada Marihuana, el cual arrojo un peso de cinco (05) kilogramos con 145 gramos. Así mismo el tribunal deja constancia que, el pronunciamiento dado por el tribunal no radica en establecer la participación de la misma en la comisión del delito ni mucho desvirtuar el principio de inocencia la cual la abarca hasta una sentencia condenatoria que demuestre lo contrario, por el contrario, la misma solo va tendiente a mantenerla dentro del proceso penal que apenas inicia, sin embargo si en el transcurso de la investigación surgen algún elemento que la desvincule de su participación en el hecho será el mismo Ministerio Publico el responsable de asi establecerlo, con el dictamen de un acto conclusivo acorde a lo que la investigación logre determinar, pues con el solo hecho de llegar la pena a imponer hasta 25 años, se configura ineludiblemente el peligro de fuga, adicionalmente a ello recordamos que por tratarse de procedimientos de Droga, los cuales son delitos de Delincuencia Organizada, existe la posible que terceros puedan entorpecer la • investigación en el entendido de cercenar el derecho de la imputada de autos de revelar, si lo conociera, datos que ayuden a identificar a otros participes del delito, con lo que se configura el peligro de obstaculización a la investigación también garantizado por el Juez a quo al momento del decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial decretada…”

Indicó que: “la decisión recurrida, se encuentra motivada, razonada y fundada en los elementos de convicción insertos en la misma, los cuales van tendiente a determinar que la imputada de autos es participé en la comisión del mismo, lo que hace procedente el decreto de la Medida de Privación Judicial PROPORCIONAL a los elementos con los que se contó para determinar la existencia del hecho punible y los elementos de convicción que la involucran, por lo que no evidenciando violaciones ni de carácter constitucional ni mucho menos procedimentales no le existe la razón a la defensa para establecer que por él mismo, es decir, la defensa considerar que dicha imputada no es responsable, debió habérsele otorgado a la imputada de las actas una Medida Cautelar Sustitutiva, pues eso será objeto de la investigación propiamente llevada por este despacho Fiscal donde se establezca si la misma es responsable o no de los hechos ya imputados, pero el decreto de la Medida de Privación Judicial, es el mecanismo con que cuenta el Juzgado a quo para garantizar las resultas del proceso en esta etapa inicial…”

Por ultimo adujo: “que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar ^ los hechos y vincular a los imputados con la presunta comisión de los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delitos cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD….”

PETITORIO: “solicitamos a ustedes de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declare SIN LUGAR, e! Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el el Abogado en ejercicio TOMAS SALINAS> Defensor Público Tercero Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, Defensor Público de la ciudadana: ASTRIZ CAROLINA DOMÍNGUEZ, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, cédula de Identidad N° V.29.788.021, de 29 años de edad, nacido el 24-09-1987, hija de Pilar Domínguez y padre (desconocido), profesión Ama de casa, estado civil soltera, residenciado en: BARRIO LA PAZ PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO PUNTO DE REFERENCIA A TRES CUADRAS COLEGIO HIJO DE BOLÍVAR CASA S/N DE COLOR ROSADA (RANCHO) MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA. TELEFONO: 0261-211.75.14, en contra de la Decisión signada con el N° 213-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05/02/2017, durante la Audiencia de Presentación de Imputados, a través de la cual se decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos: 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana previamente señalada, por la presunta comisión de los delitos de: la presunta comisión de los tipos penales de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem delitos cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. Asimismo solicitamos, se confirme la Decisión signada con el N° 213-17, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 05/02/2017, durante la Audiencia de Presentación de Imputados…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por el abogado TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene como particulares, los cuales van dirigido a cuestionar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a la imputada antes mencionada de conformidad con los artículos 236 ordinales 1° 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el acto de presentación de imputado, asimismo ataca la proporcionalidad de la medida de coerción y la calificación jurídica, y solicita una medida menos gravosa para la imputada

En cuanto al primer punto relativo a la inexistencia de los elementos de convicción por cuanto no concurren los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada a los fines de resolver, la pretensión de la parte recurrente, proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta a la imputada Astrid Carolina Domínguez, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Es todo. Por los fundamentos antes expuestos ESTE JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. DECIDE: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de la ciudadana ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, a tenor del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Resulta acreditada la ¡comisión de hechos punibles, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica *de Drogas en; concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. TERCERO: Existen plurales y suficientes elementos de convicción; que hacen presumir que la imputada de autos ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, plenamente identificados en actas, es autor o participe del hecho ya que el mismo fue detenido en posesión del vehículo en el que se transportaba la droga, como se evidencia de las actas presentadas por el Ministerio Público como lo son: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, inserta a los folios dos y nueve (02 y 03) de la presente causa, debidamente firmada por [los funcionarios actuantes, la cual se da por reproducida en este acto. 2.- ACTAS DE NOTIFICACIONES PER DERECHOS, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, insertaba los folios (4) y su vuelto de la presente causa. 3.- ÁREA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, inserta a los folios (05-06) de la presente causa. 4.- ACTAS DE ASEGURAMIENTO DE SUSTANCIAS, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, inserta al folio (07) de la presente causa, la cual se da por reproducido en el presente acto. 5.- REGISTTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al . CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, inserta al folio (08-10-12), de la presente causa, debidamente firmadas por el entrevistado y funcionario actuante, la cual se da por reproducida en este acto. 6.- ÁREA DE EXPERTICIA DE VEHÍCULOS, de fecha 04-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO, inserta al folio (16), de la presente causa, debidamente firmadas por el entrevistado y funcionario actuante, la cual se da por reproducida en este acto. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR lo solicitado por la Representante del Ministerio Público, en cuanto a acordar en contra del hoy imputada ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que de actas se puede evidenciar que se encuentra acreditada la existencia del hecho punible, de acción pública, que merecen pena privativa de libertad, que no se encuentran evidentemente prescritos, aunado al hecho de que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ser el limite máximo de la pena de diez años, para el delito imputado formalmente en el día de hoy por la Vindicta Pública, como lo es el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que es un delito considerado de lesa humanidad , que se acrecienta cada días mas en nuestra sociedad perjudicando a nuestra juventud, encontrándonos en la fase incipiente de la investigación debiendo el Ministerio publico contar con el tiempo necesario para realizar la investigación, y presentar el acto conclusivo correspondiente, existiendo por demás plurales elementos de convicción que lo relaciona con la ejecución del hecho punible, por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Fiscal, en consecuencia se acuerda. MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1o, 2o y 3°, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en contra de la ciudadana ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, supra identificado, por la presunta comisión ?del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, delito cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD. QUINTO: En relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa, por contrario imperio se declara Sin, Lugar, ya que estamos en la fase incipiente y no puede esta Juzgadora cercenarle'.al representante del Ministerio publico su derecho a investigar y en cuanto al derecho ¡del imputado y de toda persona de que se le presuma inocente hasta que se demuestre lo contrario, debe el Tribunal señalar que conforme a reiterado criterio jurisprudencial…
…por lo que al estar en conflicto un derecho e interés individual como lo es la pretensión del imputado de ser juzgado en libertad, frente al I derecho del Estado de ejercer el "ius puniendf y el de-la sociedad para que se le garantice la segundad jurídica, y el de las víctimas quienes demandan el sometimiento i de los justiciables al proceso penal, tai conflicto debe resolverse en favor de tos/ intereses colectivos, haciendo procedente el la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no obstante en razón que la imputada manifiesta encontrarse en periodo de lactancia, esta juzgadora considera procedente ordenar el traslado de la misma el día de mañana 06-01-2017, a la Medicatura Forense a fin que le sea practicado la evaluación medica que determine si ciertamente se encuentra en periodo de lactancia, y al efecto se acuerda oficiar al órgano aprehensor a fin que realice el traslado y a la Medicatura forense. Y ASÍ SE DECIDE. SEXTO: Se Decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. SÉPTIMO: Se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se acuerda el BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS a nombre de la ciudadana ASTRID CAROLINA DOMÍNGUEZ, Titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.200.219, de conformidad con lo establecido en el articulo 56 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, concatenado con el articulo 179 de Ley Orgánica de Drogas, y al efecto se acuerda oficiar a SUDEBAN. OCTAVO: Se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD FISCAL en relación a la MEDIDA ASEGURATIVA del de un vehículo marca FORD, modelo FAIRLANE, de color DORADO, placas KAN038, solicitado por la representación Fiscal, de conformidad con lo previsto en el articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto no se encuentra demostrada en actas que el vehículo en cuestión sea propiedad de la imputada de autos. ASI SE DECIDE

Luego de plasmado parte del extracto anterior del contenido de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones, en función del primer punto denunciado por el recurrente relacionada con la no existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que el articulo establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los miembros integrantes de esta Sala, estiman pertinente destacar, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acertadamente realizó análisis a los diferentes elementos de convicción para estimar que la imputada es autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible; que le ha sido imputado en la referida audiencia de imputación, aunado a ello, se observa que plasmo de forma razonable, la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, elementos estos que fueron traídos a las actas, por el ministerio público, en la cual baso su decisión evidenciando esta Sala Segunda que la decisión recurrida se encuentran cubiertos todos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre la ciudadana ASTRID CAROLINDA DOMINGUEZ, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a la imputada de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados los bienes jurídicos tutelados por la ley, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa estaban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Jueza de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, se cita sentencia N° 1288 de fecha 07 de octubre de 2014, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, se dejó establecido lo siguiente:

".. .esta Sala Constitucional ha señalado que todas las medidas de coerción personal deben ser dictadas con las debidas garantías, por lo que al Juez Consti¬tucional única y excepcionalmente le corresponde el ejercicio del denominado control externo de la medida de coerción personal (vid. sentencia N° N° 1995. del 22 de noviembre de 2006 Caso: Jesús Rafael Bonaffina Corvos). Dicho control externo se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y concreta; todo ello en razón de que solo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo (vid. sentencia de esta Sala números 1.998/2006; 2.046/2007 y 492/2008, 739/2012, entre otras)".

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, Pág. 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

En tal sentido, se observa que en la decisión recurrida la Jueza de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, por lo que, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, los elementos de convicción señalados en la decisión parcialmente transcrita; todo lo cual constituye la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, es la presunta autora o participe en los hechos que se les imputan, por cuanto se evidencia del acta de Investigación Penal levantada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de febrero de 2017, folios 23 al 25 del cuaderno de apelación, en la cual quedo detenida la ciudadana antes mencionada, quien se encontraba a lado del vehiculo marca Ford, Fairlane, donde se incautó debajo del asiento trasero diez envoltorios tipo panela el cual al abrir los envoltorios resultó ser presuntamente droga de la denomina MARIHUANA (CANAVIS SATIVA), con la cantidad de CINCO (05) KILOGRAMOS.

De todo el razonamiento lógico anterior, esta Alzada, considera en el marco del presente caso, que nos ocupa citar la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fecha 23-05-2011, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación al delito de Droga, en la cual dejó sentando lo siguiente:

“…El Delito de Trafico de Drogas “es catalogado por este alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamientote ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad”. (se reitera sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001).”

En tal sentido, se entiende que el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el daño causado a la sociedad y la mayor entidad de la pena que lo sanciona, hacen presumir razonablemente la existencia del peligro de fuga por parte del procesado, de modo que ponerlo en libertad constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto imputado por la presunta comisión del delito, por lo cual una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, no es suficiente para garantizar las resultas del proceso, además que tampoco garantiza su comparecencia a los actos del proceso en un delito de tanta gravedad.

De todo lo anterior, y de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que la Jueza de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido se desestima la presente denuncia del apelante de autos. Así se declara.

De otra parte, la Sala observa, una vez realizado el análisis al recurso de apelación, que el uno de los puntos versa sobre los cuestionamientos efectuados por el Defensor, en torno al pronunciamiento realizado por la Jueza de Control en la decisión recurrida y relativo a la calificación dada por el Ministerio Público a la conducta desplegada por la imputada de autos; aunque erróneamente determina que se trata del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 183 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en tal sentido este Tribunal Colegiado considera pertinente, a fin de dar respuesta a este argumento hacer las siguientes observaciones:
En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni, (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal)”:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). (pag 360)

En este mismo orden de ideas se cita a la autora “Magaly Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal” quien afirma:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.
…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, las fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que sí están facultados los tribunales de control, cuando lo creyeren conveniente, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la A-quo al estudiar las actas, dictaminó que el ilícito penal se adecua al planteado por el Ministerio Público; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar esta precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos el no ser perseguidos injustamente, y no ser llevados ante los tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se pretende condenar al acusado, tras un eventual juicio oral y público, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Juez de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada o modificada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio de ser el caso.

Por otra parte se observa en la presente causa que la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, no causa agravio alguno al derecho a la defensa, pues como ya se indicó el Representante Fiscal puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito, en consecuencia se desestima este punto de impugnación por los recurrentes. Así se declara.

En relación a la denuncia del defensor relativa a que a la Fijación Fotográfica, y el Dictamen Pericial, aclara esta Alzada, que cada una de las actas resulta complemento de la otra, las cuales sirven como elementos de convicción que utiliza el Ministerio Publico y así llegar al acto conclusivo correspondiente al presente caso; por tanto no evidencian estos jurisdicentes que exista violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en consecuencia, se desestima la presente denuncia de la defensora. Así se declara

En cuanto a la denuncia del defensor en la cual pretende se le sustituya la medida de privación judicial de libertad decretada, por el hecho de que la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, le es aplicable según su criterio el contenido del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se encuentra en periodo de lactancia de un niño de 8 meses de edad, en este sentido se cita el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:
.
“Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado”

Del análisis de la citada disposición adjetiva, se desprenden cuatro (4) circunstancias o situaciones diferentes en que el legislador prohíbe el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a saber:

1) De las personas mayores de 70 años; 2) De las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; 3) De las madres durante el periodo de lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, y, 4) De aquellas personas afectadas por una enfermedad en fase termina, debidamente comprobada.

Debe destacarse que estas situaciones deben de darse al momento del dictado de la privación judicial preventiva de libertad, en el caso concreto, el Tribunal de Instancia en Funciones de Control, dictó la medida de privación de libertad en razón de que para el momento de la comisión del delito y de la presentación de la imputada, ella no se encontraba embarazada y tampoco se encontraba lactando a sus hijos o hijas, que son las limitantes a la que hace referencia la citada disposición legal, es decir, no se puede decretar la privación de libertad sobre mujeres que para el momento de dictar la medida se encuentren en los tres últimos meses de embarazos, en período de lactancia hasta los seis (06) meses, como lo establece el artículo ut-supra citado, cuestión que en el caso concreto no ocurrió, como ya se explicó; así las cosas, lo procedente y ajustado a derecho es desestimar la presente denuncia por los motivos expuestos. Así se declara.

En relación al punto relativo a la proporcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de la libertad impuesta a la imputada Astrid Carolina Domínguez, esta Alzada al analizar la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad o la medida sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Con respecto al punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo, aclaran las integrantes de este Cuerpo Colegiado, toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos.

Al concordar lo anteriormente expuesto, al caso bajo estudio, una vez realizado un análisis de la decisión impugnada, constataron quienes aquí decide, que la decisión judicial contentiva de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se sustenta en una motivación fundada y razonada, en la cual se plasmó los presupuestos que autorizan y justifican la medida impuesta, evidenciándose que la Juzgadora realizó un proceso lógico donde expone las normas que estimó se ajustaban al caso en concreto, ponderando los derechos e intereses de las partes, dictando la resolución que en su criterio resultaba lo procedente en derecho, cumpliendo con las exigencias constitucionales que demanda el presente caso, sin abandonar en modo alguno los fines del proceso, por tanto, lo ajustado a derecho es desestimar el presente punto de impugnación del escrito recursivo, pues si bien la decisión se encuentra debidamente motivada. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, antes identificado, en consecuencia, se debe confirmar la decisión N° 213-17, de fecha 05 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 183 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; haciéndose improcedente la solicitud de de la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el recurrente a favor de su representada, e igualmente no se evidenció violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado TOMAS SALINAS, Defensor Público Tercero Penal ordinario, adscrito a la Coordinación regional de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 29.788.021;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 213-17, de fecha 05 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a la imputada ASTRID CAROLINA DOMINGUEZ, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 en su encabezado de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 183 ordinal 11 eiusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; haciéndose improcedente la revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de su representada, e igualmente no se evidenció violación de garantías constitucionales ni procedimentales.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES DE APELACION

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 101-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA

NGR/jd
ASUNTO: VP03-R-2017-000202