TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 24 de Marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5E-2340-15
ASUNTO : VP03-R-2016-001399
DECISIÓN Nro: 099-17

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho, ABOG. JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ABOG. BETSAIDA AVILA MARÍN, Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, contra la decisión No. 626-16, de fecha 26 de Octubre 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado entre otros pronunciamientos Acordó el Apostamiento Policial por el lapso de seis (06) meses contados a partir de la presente fecha a la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, en la causa signada bajo el Nro. 5E-2340-15, en la cual fuera condenada a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, mas la accesorias, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Ingresó la presente causa en fecha 06 de marzo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente el Juez Profesional Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha de 09 marzo de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia de actas que las profesionales del derecho, ABOG. JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ABOG. BETSAIDA AVILA MARÍN, Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, ejercieron el recurso de apelacion de autos, contra la decisión No. 626-16, de fecha 26 de Octubre 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes fundamentos:

Iniciaron las Apelantes, señalando que: “…La penada EDERLINA DEL CARMEN NARCANO ACUÑA, titular de la cedula de identidad N° V.- 21.470.517 fue condenado en fecha 24/04/2015 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, e a cumplir la pena de DIEZ (10) años de prisión, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, hechos estos ocurridos en fecha 20 de enero de 2015, momento desde el cual la misma se encontraba privada de libertad hasta la fecha de la decisión hoy apelada, por lo cual estuvo efectivamente detenida UN (01) AÑO, NUEVE (09) MESES…”.

Esgrimieron las recurrentes, que: “…De la notificación realizada por el Juzgado Quinto de Ejecución a estas representantes Fiscales, quienes fueron convocados a la celebración de audiencia oral efectuada en fecha 20/10/2016, luego de las exposiciones que efectuaran las partes involucradas en la presente audiencia el tribunal, fundamentado en que por ser notorio y evidente el avanzado estado de gestación de la penada, el cual según informe medico lo estipula en 36 semanas, en virtud de que la penada no había tenido ningún control prenatal por cuanto se encontraba en un destacamento policial, en atención a que el Estado garantiza en la Constitución los Derechos y Garantías Fundamentales, en atención al articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 47 del Código Penal el cual establece lo siguiente...”.

Explanaron las representante del Ministerio Publico, que:“ Procede el tribunal a dictar decisión mediante la cual ACORDÓ APOSTAMIENTO POLICIAL POR EL LAPSO DE SEIS (06) MESES, fundamentado el Tribunal en lo antes indicado, evidencia en este sentido el Ministerio Publico que si bien es cierto, corre inserto en el expediente informe medico practicado a la penada en fecha 10 de Octubre del 2016, en el hospital Dr. Pedro García Ciara en el cual se dejo constancia que la penada de autos presentaba embarazo de 32.5 semanas de gestación, en condiciones clínicas estables, afebril, hidratada, entre otras condiciones que se describen en la referida constancia medica, no es menos cierto, que la juzgadora no considero pertinente ordenar el reconocimiento medico legal de la penada a los fines de determinar con exactitud cuales eran las condiciones de salud de la misma, razones por la cual quienes suscriben consideran que la jueza paso por inadvertido el ordenamiento jurídico ya que a los fines de dictar el pronunciamiento que en derecho corresponda debió ordenar de manera inmediata y expedita el reconociendo medico legal todo ello conforme al articulo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, bien como fuese solicitado por el Ministerio publico durante la celebración de la audiencia oral…”

Alegaron las apelantes, que: “Continuando, a quienes suscriben les interesa resaltar a los ciudadanos jueces de la corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, que aunado a lo anteriormente señalado no se pudo verificar la veracidad y autenticidad de la constancia medica antes señalada y en la cual se fundamento el tribunal para dictar el pronunciamiento hoy apelado, no se pudo determinar por lo tanto si la penada padecía de alguna patología o enfermedad ni física ni mental de carácter grave, que pusiera en riesgo la salud o vida de la misma y su bebe ya que el estado de gravidez es una condición natural de toda mujer…”

Adujeron que: ”…además que fue en la audiencia celebrada, en la cual la defensa publica anuncia al Tribunal que su defendida se encontraba en estado de gravidez solicitando que de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 y 83 de la Carta Magna así como el artículo 47 del Código Penal se acordara un cambio en el sitio de reclusión, suministrando en el mismo acto al tribunal el lugar con la dirección de apostamiento de su representada, los cuales a criterio de estos representantes fue un pronunciamiento precipitado ya que no se ordeno verificar la veracidad de tal información dado que dicha dirección se encuentra fuera del estado Zulia, además de ello consideramos que la jueza ante la decisión pronunciada no atendió a la entidad del delito al daño social que causa el mismo al ser considerado un delito de lesa humanidad siendo la cantidad de droga incautada en esta causa 970 gramos de Marihuana colocando en riesgo el efectivo cumplimiento de la condena impuesta por el Estado Venezolano…”.

Destacaron las recurrentes: ”…PRIMERO: Como preámbulo a lo siguiente a desarrollar consideran quienes suscriben, necesario acotar que el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, es muy claro cuando expresa todas y cada una de las atribuciones y competencias de los Juzgados de Ejecución, las cuales se resumen en un solo fin LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA y EL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA PENA IMPUESTA, por lo que todos aquellos asuntos que de alguna u otra manera afecten o intervengan en dicho proceso deberá ser resuelto por el Juez de Ejecución competente, pues a ellos se les ha designado la vigilancia y el control de las sanciones a imponer…”.

Sobre el mismo punto apuntaron: ”…Sin embargo en el caso en concreto, visto lo decidido por el Tribunal en a decisión hoy apelada Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones :_e corresponda conocer del presente recurso quiere acotar el Ministerio Publico, que le es claro que las competencias de los Juzgados de Ejecución establecidas en el artículo 471 del Código Orgánico procesal Penal, no debe entenderse como las únicas a las cuales dichos Juzgados deben desarrollar su actividad jurisdiccional, pues es evidente que en el desarrollo de la fase de ejecución, al órgano jurisdiccional se le plantean diversidad de pedimentos que no se circunscriben estrictamente al propósito de la norma contenida en el artículo 471 ejusdem, y el tribunal está llamado a resolver mediante respuesta oportuna y efectiva, mucho mas aun cuando se planteen incidencias relacionadas con la vida y la salud del privado o privada de libertad pues con ello se garantiza de parte del Órgano Jurisdiccional la Tutela Judicial Efectiva a la que todos los ciudadanos o recurrentes tenemos derecho, siendo evidentemente para el Ministerio Publico el Derecho a la vida y la salud preceptos fundamentales los cuales se deben garantizar a todos los privados y privadas de libertad…”.

Continuaron Esbozaron: ”…No obstante, lo solicitado por la defensa de la penada de autos al juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cuanto a la solicitud de Cambio de Sitio de Reclusión, si bien es cierto constituye un pedimento que debía ser resuelto por el tribunal, de conformidad con esas otras atribuciones no expresadas en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que dicha decisión trastoca diversas e innumerables situaciones a nivel jurídico y legal; en PRIMER LUGAR consideramos quienes suscriben siendo conocedores de la materia del Régimen Penitenciario, el estado o nivel de desequilibrio que crea dentro de los centros de arrestos y detenciones preventivas y centros Penitenciarios del Estado Venezolano decisiones como esta, por cuanto, en la actualidad la tendencia de mujeres en estado de gravidez recluidas en los distintos centros reclusorios representan un numero importante de la población femenina existente, desequilibrio este generado por cuanto las distintas penadas acogerían este estado natural llamado 'gestación) como estrategia proclive para obtener decisiones técnicas que favorezcan su situación jurídica de manera incipiente, tal como pudieran formarse como criterio estos representantes fiscales en lo ocurrido en el presente caso, ya que la hoy penada cuando comete el hecho punible no se encontraba embarazada, sino que, estando ya recluida en la Coordinación Policial encontrándose penada se produce su estado de gestación, lo cual llama poderosamente la atención y peor aun, genera situaciones confusas y hasta de desigualdad a la par del resto de las privadas de libertad que están en la misma situación allí recluidas, con estatus o situaciones jurídicas similares, encontrándose en la actualidad penadas recluidas con' otros quantum de pena (en muchos casos inferior a la del caso in comento); con mayor cumplimiento de pena, las cuales muy a pesar de ser el mismo ordenamiento jurídico el cual rigen sus procesos específicamente la espacialísima Fase de Ejecución no han sido favorecidas con decisiones como estas, la cual al final de igual modo, conllevaría a crear el caos en los distintos órganos policiales que serían sometidos a esta actividad extra referida al cuido y custodia de las mismas en los apostamientos acordados por el órgano jurisdiccional, argumentaciones estas que el juez de Ejecución debe atender, sopesar, y entrar a analizar con sus máximas de experiencias frente a solicitudes o incidencias como la planteada por la defensa publica de la penada de autos, creándose con ello un estado de impunidad por cuanto se pone en riesgo el efectivo Cumplimiento de la pena que le debe la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN NARCANO ACUÑA al ESTADO VENEZOLANO…”.

Por otra parte, expresaron: “….SEGUNDO: Como colorarte a lo arriba señalado la Juzgadora en el presente tampoco sometió a consideración jurídicamente el tipo de penal por el cual se encuentra condenada, siendo el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS delito de lesa humanidad, el cual afecta derechos colectivos y difusos, reconocido así por el Estado Venezolano e internacionalmente en los tratados y pactos suscritos por la República Bolivariana de Venezuela…”.

En otro punto, admitieron: “TERCERO: Planteados como han sido como preámbulo los puntos precedentes, y entrando a cuestionar dentro y en el marco legal establecido para la Fase de Ejecución, el Ministerio Publico al momento desconoce por cuanto así se desprende de las actas que conforman la presente causa, las razones que fundamentan lo dicho por la jurisdicente en cuanto que no se le garantizan los derechos y garantías fundamentales por encontrarse privada de libertad en un destacamento policial, así como igualmente alega que la decisión resulta necesaria para garantizar el estado de salud de ella y del feto, por lo que es criterio de quienes suscriben que el estado de gravidez para una mujer es un estado natural dentro del cual la misma si goza de buenas condiciones físicas y de salud tal como loes en el presente caso, por lo que no constando además en actas que en la Coordinación policial existen o no las condiciones mínimas para que la penada pueda permanecer recluida encontrarse en estado de gravidez y que imposibiliten el normal desarrollo de su periodo de gestación…”.

Explicaron las representantes de la vindicta Publica, que: “…Considerándose entonces en este sentido que lo procedente en el presente caso era que el tribunal continuara garantizando que la penada fuese trasladada al centro hospitalario para sus controles obstétricos con la periodicidad necesaria e indicada por la parte médica tal como venia ocurriendo en el presente caso, ya que se desprende de las actas tal situaciones quedando demostrado con ello que tal afirmación era posible materializarse dentro del centro, garantizándole así el derecho a la salud y así entrar a valorar en el momento jurídicamente oportuno las garantías y el derecho e interés superior del niño invocado por la Juez al momento de tomar la decisión apelada, por cuanto al momento no se evidencia algún problema y anomalía en la gestación que pudiera ameritar trasladar a la penada aun entorno con condiciones especiales ya que como se afirmo anteriormente siendo la gestación un estado natural y encontrándose en buenas condiciones de salud no existió al momento de tomar la decisión algún derecho lesionado…”.

Manifestaron que “…De manera pues, que consideran estos Representantes Fiscales, que no podemos olvidar, el cumplimiento que debe la penada a su condena, siendo la misma vigilada y controlada por los órganos del Estado, pero si el sujeto condenado no está sometido a la supervisión de lo órganos del Estado, entonces como podría vigilarse y controlarse la condena impuesta, acotando que no podemos dejar a un lado la Deuda Social que la penada, tiene con el Estado Venezolano y con la sociedad misma…”.

Finalizaron las representantes del Ministerio Publico, plasmando en el capitulo denominado petitorio: “…Con base a lo expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer del Recurso de Apelación interpuesto, que el mismo sea admitido por ser procedente en Derecho, y revoque la Resolución No. 226-2016, de fecha 20 de Octubre de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en la causa No. 5E-2340-15, mediante la cual ACORDÓ de la penada antes identificada en su lugar de residencia, por cuanto no se encuentra ajustada a derecho…”.

III
CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA PUBLICA

Se corrobora de actas, que la ABOG. VELVET CAROLINA ZAVALA RIOS, Defensora Publica Auxiliar Penal Ordinario para la Fase de Ejecucion, actuando en representación de los derechos e intereses de la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, dio contestación al recurso de apelacion ejercido por el Ministerio Publico, bajo los siguientes fundamentos:

Inició la defensa publica, argumentando, que, “…Sobre la protección integra a la maternidad se encuentra suficientemente expresado en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, así como la protección integral a los niños, rimas y adolescentes se encuentra en los artículos 78 y 79 ejusdem…”.

Preciso, que“…Aplicando el contenido del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe proteger a la mujer en estado ele embarazo y a su hijo, durante los últimos tres (3) meses y durante la lactancia de su alumbramiento...”.

Afirmo la representante de la Defensa, que “…La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela seña a que son de carácter constitucional los Convenios, Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, por lo que se debe mencionan entre otras, que La Declaración Universal De Derechos Humanos, adoptada y proclamada por a Asamblea General de ¡as Naciones Unidas en su Resolución 217A (III) de 10 de diciembre cíe 1948, en la ciudad de París, Francia consagra en su artículo 7, que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como tocio niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayudas especiales…”.

Recalco la profesional del derecho, que: “…De igual manera, las Regias Mínimas Para el Tratamiento de los Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) cíe 31 cíe julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977, establece en su reglas 23,1 que en los centros de reclusión deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las reclusas embarazadas, cié ¡as que acaban de dar a luz y de las convalecientes, así como el derecho de que las madres reclusas puedan conservar sus niños, para lo cual ¡os centros de reclusión deben organizar guarderías infámales y, no cuenta actualmente con alguno de esos espacios, por ello, lo mas conveniente para el ruño y su madre es permanecer en su domicilio…”

Manifestó ademas, que: “…Se expresa igualmente el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 43/173, ele 9 de diciembre de 1988, donde el Principio 5.2 establece la obligación de aplicar medidas de protección exclusivas a ¡os derechos y condiciones especiales las mujeres, en especial de las embarazadas y las madres lactantes y tales medidas estarán siempre sujetas a revisión por un juez u otra autoridad…”

De la misma manera, acoto que: “…La Convención interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida como "Convención De Belem Do Parad aprobada por la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), en su artículo 9 establece que se debe tomar en cuenta la situación cié vulnerabilidad que pueda sufrir la mujer en razón de su raza, condición étnica, cuando esta embarazada o es menor de edad, o esta en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de privación de libertad, todas ellas aplicables el caso concreto de la procesada…”

Expreso la Defensa, que: ”…La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana de la Organización de Estados Americanos (CEA), en la ciudad de Bogotá, Colombia, en 1948, establece en su Artículo VIl, que tocia mujer en estado ele gravidez o en época cíe lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales...”.

Detallo, que: “…Bajo la misma óptica, el Protocolo Adicional a La Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo De San Salvador", Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estado Americanos (O.E.A.) en su artículo 15,3, referido a los derechos a la constitución y protección de las familias, declara que todos los estados se comprometen a brindar la adecuada protección al grupo familiar y conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto, a garantizar a los niños una adecuada alimentación tanto en la época de lactancia corno durante la edad escolar, y adoptar medidas especiales cié protección de los adolescentes a fin de garantizar !a plena maduración ce sus capacidades física, intelectual y moral…”

Sostiene la profesional del derecho: “…Así mismo, mi representada y su hijo, tienen derecho a la preservación cíe su integridad física y su salud, tal corno lo establece la Constitución Nacional cíe la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica para la Protección de Niños-Niñas y Adolescentes, las leyes, Reglamentos y Decretos de la República, así corno los diferentes Pactos Tratados y Convenios Internacionales...”

Finalizó la defensa, expresando en el capitulo denominado petitorio: “Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los dignos magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia que corresponda conocer del recurso de apelacion. CONFIRME la decision 626-16 de fecha 20 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Ejecucion del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado de ejecucion administrando JUSTICIA…”.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho, ABOG. JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ABOG. BETSAIDA AVILA MARÍN, Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, qu el mismo se centra en impugnar la decisión No. 626-16, de fecha 26 de Octubre 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado entre otros pronunciamientos Acordó el Apostamiento Policial por el lapso de seis (06) meses contados a partir de la presente fecha a la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, en la causa signada bajo el Nro. 5E-2340-15, en la cual fuera condenada a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, mas la accesorias, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”.

Al proceder al analisis del medio de impugnación, han corroborado los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que las representantes del Ministerio Publico, denuncian, que el Tribunal de Ejecución acordó apostamiento policial por el lapso de seis (06) meses, señalando, que si bien cursa en el expediente informe medico practicado a la penada en fecha 10 de Octubre del 2016, en el hospital Dr. Pedro García Ciara en el cual se dejo constancia que la penada de autos presentaba embarazo de 32.5 semanas de gestación, en condiciones clínicas estables, afebril, hidratada, entre otras condiciones, no es menos cierto, que la juzgadora no considero pertinente ordenar el reconocimiento medico legal de la penada a los fines de determinar con exactitud cuales eran las condiciones de salud de la misma, considerando las apelantes que la Jueza a quo paso por inadvertido el ordenamiento jurídico ya que a los fines de dictar el pronunciamiento que en derecho corresponda debió ordenar de manera inmediata y expedita el reconociendo medico legal, conforme al articulo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, como fuese solicitado por el Ministerio publico durante la celebración de la audiencia oral.

Por otra parte, se observa que señalaron las apelantes, que no se pudo verificar la veracidad y autenticidad de la constancia medica y en la cual se fundamento el tribunal para dictar el pronunciamiento hoy apelado, por lo tanto no se determino si la penada padecía de alguna patología o enfermedad ni física ni mental de carácter grave, que pusiera en riesgo la salud o vida de la misma y su bebe ya que el estado de gravidez es una condición natural de toda mujer, expresando ademas, considerando las representantes del Ministerio Publico, que la Jueza de Ejecucion, dicto un pronunciamiento precipitado ya que no se ordeno verificar la veracidad de tal información dado que dicha dirección se encuentra fuera del estado Zulia, además de ello consideramos que la jueza ante la decisión pronunciada no atendió a la entidad del delito al daño social que causa el mismo al ser considerado un delito de lesa humanidad siendo la cantidad de droga incautada en esta causa 970 gramos de Marihuana colocando en riesgo el efectivo cumplimiento de la condena impuesta por el Estado Venezolano.
Precisadas como han sido las denuncias contentivas del presente recurso de apelación, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente extraer los fundamentos de hecho y derecho plasmados por la Juzgadora en la decision recurrida; dejando sentado lo siguiente:

“…En el día de hoy siendo las Una (01:00 PM) horas del medio día, compareciendo por ante este Despacho, previo traslado según oficio N° DG-CSRAA-2016-0139, emanado de la Coordinación de la Sala de Resguardo de Aprehensiones de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, de la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, titular de la cédula de identidad número 21.470.517 venezolana, nacida en Cabimas, Estado Zulia, nacida el día 10-06-89 de 26 años de edad, soltera, obrera hija de Luz acuña y Fidel Marcano residenciada en los Teques, carretera panamericana, Kilómetro 18, Estado Miranda, quien fue condenada a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS (970 Gramos de Marihuana), previsto y sancionado en el artículo 149 DE La Ley de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, QUIEN PRESENTA ESTADO DE GESTACIÓN DE 33 SEMANAS APROXIMADAMENTE, acompañado de su defensora pública, ABOG. VELVETH CAROLINA ZAVALA, la representación Fiscal del Ministerio Público, ABG. ALI MORALES, con la finalidad de realizar la Audiencia Oral que se encuentra fijada para el día de hoy, se le concede la palabra a la penada quien expone: "me acojo al precepto constitucional no voy a declarar" Acto seguido, toma la palabra la defensa ABOG. VELVETH CAROLINA ZAVALA quien expone" Sobre la protección integral a la maternidad se encuentra suficientemente expresada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , en su articulo 76, así como la protección integral a los niños, niñas y adolescente que se encuentra en los artículos 78 y 79, Ejusdem, aplicando el articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se debe proteger a la mujer en su embrazo e hijo durante los últimos tres (03) meses y durante la lactancia de su hijo hasta los seis meses de su alumbramiento, igualmente el articulo 47 del p, establece que el castigo de una mujer en cinta cuando que por causa de el puedan peligran su vida o su salud, o por la vida o por la salud de la criatura que lleva en su seno, de diferirá para después de los seis (06) meses de después de esta, lo cual esta respaldado en el articulo 74 del reglamento del internado judicial; bajo la misma óptica el protocolo adicional a la convención internacional de derecho humanos, en materia de derechos economios, sociales y culturales, protocolo de San Salvador, adoptado en san salvador el 174 de noviembre de 1988, referido a los derechos a la constitución y protección de familia declara que todos los estados se compromete a brindar la adecuada protección del grupo familiar y conceder atención y ayuda especiales a las madres antes y durante un lapso razonable después del parto, a garantizar a los niños una adecuada alimentación tanto en la época de lactancia como en la temporada escolar de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena de garantizar la plena maduración de sus capacidades físicas, f intelectual y7 moral ,así mismo mi representada y su hijo tienen derecho a la preservación de su integridad física y su salud tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , la ley orgánica de protección a niño, niña y adolescente, las leyes reglamentos y decretos de la república, así como los diferentes pactos y convenios internacionales, es necesario recordar, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad es necesario que se cumplan los supuestos contenidos en el articulo 236 del decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el juez penal, de dicha norma legal se colige que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad debe estar acreditada la existencia de un hecho punible el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescripta así mismo que se encuentran elementos fundados de convicción para estimar que el imputada ha sido autora o participe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, esto es, la presunción del derecho que se reclama "FUMUS BONIS IURIS" aunado al derecho de que exista una presunción de peligro de fuga o de obstaculizaron en la búsqueda de la realidad de los hechos lo que se reconoce como, "PERICULUMIN MORA" en este orden de ideas sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 655, DICTADA EN FECHA 22/06/2010, CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA Carmen Zuleta de Merchán" dejo asentado que: la Sala reitera una vez más, que las medidas de Coerción personal acordadas por los jueces de primera instancia en lo penal y confirmada por las respectivas de la correteen lo penal tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes el Código Orgánico Procesal Penal, solo así se presumen revestidas de plena legitimidad puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal. Es si como esta defensa por todo lo antes expuesto solicita ciudadana jueza acuerde conceder una medidas menos gravosa ajustada a derecho a los fines de garantizar de acuerdo al precepto constitucional el derecho a la vida, la maternidad y la salud, Es todo. Así mismo expone la ABOG. ALI MORALES Representante De La Fiscalía N°27° Del Ministerio Publico " visto el motivo de la presente audiencia esta representación fiscal observa q la penada de autos ha cumplido poco tiempo de la pena quien le fue impuesta es por lo que quien aquí expone considera oportuno que a la misma se le practique evaluaciones medicas las cuales sean verificadas por el medico f , a los fines de poder de ciertamente el estado en q se encuentra la penada de auto, toda vez que nos encontramos ante un hecho punible considerado grave por el estado, por lo que |lo solicitado en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida consagrados en el articulo 43, de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela y determinar el tiempo en el cual la mencionada penada dará alumbramiento, tomar las consideraciones pertinentes al caso." Es todo.
Este tribunal después de escuchadas los alegatos del ministerio Público y la defensa; Expone en vista que es bien cierto que la penada le cursa causa penal con una condena de 10 años por el delito de trafico de estupefaciente mayor cuantía; el cual le faltan mas de cinco años para el cumplimiento de la misma; se notorio y evidente su avanzado estado de gestación el cual informe medico lo estipula en treinta y seis (36) semanas; la cual la penada no ha tenido ningún control prenatal por cuanto se encuentra en un destacamento policial, carente de las necesidades básicas para el bienestar y salud del feto; y no el centro de reclusión preventivo para penadas o penados de libertad, no cuenta, ni están actos para garantizarle la vida tanto a la madre cono al nacituru... y el Estado Garantiza en la Constitución los derechos y garantías fundamentales; unas series de principios Constitucionales que se erigen como valores superiores; La constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico por que en ella se encuentran reconocidos y positivisados los valores básicos de la existencia individual y de la convivencia social.

Establece el artículo 231 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 12 de junio de 2012, lo siguiente:

"... no se podrá decretar la privación judicial de preventiva de libertad de...de las madres durante la lactancia de sus hijas o hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento... (Negrillas de esta defensa técnica).

Así mismo, y en idéntico sentido, el artículo 47 del vigente código penal venezolano, establece, en el TITULO III, referente a la aplicación de las penas, y regulando su supuesto de hecho el tratamiento penal de la mujer embarazada durante el cumplimiento de la pena impuesta, lo siguiente:

"... El castigo de una mujer encinta, cuando por causa de el puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o la salud de la criatura que lleva en su seno, se diferirá para después de seis meses del nacimiento de esta, siempre que viva la criatura..." (Negrillas de esta defensa técnica).

Pues bien, haciendo una interpretación sistemática del supuesto de hecho regulado en esta ultima norma sustantiva citada, y comparandola con el comento de la norma adjetiva penal supra citada igualmente, se puede llegar a la conclusión, mutatis mutandi, que la ratio legis de ambas disposiciones legales, el espíritu y propósito y razón de su existencia, es tutelar el derecho a la salud y a la lactancia del recién nacido, garantías estas que solo pueden materializarse plena y satisfactoriamente, y sin riesgo para este , en condiciones que permitan y aseguren su óptimo cumplimiento.

Cabe dentro de este contexto, hacer referencia a la analogía y su valor en el derecho penal, para lo cual, citaremos lo expuesto en relación con dicha institución jurídica, por el profesor Albero Arteaga Sánchez, en su obra Derecho Penal Venezolano, undécima edición actualizada, paginas 79 y 80, donde textualmente asienta lo siguiente:

"...Con relación a la analogía, debemos señalar que entendemos por esta, la solución de un caso no previsto en la ley recurriendo a una norma de la ley que regula un caso semejante. Esta igualdad de tratamiento para el caso no previsto y el previsto, deriva de la constatación de que es común la ratio legis, aplicándose la máxima de que ubi eadem ratio, ubi eadem iuris dispositio. La ratio para atribuir a un supuesto contemplado determinadas consecuencias jurídicas, vale también para atribuir al supuesto no contemplado las mismas consecuencias jurídicas , por lo que los supuestos resultan semejantes jurídicamente... y luego señala...pero en la doctrina se ha distinguido entre analogía in malam partem( en perjuicio del reo)y analogía in bonam parten (en favor del reo); algunos autores señalan que esta ultima , en materia de eximentes y atenientes, no estaría proscrita del derecho penal... y luego continua ...Sin embargo, a pesar de lo señalado, por disposición expresa de la ley penal venezolana, se admite la analogía, en este caso in bonam parten, en materia de atenuantes. Así, en el articulo 74, numeral 4o se hace referencia, para atenuar la pena, a cualquiera otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho..."

Resulta pertinente acotar, en relación con este aspecto, el comentario realizado por el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra EL PROCESO PENAL VENEZOLANO, CUARTA EDICIÓN, pagina 406, el cual expone:

"...Cabe destacar ahora la inclusión del ord.9 que hace el legislador de la reforma de 2001 en el elenco de medidas cautelares sustitutivas que contempla el art.256 precedentemente transcrito, mediante el cual faculta al tribunal para imponer discrecionalmente al imputado cualquier otra medida preventiva o cautelar que estime procedente o necesaria, vale decir, una medida indefinida , no determinada por la ley, de creación judicial, distinta, obviamente, a las precedentemente determinadas por la misma norma, esto es, formalmente enumeradas, otorgándole de esta manera una formula amplia al tribunal para la determinación de cualquier otra medida, con lo cual viola el principio de legalidad en esta materia adoptado por el COPP en su art 9, antes transcrito, que, entre otros principios, establece el carácter excepcional de la privación o restricción de la libertad, esto es, la libertad como regla y su privación o restricción como excepción; así como la interpretación restrictiva de las disposiciones del mismo que autorizan tales medidas, y la sola posibilidad de aplicación al imputado de las únicas medidas expresamente autorizadas por este código conforme a la Constitución de la República. Interpretación restrictiva que reitera el art 247 al establecer que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serian interpretadas restrictivamente, lo que impide, en consecuencia, tanto la analogía, como la interpretación restrictiva de tales disposiciones..."

En síntesis, consideramos, que la aplicación de la analogía en el derecho penal, al menos la denominada in bonam parten, no se contrapone a las exigencias del principio de legalidad, ya que dicha institución jurídica no persigue la creación de delitos y penas por analogía, aspecto medular del principio de legalidad o tipicidad (nullum crimen, nulla poena, sine legem).

Es por esa razón, que el legislador ordinario, estableció en las normas legales supra citadas, la posibilidad de que la procesada en el caso de las primeras disposiciones citadas y, la penada, en la segunda hipótesis, puedan salir de los establecimientos penitenciarios donde se encuentran recluidas, la primera a través de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, y la segunda, a través de un diferimiento del castigo, hasta seis meses posteriores al nacimiento o alumbramiento.(negrillas de esta defensa técnica).

Bajo la misma ratio legis, en el artículo 231, en la fase de preparatoria e intermedia del proceso penal, establece que... no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de...las mujeres en los tres últimos meses de embarazo . de las madres durante la lactancia de sus hijas o hijos hasta los seis meses posteriores al nacimiento... con lo cual debe llegarse a la conclusión, que el legislador no distinguió, al momento de legislar sobre el mismo supuesto de hecho y asignarle idéntica consecuencia jurídica, entre la circunstancia de referirse a una persona procesada o a una persona cadenada para asignarle el mismo tratamiento igualitario a ambas, por encontrarse incursas en la misma hipótesis.

En este sentido, resulta pertinente acotar lo que respecto del principio de igualdad, la máxima instancia judicial del país, ha sostenido, en oportunidades diversas (Ver: sentencias números 972 de! 9 de mayo de 2006: 1197 del 17 de octubre de 2000; 266 del 17 de febrero de 2006; 2502 del 5 de agosto de 2005; 3005 del 14 de octubre de 2005; 607 del 20 de octubre de 2005, entre otras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia), el siguiente criterio judicial.:
"...El derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por las que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos, podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legitimas, sin que tal circunstancia implique per se discriminación o vulneración del derecho a la igualdad..." (Negrillas de esta defensa técnica).
Así las cosas, el hecho que el legislador ordinario haya omitido trasladar el contenido del precepto regulado en el artículo 47 del Código Penal, en la normativa del Código Orgánico Procesal Penar, relativo a la Ejecución de la Sentencia, no significa que esta norma legal no tenga carácter ni naturaleza adjetiva, y que pueda perfectamente aplicarse a una penada que su estatus pueda quedar comprendido y abarcado en el supuesto de tal disposición positiva. En idéntica o semejante condición se encuentra, tanto la mujer embarazada después del séptimo mes de gestación y hasta el sexto mes siguiente al alumbramiento procesado y sujeto a una medida cautelar de privación judicial de libertad, como la penada contra la cual pese una sentencia condenatoria firme.

Consideramos, que el legislador ordinario, hizo aplicación del principio supra mencionado, al brindar idéntico tratamiento al penado que padezca una enfermedad grave o en fase terminal y al procesado afectado por una enfermedad en fase terminal, al establecer para la primera hipótesis, la posibilidad de otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, y, en la segunda, la facultad de decretar una libertad condicional como medida humanitaria, supeditando loe efectos y la vigencia y extensión de ambas en el tiempo, hasta que se modifiquen los motivos o razones que originaron su otorgamiento, estableciendo que si se recupera la salud o se obtiene una mejoría, el procesado le será restablecida la medida cautelar de privación judicial de libertad; y, al penado, continuara con el cumplimiento de su condena.

Sobre este ultimo particular tratado, La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2011, expediente N°. 11095, con ponencia de la Magistrada, Nioska Queipo Briceño, en relación con el tema, asentó lo siguiente:
"... En virtud de los resultados de los informes médicos transcritos, supra y siendo este caso muy particular, en razón del grave estado de salud del Penado…, la Sala de Casacion penal del Tribunal Supremo de Justicia, juzga otorgar a este penado un trato digno y humanitario conforme los artículos 46 y 83 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela; en tal sentido, el código orgánico procesal penal consagra a los penados la formula de la libertad condicional a modo de medida humanitaria, como medida alternativa al cumplimiento de la pena en su articulo 502... Al efecto y en cuanto a la aplicación de esta, la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 447 de 11 de agosto de 2008, estableció lo siguiente:... "... en aplicación de los supuestos establecidos en el articulo 503 del código orgánico procesal penal, y haciendo una interpretación teleologica de la norma, solo un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los supuestos excepcionales de la libertad condicional, pues la medida humanitaria prevalece siempre el derecho fundamental a la vida y la integridad física, y moral del penado anciano, o con una enfermedad muy grave e incurable sobre el contenido de la sentencia condenatoria, en el sentido de la pena como reeducadora y la reinserción social y la aplicación del régimen penitenciario...". "...Así mismo, la sala reitera que el fundamento e las medidas humanitarias para penados previstas en la ley adjetiva penal, estriba en una doble dirección: a) razones de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva a una reducción de su capacidad criminal, y de su peligrosidad social: b) razones humanitarias, esto es, que el penado no fallezca privado de libertad, amparándose en el derecho de morir dignamente, que gozan todas las personas sin distinción alguna y que la pena de prisión no agrave la enfermedad del reo. En este orden de ideas, El Tribunal Constitucional Español ha considerado lo siguiente. "...La puesta en libertad de quienes padezcan de una enfermedad muy grave, y además incurable tiene su fundamento en el riesgo que para su vida y su integridad física, su salud en suma, puede suponer la permanencia en el recinto carcelario..." (Sentencia N° 48 del 25 de marzo de 1996). Para el autor PRATS CANUT, citado por el Tribunal constitucional español, estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen "...otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efectos aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronostico fatal, se encuentra ya en el periodo final de su vida..."
El artículo 76 la maternidad o paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre...
EL ARTÍCULO 83 De la Constitución Bolivariana de Venezuela establece:
"La Salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo
garantiza como parte del derecho a la vida

En este sentido este Tribunal considera; “La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 272: "El Estado garantizará un Sistema Penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus Derechos Humanos ... En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias . En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria...";

"Así, el artículo 19 de la Carta Magna Consagra el Principio de Progresividad de ios Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos. El Estado Garantizará a toda persona, conforme al Principio de Progresividad y sin Discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los Tratados sobre Derechos Humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.
Dicho principio informa que debe existir una realización progresiva de reconocimiento de los Derechos y Garantías Fundamentales, los imputados gozan de beneficios procesales, otorgados en la actual ley Orgánica Procesal Penal como es el artículo 493, por tanto, se han erigido como derechos adquiridos de los cuales sería imposible despojar. Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida al Proceso Penal. Por ser los Beneficios Procesales Derechos con Fundamento en los Principios y Garantías Consagrados en la Constitución Nacional de La República Bolivariana de Venezuela que conforman el Capitulo III del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal y al Gozar La Carta Magna del Principio de Supremacía, obteniendo las otras normas una inferioridad jerárquica, haciendo imposible que subsistan a un mismo tiempo y espacio dos normas o preceptos que sean excluyentes entre si.
El artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Ejecución, para conocer todo lo relacionado con las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Penas Beneficios del Proceso Penal son, en definitiva, Derechos y Facultades otorgadas por la Ley Penal en función de las previsiones Constitucionales y Políticas Criminales determinadas por el Estado, y que responden al Criterio del Derecho Penal Mínimo, tratándose de resolver los asuntos penales con prescindencia o reducción, en lo posible, del Sistema Penal. Ejemplo de ello, son las Alternativas a la Prosecución del Proceso previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, que otorgan al imputado la posibilidad de obtener una rebaja en la imposición de la pena o declaratoria de extinción del Proceso, según sea el caso, a cambio de un acto retributivo, como la reparacion del daño causado.

En la Doctrina de la protección integral del niño niña o adolescente el interés superior del niño, los principios que sustentan los derechos y la protección debida al inacituro...

Ahora bien, este Tribunal considera conforme a la finalidad de nuestro sistema penitenciario, el cual tiene de cumplimiento periodo de pena, así como el principio de progresividad de los tratamientos será concedido gradualmente, por lo que de conformidad con lo pautado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual es Procedente y ajustado a derecho Acordar a la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, titular de la cédula de identidad número 21.470.517 venezolana, nacida en Cabimas, Estado Zulia, nacida el día 10-06-89 de 26 años de edad, soltera, obrera hija de Luz acuña y Fidel Marcano residenciada en los Teques, carretera panamericana, Kilómetro 18, Estado Miranda, quien fue condenada a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS (970 Gramos de Marihuana), previsto y sancionado en el artículo 149 DE La Ley de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, QUIEN PRESENTA ESTADO DE GESTACIÓN DE treinta y tres (33 ) SEMANAS APROXIMADAMENTE, un apostamiento policial en la ciudad de los Teques-Caracas, Estado Miranda distrito federal por el lapso de seis (06) meses, volviendo a reingresar al centro penitenciario después de concluido el lapso.-Debiendo cumplir con las siguientes condiciones:
• No Salir de esas jurisdicciones sin previa autorización del tribunal
• No portar ni usar ningún tipo de armas de fuego y blanca ni trabajo como Vigilante.
• No consumir bebidas alcohólicas ni sustancias estupefacientes y psicotrópicas
• No visitar lugares donde expenda bebidas alcohólicas ni sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
• No incurrir en la comisión de un nuevo delito o falta durante el cumplimiento de la pena.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, Y DE ACUERDO CON EL ARTICULO 272 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL en armonía con el artículo El 501 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial del Estado Guárico, con sede en la DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme a la competencia a tribuida en el artículo 471, 488 del Código Orgánico Procesal Penal ACUERDA: APOSTAMIENTO POLICIAL POR EL LAPSO DE SEIS (06) MESES CONTADOS A PARTIR PE LA PRESENTE FECHA, a la penada: EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, titular de la cédula de identidad número 21.470.517 venezolana, nacida en Cabimas, Estado Zulia, nacida el día 10-06-89 de 26 años de edad, soltera, obrera hija de Luz acuña y Fidel Marcano residenciada en los Teques, carretera panamericana, Kilómetro 18, Estado Miranda, quien fue condenada a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS (970 Gramos de Marihuana), previsto y sancionado en el artículo 149 DE La Ley de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO,
Este Tribunal lo exhorta a darle cumplimento a las condiciones impuestas Remítase copia certificada de la presente Resolución a la COORDINACIÓN POLICIAL
OJEDA, COORDINACIÓN DE SALA DE RESGUARDO DE APREHENDIDOS CIUDAD OJEDA DEL ESTADO ZULIA; remitiendo adjunto oficio de apostamiento policial al CICPC caracas- miranda, con la expresa indicación de que deberá la penada….”.

Inicialmente debe analizarse la competencia atribuida por la ley al Juzgado en la Fase de Ejecución, por lo cual, resulta inevitable señalar que el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva que delitima el marco de su conocimiento:

“Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:

1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.

2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso.
3. La realización periódica de inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control. Cuando por razones de enfermedad un penado o penada sea trasladado o trasladada a un centro hospitalario, se le hará la visita donde se encuentre.
En las visitas que realice el Juez o Jueza de ejecución levantará acta y podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.

Cuando el Juez o Jueza realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe”.

De lo anterior se infiere, que a los Juzgados de ejecución en materia penal les concierne materializar la pena impuesta al penado, ya sea principal o accesoria y garantizar que los reos reciban el tratamiento resocializador correspondiente, en base al principio del Ejercicio de la Jurisdicción que implica juzgar y hacer ejecutar lo juzgado conforme lo establece el artículo 2 ejusdem, el cual ha sido interpretado por las Sala Constitucional como el fundamento jurídico de las complejas competencias del Juez o Jueza de Ejecución que van más allá de lo administrativo, e implica que los jueces de ejecución ejecuten lo juzgado.

Conforme a lo anteriormente trascrito, se evidencia que la jueza de Ejecución atendiendo a la solicitud de la defensa, consideró el cambio del sitio de reclusión, en aras de garantizar el derecho a la salud y a la vida de la penada y del feto no nacido, ordenando comisionar a efectivos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas del estado Miranda, para efectuar el referido traslado.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en el caso sub examine, resulta propicio para estas jurisdicentes, señalar que la ejecución de una sentencia penal, consiste en materializar la voluntad expresada por el juez o jueza en su sentencia, o en otras palabras, en dar cumplimiento práctico a todas y cada una de las disposiciones contenidas en el fallo judicial, una vez que este definitivamente firme y con calidad de cosa juzgada, independiente de que se trate de una pena impuesta, medida de seguridad.

Ahora bien, en el presente caso, la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, fue condenada a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de La Ley de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que no cabe dudas, que de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, es al tribunal de ejecución, a quien le correspondía la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante la sentencia firme; es decir, ejecutar, es decir materializar lo que la sentencia le indicaba y incluso resolver los incidentes relativos a la ejecución de la pena, tal como lo es en el presente caso el cambio de sitio de reclusión, en virtud de lo cual la jueza a quo ordenó el traslado y la permanencia de la penada, en su lugar de residencia, ubicada en: “los Teques, carretera panamericana, kilómetro 18, estado Miranda”, donde el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas del estado Miranda, realizara rondas de patrullaje en la residencia citada ut supra e informara al tribunal todas las incidencias relacionadas con el estado de salud de la ciudadana, y remitir las actas policiales correspondientes, a los fines de verificar la permanencia de la penada en el lugar antes señalado; por un lapso de tiempo limitado, es decir; el lapso de Seis (06) meses, contados a partir de la decision recurrida, dentro del cual la referida penada solo podrá salir para el control médico pre y post natal, previa autorización del Tribunal de Ejecución.

Ahora bien, atendiendo a la motivación dada por la jueza de Ejecución, se observa que el cambio del sitio de reclusión, fue efectuado en arras de garantizar el derecho a la salud y a la vida de la penada y del feto no nacido, razón por la cual en garantía de la dignidad y las buenas condiciones en las cuales debe estar la privada de libertad, se acordó lo que hoy es motivo de impugnación.

Así las cosas, debe señalarse a los recurrentes, que es deber del Estado proteger a los ciudadanos frente a las distintas formas de violencia, por lo cual ante la comisión de un delito corresponde una pena y que la de prisión es la más gravosa de las penas impuestas. Asimismo estas personas privadas de libertad están protegidas por el Estado, quien a través del juez de ejecución como en el presente caso pueda velar porque se respeten derechos fundamentales del ser humano, sobre todo en lo relacionado a la protección del derecho a la salud y a la vida, derechos estos que fueron debidamente protegidos y garantizados por la jueza de instancia.

Ahora bien, según se evidencia de actas, que la decisión adoptada por la Jueza de Instancia se corresponde a la solicitud efectuada por la Defensa, en consideración al avanzado estado de gestación de la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, titular de la cédula de identidad número V.-21.470.517, lo cual ciertamente se corrobora del contenido de los diversos informes médicos insertos en actas, entre ellos el Informe Medico de fecha 12 de Julio de 2016, suscrito por el Dr. Víctor Rangel, Medico Integral Comunitario, en el cual refiere: “Impresión Diagnostica: 1) Embarazo Intrauterino a vías de 20,2 semanas (…) Paciente amerita atención por servicios de ginecología para su control actualmente no posee control de embarazo…”, el cual riela al folio ciento sesenta y tres (163) de la causa principal, de la misma manera, se observa el contenido del Ecograma Obstétrico más marcadores Morfogeneticos, de fecha 14 de Julio de 2016, avalado por la Dra. Karina López, Medico ecografista, en cuya conclusión expresa: “EMBARAZO INTRAUTERINO ACTIVO DE 20.0 SEMANAS DE EVOLUCION, SEGÚN PROMEDIO ENTRE PERIMETRO CEFALICO Y LONGITUD DE HUESOS LARGOS…”, inserto al folio ciento sesenta y seis (166) de la causa principal, finalmente, informe medico suscrito por la Dra. Katiuska Galaviz, de fecha 10 de Octubre de 2016, en el cual la galena, señala: “Embarazo de 32.5 semanas”.

Observa esta Sala, que dentro de los fundamentos de hecho y de derecho, explanados por la Jueza de Instancia, la misma claramente indica la necesidad de atención medica hacia la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, con el objeto de garantizar, tanto su estado de salud, como el ser humano en gestación, destacando, que si bien, no se observa en el asunto, informe medico legal, avalado por un medico adscrito al servicios de ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisiticas, no es menos cierto que es un hecho notorio un estado que no amerita prueba alguna, que por mandato del constituyente goza de una protección especial, destacando que resulta necesario garantizar el estado de salud de ella y del feto no nacido, tal y como lo establecen los artículos 43, 74, 75 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de niñas, niños y Adolescentes.

Es importante destacar que tal y como lo refiere la defensa, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, regula el interés superior del niño, niña y adolescente como principio fundamental y de obligatorio cumplimiento con la finalidad de asegurar el desarrollo integral y el pleno disfrute de sus derechos y garantías, como personas en pleno desarrollo, el cual deberá prevalecer por encima de cualquier otro derecho, en atención y estricto apego a la norma constitucional prevista en los artículos citados ut supra de nuestra Carta Magna.
En este mismo orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro de los derechos sociales y de familia, otorga gran relevancia al derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen y a la maternidad, sea cual sea el estado civil de la madre o el padre, tal y como se desprende de los artículos 75 y 76 de nuestra carta magna, así como el derecho a la vida y salud previsto en el articulo 83 ejusdem.

Dentro de este mismo marco de protección a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, encontramos una herramienta fundamental para el desarrollo de los mismos, como lo es la Ley de Promoción y Protección del nacimiento en condiciones adecuadas y de la Lactancia Materna, la cual entre otras cosas, promulga el derecho que tienen estos, a la lactancia materna en condiciones adecuadas que garanticen su vida, salud y desarrollo integral.
En tal sentido, una vez analizada de manera minuciosa la solicitud efectuada por la defensa de marras, es oportuno mencionar que la prisión domiciliaria es una modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad o también puede operar como medida cautelar durante el desarrollo del proceso penal en reemplazo de la prisión preventiva. No debe ser concebida como un beneficio cuya concesión depende del arbitrio discrecional del tribunal, sino que los jueces están obligados a otorgarla cuando se verifican los requisitos para su procedencia o se acreditan extremos que hacen inviable el cumplimiento de la detención preventiva o de la pena en un establecimiento carcelario, resulta pues imperativo aplicar la prisión domiciliaria en los casos de las mujeres embarazadas. Esto por cuanto la privación de la libertad en el ámbito carcelario afecta sus derechos fundamentales.

Destacándose ademas, que con un punto analizado por la Jueza de Instancia, al permanecer la ciudadana recluida la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, no le fueron garantizadas las necesidades básicas para el bienestar y salud del feto, al no contar con el debido control prenatal, vulnerándosele los derechos ampliamente a ella y al bebé

A juicio de estos jurisdicentes es oportuno indicar los artículos 22 y 23 constitucionales consagran la fuente constitucional de los derechos fundamentales al señalarse en dichas normas:
Articulo 22

“La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos....”.

Articulo 23

“Los tratados, pactos y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del poder público”.

Cabe mencionar lo establecido en el artículo 7 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, suscritas y ratificadas validamente por el Estado Venezolano en las Declaraciones, Tratados, Pactos y Convenios Internacionales, relativos a Derechos Humanos, según el cual: Del Derecho de protección a la maternidad y a la infancia. “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”. Igualmente el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre, suscrito y ratificado por el Estado Venezolano, el cual regula: “Del Derecho al respeto de la dignidad humana: Dignidad humana en prisión durante el régimen procesal y durante el régimen penitenciario. 1° Toda persona privada de su libertad será tratada humanamente y con respeto debido a la dignidad inherente….”. El caso bajo análisis se refiere a la condición especial en la que se encuentra la penada de autos, en virtud de su demostrado estado de gravidez.

Por su parte, el artículo 272 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela señala que:

“El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciariaristas profesionales con credenciales académicas universitarias y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusorio. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico”.

De la norma antes trascrita no debe quedar alguna duda en cuanto a la protección integral que de todos lo derechos humanos a todas las personas, nuestra Constitución, Pactos y Tratados Internaciones, suscritos y ratificados por Venezuela consagran. Incluidos desde luego los privados de libertad en cuanto son personas iguales a las demás. Entre esos derechos humanos fundamentales la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, señala el derecho a la salud cuando en su artículo 83 dispone que:

“La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. …Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa…”. (Subrayado de la Sala).

De igual manera, el artículo 43 constitucional dice que:

“El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte ni autoridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad...” (Subrayado de la Sala).

Por su parte, el artículo 75 de la Carta magna expresa:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…”. (Subrayado de la Sala)

Por otra parte el artículo 76 constitucional a su vez dice:

”La maternidad y la paternidad son protegidos integralmente sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre…”…“El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio……”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente el artículo 44 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dice:

“Protección a la maternidad. El Estado debe proteger la maternidad. A tal efecto, debe garantizar a todas las mujeres servicios y programas de atención, gratuitos y de la más alta calidad, durante el embarazo, el parto y la fase post natal. Adicionalmente, debe asegurar programas de atención dirigidos específicamente a la orientación y protección del vínculo materno-filial de todas las niñas y adolescentes embarazadas o madres”. (Subrayado de la Sala).

Ciertamente, estiman estos administradores de justicia, que durante el periodo de gestación la mujer requiere de una protección especial para evitar daños a su salud o a la de sus hijos, y necesitan un tiempo adecuado para dar a luz, para su recuperación y para la lactancia, asi lo establecen los postulados de la misma carta magna, por otra parte, el sabio legislador venezolano, estableció con meridiana claridad, el procedimiento a seguir en los casos del embarazo durante el cumplimiento de la condena, lo cual se desprende del contenido del articulo 74 del Código Penal, norma que reza:

: “ El castigo de una mujer en cinta, cuando por causa de el puedan peligrar su vida o su salud, o por la vida o la salud de la criatura que lleva en su seno, se diferirá pare después de seis meses del nacimiento de esta, siempre que viva la criatura”. (Negrilla de la Sala)

De lo antes trascrito se desprende en relación con los casos de postergación de la ejecución, ello puede darse: Si se tratare de una mujer embarazada, cualquiera sea el período de la gestación. Se trata de proteger a la futura madre y de no entorpecer el normal desarrollo del feto, si una vez resuelta la postergación surgieren sospechas al respecto, podrá también ordenar la vigilancia policial. De manera que si el hijo nace vivo, se dará el otro supuesto por lo que la postergación se dará por un lapso resultante de la suma de ambos términos. En relación con el otro supuesto de suspensión se dará Cuando se trate de una mujer que tenga un hijo menor de seis meses. Se trata aquí de una medida protectora de la salud y asistencia tanto de la madre como del hijo en los primeros pasos de vida de éste.

Sobre la necesidad de garantizar el derecho a la salud a las personas privadas de libertad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido que el encarcelamiento genera un estado de vulnerabilidad en el cual es más factible que se verifiquen afectaciones a la integridad personal y habilita a examinar en forma exhaustiva si las condiciones de encierro de una persona ocasionan un deterioro en su integridad física, psíquica o moral. Para la Corte IDH, es importante extremar los recaudos para que la privación de la libertad no afecte el derecho a la salud y ala vida del feto no nacido.

Para el caso concreto de las mujeres embarazadas o de las mujeres junto a sus hijas o hijos entendemos que es imposible que se cumplan los deberes estatales deducidos del derecho a la salud tal como es reconocido por las normas del derecho internacional de los derechos humanos. Es indudable que en el medio carcelario resulta imposible asegurar “el más alto nivel posible de salud”, “la asistencia prenatal o posnatal adecuada o el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre. Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta la interpretación realizada en la Observación Nro. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el cual ha sostenido que: [el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que] entraña libertades y derechos [...] entre los derechos figura el relativo a un sistema de la protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud: el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

En este mismo orden de ideas, señalan estos Juzgadores que ciertamente la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, al encontrarse en la semana treinta y dos (32 de gestación, al momento de dictarse la decision recurrida, necesita atención especial por el estado de gravidez en el cual se encuentra e incluso su situación actual pudiera representa un peligro tanto para su salud como para la del feto, que igualmente es protegido por la legislación venezolana, aunada a que las condiciones de higiene no son las más idóneas, aunado al hecho que en dicho recinto (Centro de Resguardo de Aprehendidos de Ciudada Ojeda), no se posee servicios médicos adecuados, medicinas e insumos, lo cual llevo a la garantista jueza de ejecucion a estimar que no se estaria cumpliendo con el debido control prenatal el cual es fundamental a los fines de conocer la evolución y desarrollo del embarazo, ni la infraestructura para mantener a personas en estado de gravidez, quien ademas, necesariamente requiere de un estado de paz y tranquilidad, tomando en consideración ademas, que el alumbramiento en situación de encierro y los niveles de ansiedad y estrés tienen directa incidencia en la mayor o menor salud física y emocional del niño.

Por otra parte, es preciso hacer mención al derecho a la lactancia establecido, en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“El Estado, las Instituciones privadas y las empleadoras o las empleadoras proporcionarán condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos o aquellas hijos e hijas cuyas madres estén sometidas a medidas privativas de libertad”.

Derecho, éste que nace, a los fines de resguardar el interés superior del niño, niña y adolescente, consagrado tanto en nuestra Carta magna como en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y otras Normativas, el cual debe prevalecer, ya que los niños y niñas deben estar protegidos durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, acogido en el ya citado artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo éstos el derecho de recibir la lactancia materna durante el lapso legalmente establecido, que es de seis meses.

A juicio de estos Jueces Superiores, la decision dictada por la Jueza Quinta de Ejecucion, deviene de un analisis detallado al caso bajo estudio, y contrariamente a lo señalado por las recurrentes, no puede considerarse de forma alguna que se trato de un pronunciamiento apresurado, toda vez que si bien no media informe medico legal, del propio contenido de las actas puede evidenciarse dos (2) informes médicos en los cuales se señala el estado de gravidez, sin pasar por alto, la opinión de la jueza a quo, quien estimo el embarazo de la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, como un hecho notorio, asi pues la decision apelada atiende claramente a los derechos con preeminencia Constitucional que debe garantizar el Estado Venezolano constituidos por el derecho a la vida, un trato digno, el derecho a que se garantice la integridad humana, el derecho a salud, derecho a maternidad desarrollados en los artículos 42, 44, y 83 de la Carta Magna, garantizando la Juzgadora un trato digno en el sentido que se brinde el tratamiento y asistencia medica requerida por la misma, en consonancia con los más altos principios y valores de la Constitución y las normas.

Destacándose ademas, que la decision de establecer un Cambio de centro de reclusión con Apostamiento Policial, ordenando el traslado de la residencia a su domicilio, innegablemente implica el sometimiento a la vigilancia, toda vez que este mecanismo ha sido equiparable a la privación de libertad y lo que sólo varía es el sitio de reclusión, sólo que ese sitio marca la diferencia en cuanto al resguardo y la protección de su salud y su vida y a la del feto no nacido, que es lo que comporta primacía en este caso, la finalidad de la medida, consideran estos Juzgadores será igualmente satisfecha y la penada seguirá sometido al proceso hasta su conclusión, por cuanto no gozará de una libertad plena ya que no podrá salir de su domicilio sin la respectiva autorización de este Tribunal, en consecuencia se garantizan los efectos del proceso sin implicar un detrimento para el ser humano.

En consecuencia, difiere esta Sala de Alzada respecto a lo denunciado por el Ministerio Público, ya que el Estado, está en la obligación de velar por los derechos de quienes se encuentran privados de libertad, lo que conlleva una obligación de responder por su incumplimiento en el ámbito internacional, pues la efectivización de los derechos humanos constituyen una aspiración de la humanidad toda.

Siendo ello así, es evidente que la decisión recurrida se fundamenta acertadamente en el rol garantista del Juez como director del proceso penal, no significando el cambio en el sitio de reclusión una circunstancia modificatoria de la situación jurídica procesal “rebus sic stantibus”, pues el Ministerio Público afirma que la jueza a quo no sometió a consideración el tipo penal por el cual se encuentra condenada la ciudadana EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, no obstante, en la decisión la jueza de merito esgrimió que considerando el asunto desde la perspectiva garantísta era menester mantener la medida judicial preventiva de libertad por cuanto la misma ya se encontraba condenada por el delito de Tráfico de Drogas, cuyo Impacto y consecuencias jurídicas y sociales son altamente reprochables, más sin embargo, la Juzgadora estimó que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la petición efectuada por la defensa del cambio del sitio de reclusión, a los fines de garantizar el derecho la salud y a la Vida, consagrados en la carta magna, y del interés superior del niño, quien tiene derecho a nacer en condiciones adecuadas y ser criado durante sus primeros seis (06) meses por su madre biológica, por lo que yerra el Ministerio Público al indicar que el cambio de sitio de reclusión no consideró el tipo penal, pues como se indicó, se trata de un cambio de lugar de reclusión, por un tiempo determinado, ponderando la instancia las circunstancia particulares en este caso.

Así entonces, es claro que atendiendo a que la Constitución garantiza un trato humano a los privados de libertad, tal como lo dispone el artículo 46, los Jueces como garantes de esos derechos y garantías establecidos en ella, deben atender a su resguardo, ya que, toda persona privada de libertad, será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. En ese orden, es oportuno indicar lo manifestado por el autor Leonardo Pereira Meléndez, quien al referirse a la dignidad humana, afirma que el respeto a la dignidad humana está correlacionado con el estado axiomático, jurídico y procedente del imputado/acusado; y, naturalmente con el derecho a la defensa. En un Estado Social y Democrático, de Derecho y de Justicia, es imprescindiblemente obligatorio respetar no sólo la dignidad humana de la persona que ha sido conducido a un proceso penal; también el Estado deberá respetar la dignidad humana de aquella persona que ha obtenido una sentencia condenatoria definitivamente firme, toda vez que su naturaleza humana no la pierde, de modo alguno, por el hecho de haber sido inculpado. (Pereira Meléndez, Leonardo. Principios, garantías y derechos humanos en el proceso penal. Editorial Vadell Hermanos, Caracas, Valencia- Venezuela, Año 2012, páginas 127 y 128).

En consecuencia, a diferencia de lo señalado por el Ministerio Público la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues la Jueza de Ejecución en procura de garantizar los derechos humanos de la condenada acordó el cambio del sitio de reclusión, en ese orden, también debe advertirse que respecto al hecho que la penada gozaba de buenas condiciones físicas y de salud y no se evidenciaba algún problema o anomalía en la gestación que pudiera ameritar el traslado de la misma, ello no constituye una circunstancia suficiente como para soslayar los derechos inherentes a la sancionada, atinentes a la protección a la maternidad, derecho a la salud, a la dignidad humana, así como el interés superior del niño, quien debe ser protegido por ser un sujeto pleno de derechos, según el Código Civil en su artículo 17 prevé que “El feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo.” El término feto no debe entenderse aquí desde el punto de vista médico, sino debe entenderse que la norma se refiere a feto, a todo ser humano concebido mas no nacido, cualquier derecho de otra persona, está por debajo de la salvaguarda de los intereses del niño, en su derecho más primigenio que es el derecho a la vida, por lo tanto el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior del niño en las decisiones y acciones que les conciernan, derechos estatuidos en la ley especial y que le atañen a los tribunales penales en la ejecución de las sentencias y que son de insoslayable observancia.

Adicionalmente, y contrariamente a lo expresado por los recurrentes, la jueza de merito ordenó el traslado de la referida penada a la residencia ubicada en: “los Teques, carretera panamericana, kilómetro 18, estado Miranda”, a los fines de que dieran cumplimiento del Mandato Judicial de rondas de patrullaje en la residencia citada ut supra y quienes deberán informar al tribunal todas las incidencias relacionadas con el estado de salud de la ciudadana, y remitir las actas policiales correspondientes, a los fines de verificar la permanencia de la penada en el lugar antes señalado; por un lapso limitado el lapso de tiempo limitado, es decir; hasta llegar a los seis meses, tal como fue debidamente impuesto por la Jueza de ejecucion, dentro del cual la referida condenada solo podrá salir para el control médico pre y post natal, previa autorización del tribunal, por tanto hay una efectiva vigilancia y control de la condena impuesta, y una vez concluido dicho periodo, la referida ciudadana deberá ser recluida en un centro penitenciario.

Finalmente, no le asiste la razón a la parte recurrente con respecto a que el cambio de sitio de reclusión no respondió a las razones debidas, pues fue precisamente a la cautela de los derechos de la penada y del no nato, a las que respondió la Jueza de la causa; en relación al planteamiento antes señalado, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalarle a los recurrentes que el Juzgado de Ejecución, en uso de sus facultades legales, atendió a los derechos y garantías previstas en nuestra Carta Magna a favor de quienes se encuentra privada de su libertad, aspectos estos que sin lugar a dudas son significativos para considerar que la decisión emitida por la instancia se encuentra ajustada a derecho, y los argumentos referidos por lo impugnantes deben ser desestimados. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho, ABOG. JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ABOG. BETSAIDA AVILA MARÍN, Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 626-16, de fecha 26 de Octubre 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado entre otros pronunciamientos Acordó el Apostamiento Policial por el lapso de seis (06) meses, a la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, en la causa signada bajo el Nro. 5E-2340-15, en la cual fuera condenada a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, mas la accesorias, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del derecho, ABOG. JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA y ABOG. BETSAIDA AVILA MARÍN, Fiscales Principal y Auxiliar Vigésima Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 626-16, de fecha 26 de Octubre 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido juzgado entre otros pronunciamientos Acordó el Apostamiento Policial por el lapso de seis (06) meses, a la penada EDERLINA DEL CARMEN MARCANO ACUÑA, en la causa signada bajo el Nro. 5E-2340-15, en la cual fuera condenada a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, mas la accesorias, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 de la Ley de Drogas en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecucion de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
L AJUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 099-17

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ