TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2

Maracaibo, 21 de marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-16.804.17
ASUNTO : VP03-R-2017-000342

DECISIÓN Nº 095-17

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.126.463, en contra de la decisión N° 199-17 dictada en fecha 10-02-2017, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, La Villa del Rosario, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO.

La presente causa ingresó en fecha 10-03-2017, se recibió y dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de marzo de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

La abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Publica Penal Tercera, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, plenamente identificado en autos, ejerció el recurso de apelación contra de la decisión N° 199-17 dictada en fecha 10-02-2017, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, La Villa del Rosario, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, bajo los siguientes argumentos:

En el punto denominado “UNICO MOTIVO”, indicó falta de motivación que le causa un gravamen irreparable, por cuanto a criterio de esta defensa vulnera y contraria Principios y Garantías Constitucionales y Legales, por lo que se fundamenta la PRESENTE APELACIÓN DE AUTOS EN LAS SIGUIENTES RAZONES DE DERECHO:

Manifestó que: “la presente Investigación Penal contiene: 1.- ACTA DE DENUNCIA ESCRITA en fecha 09/02/17. 2- ACTA POLICIAL suscrita por el V cuerpo policial actuante. 3.- COPIA SIMPLE DE INFORME MÉDICO. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CORRESPONDIENTE AL IMPUTADO. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO; todas suscritas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario.
Con esta enumeración de actas queda claro que tanto el ministerio público como el ciudadano Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar el Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al señalarse en la decisión que se recurre en la parte narrativa lo siguiente: "(...) Se insta al Ministerio Público a realizar una precalificación ajustada a derecho" (...).
Suma de toda esta situación evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo el delito o no pudiéndose adecuar como tal, debió decretarse a favor de los representados la libertad plena o en su defecto medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y el articulo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En el punto denominado “SEGUNDA RAZÓN DE DERECHO”, señaló que; “ Si bien es cierto que, no le es dado al Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro Legislador faculta al Juez para atribuirle a los hechos una precalificación jurídica provisional distinta desde la fase preparatoria, realmente a esta defensa le inquieta que ante una imputación fiscal evidentemente inapropiada por parte de la vindicta pública, el ciudadano Juez quien ejerce y esta facultado para ello por nuestro Legislador, debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo penal o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual deben obediencia.
Además de los supuestos legales que amparan este recurso de apelación de autos, existe abundante y reiterada Jurisprudencia que reafirma la obligación de todas y cada una de las partes, al respeto irrestricto de las Normas y Garantías procesales

Continuó alegando la defensa que: “los representados (sic) tienen (sic) derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a los defendidos constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas a! cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruentes de hechos, razones y leyes, sino que debe tratarse de un todo conforme, que no se detecta en el caso que nos ocupa, haciendo énfasis en la especificación objetiva del delito y no subjetiva

PETITORIO: “solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de APELACIÓN DE AUTOS por cuanto se interpone dentro de lapso legal y reúne los requisitos que la ley exige. SEGUNDO: se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 0199-17 de fecha de fecha 10 de Febrero de 2017, mediante auto no motivado decreto la privativa de libertad en contra del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMÍNGUEZ, desatendiendo e! pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada; y por último, SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE LAS ESTABLECIDAS, EN EL ARTICULO 242 CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, a los (sic) ciudadanos (sic) defendidos (sic), plenamente identificado en actas.…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.126.463, en contra de la decisión N° 199-17 dictada en fecha 10-02-2017, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, La Villa del Rosario, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO, denunciando la falta de motivación del fallo recurrido, la inexistencia de los elementos de convicción exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, solicitando finalmente una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 eiusdem.

Luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

En relación al primer, segundo y tercer planteadas en el recurso de apelación serán examinadas de forma conjunta, ya que las tres comparten el mismo sustrato material, las cuales son relativas a la falta de motivación, la inexistencia de los elementos de convicción exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester para este Tribunal Colegiado realizar las siguientes consideraciones:

El autor Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, “por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran”

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, se establece la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la privación Judicial de Libertad.

Ahora bien, se constató, de la decisión recurrida que deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados, celebrada en fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, signada con el N° 199-17, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO, de cuyo contenido se desprende:

“Escuchada como ha sido en este acto la exposición efectuada por parte del Ministerio Público y la defensora pública, este Jurisdicente luego de efectuar un análisis a la presente causa, hace el siguiente pronunciamiento de ley: Se observa que la detención del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMÍNGUEZ, se produjo en fecha 09/02/17, bajo la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en armonía con el artículo 80 y 82 ejusdem, LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el artículo 415 íbidem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, donde resultó víctima el ciudadano FREDDY DOBOURG Y EL ORDEN PÚBLICO; tal como consta en las actas policiales, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia, prevista en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 373 del texto adjetivo penal, por funcionarios adscritos al funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario, en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar explanada en las actas, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. En consecuencia se declara CON LUGAR la solicitud fiscal, por cuanto se puede evidenciar que el procedimiento policial y la detención del ciudadano se realizó dando cumplimiento al articulo 44 numeral 1 de la Carta Magna, quedando en evidencia que se garantizaron sus derechos constitucionales, tal como se desprende de las actas, ya el día de hoy esta siendo puesto a disposición de este juzgado, donde se le ha explicado claramente los motivos de su detención y la representación fiscal lo pone en conocimiento de los hechos que se imputan, en consecuencia quien aquí decide considera que no es arbitraria la detención por cuanto se dio cumplimiento estricto a los parámetros legales observando todas las formas y condiciones establecidas en la ley tal como se acredita en las actas, considerando este juzgador que no se vulnero los derechos del imputado al contrario se le garantizo en todo estado y grado del proceso el derecho a la defensa y así queda reflejado en este acto. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público. Ahora bien, estamos en la etapa incipiente del proceso corresponderá al Ministerio Público, en aras de esclarecer los hechos en el presente caso, efectuar todas las diligencias necesarias que le permitan determinar si hubo o no delito, con la finalidad de establecer las responsabilidades a que haya lugar en el presente caso, en este mismo orden de ideas, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en armonía con el artículo 80 y 82 ejusdem, LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el artículo 415 íbidem, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, donde resultó víctima el ciudadano FREDDY DOBOURG Y EL ORDEN PÚBLICO; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario, lo cual: inicia con el Acta de Investigación Policial de fecha 07-02-17, la cual se concatena con: 1.- ACTA DE DENUNCIA ESCRITA en fecha 09/02/17. 2.- ACTA POLICIAL suscrita por el cuerpo policial actuante. 3.- COPIA SIMPLE DE INFORME MÉDICO. 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CORRESPONDIENTE AL IMPUTADO. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS. 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO DEL SUCESO; todas suscritas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario. Por otra parte solicita la representación Fiscal la imposición de la Medida Excepcional, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión del sujeto activo, en este caso los ciudadanos RONNY ALEXANDER DOMÍNGUEZ; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, uno de los delitos que nos ocupa, es de grave entidad, que contiene una pena que en su límite máximo excede suficientemente de los diez (10) años de prisión en caso de ser condenado, que se trata de delito PLURIOFENSIVO, que atenta con el derecho a la vida, la libertad, y la propiedad, que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de maneta desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por lo antes expuesto de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos; sin embargo, tomando en cuenta que el ciudadano RONNY ALEXANDER DOMÍNGUEZ, este juzgador señala lo siguiente "Tenemos pues, que en cualquier proceso judicial, el médico forense es el autorizado por la Ley para certificar las condiciones de salud de los procesados; la gravedad de las enfermedades que estos sufran e indicar los requerimientos o pautas para que se cumplan las indicaciones médicas relacionadas con el tratamiento que debe aplicarse al enfermo, para permitir la recuperación que su cuadro clínico requiera, si es indispensable una detención domiciliaria, o si por el contrario aconseja mantener tratamiento médico continuo, en el internado judicial, o controles y tratamiento inmediato por especialista en el centro carcelario, en un centro hospitalario, u ordenar a las autoridades penitenciarias darle estricto cumplimiento a las recomendaciones del médico consultado, toda vez que, dentro de la finalidad del Estado está el resguardo del derecho constitucional a la salud, que es responsabilidad de las autoridades penitenciarias y en caso de afecciones graves en la salud física o mental del interno, cuyo tratamiento no sea posible en el establecimiento donde se encuentra, el director del penal deberá realizar su traslado a un centro hospitalario para su atención. Es necesario señalar que, si bien es cierto, las instituciones destinadas para el internamiento preventivo de personas privadas de libertad, cuentan con una Unidad de Enfermería, donde los internos pueden cumplir sus tratamientos médicos, y aunado a ello, de requerir éstos el traslado a centros hospitalarios para consultas o intervenciones médicas, los mismos son autorizadas por el Juez, garantizando así el Estado, el derecho a la salud de las personas privadas de libertad, pero no es meno cierto, que los médicos forenses son auxiliares de la administración de Justicia en todos los casos y actuaciones en que sea necesaria su intervención, quien recomendó en su informe medico que el imputado por su estado de salud no debía permanecer recluido en el Reten policial, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde establece que la salud es un derecho social fundamental, siendo obligación de estado garantizarlo como parte del derecho a la vida y que toda persona tiene derecho a la protección de la salud". En el presente caso, el Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario, es un centro policial no apto para albergar detenidos con condiciones de salud particulares como en el caso de marras, ya que dicho ciudadano, según el informe inicial practicado por el médico de guardia, presenta herida por arma de fuego, lo cual le ocasionó fractura de 3/1 de Fémur de pierna izquierda, que imposibilita la reclusión del imputado en un centro policial, aunado al hecho que en esta jurisdicción no se cuenta con un centro de arrestos preventivos donde exista un departamento de enfermería para tratar imputados con este tipo de situaciones. En tal sentido, este juzgador acuerda como sitio de reclusión su casa de habitación ubicada en: SECTOR RAFAEL CALDERA, A UNA CUADRA ANTES DE FERCAL. A TRES CASAS DE LA PANADERÍA MARTHA PAN, VILLA DEL ROSARIO. CON CUSTODIA POLICIAL PERMANENTE, por parte de funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario, hasta tanto se reestablezca el estado de salud del imputado RONNY ALEXANDER DOMÍNGUEZ (ut supra identificado). Se acuerda oficiar al cuerpo aprehensor adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario, a objeto de notificar sobre lo acordado en la presente decisión. ASÍ SE DECIDE. Asimismo, es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Quienes aquí deciden constatan que el fallo apelado hace un recorrido por las disposiciones legales que regulan en el marco Constitucional del Estado de Libertad, previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, igualmente señala la recurrida, que se está en una etapa incipiente del proceso penal, vale decir en la etapa de investigación para la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirven no solo para acusar a los imputados sino para exculparlos.

Por otra, parte la recurrida hace expresa mención para fundamentar su decisión de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, de los cuales a su entender surgen fundados elementos para estimar la participación de los sospechosos, en los hechos que se dicen delictuosos, en este sentido el a quo refiere: 1.- Acta de Denuncia Escrita en fecha 09/02/17. 2.- Acta Policial suscrita por el cuerpo policial actuante, en la cual los funcionarios dejaron constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar, de cómo ocurrieron los hechos; 3.- Copia Simple de Informe Médico; 4.- Acta de Notificación de Derechos Correspondiente al Imputado; 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; 6.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso; todas suscritas por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Perijá - Estación Policial Villa del Rosario; elementos estos que hacen presumir la participación del imputado antes mencionado en los hechos denunciados.

Este Cuerpo Colegiado al constatar, el contenido de las actas que conforman el presente asunto penal y siendo éste previamente analizado de forma integral y minuciosa, consideran oportuno estos Juzgadores, pasar a verificar los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha disposición prevé, los requisitos necesarios para el decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Observa esta Alzada de la decisión ut-supra transcrita, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el auto apelado se encuentra claramente motivado, habida cuenta que se establecen los delitos imputados, los elementos de convicción estimados por el Juzgador, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para los delitos imputados; así las cosas, se constata que si bien la misma no cuenta con una motivación exhaustiva, la misma está congruentemente motivada, al apreciarse que el A-quo, estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, para establecer la participación de los ciudadanos en el delito que les fue imputado, se constatan como cumplidos los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, resguardando siempre la presunción de inocencia con la que cuenta el imputado, hasta tanto no haya sentencia definitivamente firme que devenga de un eventual Juicio Oral y Público plegado de todas las garantías de ley, de manera que estima esta Alzada que el auto apelado debe ser ratificado en cada una de sus partes al subsumirse el caso de autos a los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y al estarse ventilando este asunto por un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido presunto autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular,

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación, lo cual no quebranta, la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso; por lo que, consideran estos jurisdicientes que la razón no le asiste a la apelante con respecto a estos puntos de impugnación. Así se Decide.

Con respecto al punto del escrito recursivo dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que en el caso bajo estudio, el comportamiento desplegado por su representado no se enmarca en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO, ya que no se adecuan a la conducta desplegada por su defendido; quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Sobre la base de lo anterior, los integrantes de esta Sala consideran, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Con relación a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Los integrantes de esta Sala de Alzada estiman pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este punto del escrito recursivo. Así se Decide.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho la abogada MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinaria e Indígena adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión La Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, identificado en actas, y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 199-17 dictada en fecha 10-02-2017, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, La Villa del Rosario, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se evidencia que no hubo violación de los derechos y garantías constitucionales, y se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa. Así Se Decide

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Publica Penal Tercera, adscrita a la Unidad de la Defensa Publica del estado Zulia, extensión Villa del Rosario, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 26.126.463.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 199-17 dictada en fecha 10-02-2017, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, La Villa del Rosario, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano RONNY ALEXANDER DOMINGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en articulo 458 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano FREDDY DOBOURG y del ORDEN PUBLICO. Todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo se evidencia que no hubo violación de los derechos y garantías constitucionales, y se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión la Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
PONENTE

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER MENDEZ ALEMAN

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el 095-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER MENDEZ ALEMAN