TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Marzo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5491-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000189
DECISIÓN Nº: 083-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DR FERNANDO SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS, código de identificación No. PQQNKDSO y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, código de identificación No. PQVOLYEG; contra la decisión No. 167-17, de fecha 30 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 06 de marzo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSE SILVA PEREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 07 de marzo de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del Derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS, y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA interpuso recurso de apelación en contra de la decisión No.167-17, dictada en fecha treinta (30) de febrero de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia estadal con Competencia municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Alego el apelante, que: “…Mis defendidos fueron presentados ante el Tribunal Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por la Fiscalía de Sala de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismol, (sic), en perjuicio del Estado, considerando la Fiscalía que era el tipo delictual que se adecuaba a los hechos…”

Continuo la defensa manifestando, que: “… En esa oportunidad, esta defensa alegó que mis defendidos, no hablan desplegado una conducta que se podría adecuar al tipo penal precalificado por la representación fiscal, por cuanto no se puede inferir de una manera determinante que los mismos efectuaban operaciones ilícitas con el material in comento en este caso cableado de conexiones telefónicas, por cuanto los mencionados no reúnen las condiciones ni la capacidad operacional para tales cometidos, máxime si los mismos si los mismos aducen que el mencionado cable lo hallaron en un container de basura, y desconociendo los mismos su procedencia, aunado al hecho que los precitados no cuentan con anda, ni residencia, y tampoco cuentan con la documentación que los identifique, es decir su condición actual es el de indigentes y de ocupación chatarreros de la calle, donde subsisten a través de desechos de basura, en consecuencia el presente caso dista mucho de poder encuadrarse en la norma especial indicada como lo es el Articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financia miento al terrorismo…”

Señalo que:”… En este sentido mis representados no tienen la cantidad ni el tipo de material llamado estratégico, del ni el apresto operacional, ni mucho menos su conducta en el tipo penal indicado por la vindicta publica y adicional a ello los mismos son indigentes que pululan en las calles, que buscan su sustento diario porque ni siquiera poseen un grado de instrucción que le puedan llevar en un momento a insertarse al mercado laboral. Ahora, bien es necesario precisar que la palabra trafico significa la intención o deseo de traficar en este caso material estratégico que según lo apunta la norma in comento en parte in fine "... se entenderá por recursos o materiales estratégico los insumos básicos que se utilizen (sic) en los procesos productivos del País... En este orden de ideas resulta un exabrupto desproporcionado tipificar o encuadrar una potencial conducta, si el elemento esencial requerido como el material estratégico descrito en la norma no existe y menos aun que la conducta de los mismos se pretenda encuadrar en la norma referida donde se busca sancionar una diferente conducta y delito que no es el que nos ocupa…”

Explano que: “…En virtud de lo anterior, dicha aprehensión presenta contravención a normas cíe procedimientos y garantías constitucionales de conformidad con lo establecido en el Articulo 174 y 175 del código orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicito la nulidad de la aprehensión, o adecuación al tipo penal correspondiente si así lo estimare asimismo se desprende de las actas procesales en relación a la precalificación sugerida por la vindicta publica que , mis defendidos tai y como se evidencia de las actas suscritas por los funcionarios actuantes, no le fue encontrado nada que muestre indicios o elementos que presupongan la comisión del delito en cuestión, en todo caso estaríamos en presencia de un delito de forma inacabada o no configurada, en la cual el ministerio publico podría estar soslayando las garantías y normas constitucionales establecidas en en el articulo 285 numera! 3 de nuestra carta magna, es este sentido no estarían llenos los extremos de ley ni para dictar una medida de ese naturaleza en contra de mis representados lo cual a todas luces resulta desproporcionada, por lo que no se encuentra acreditado el hecho punible imputado por el Ministerio Público, y no se pueden establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presunto hecho; de igual manera no esta acreditado en actas la existencia del material estratégico que indica la norma que pudiera subsumirse en el delito in comento a los fines de determinar que se trata efectivamente de la comisión del delito indicado. ; por todo lo expuesto, la defensa solicito la nulidad del procedimiento de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código orgánico Procesal penal y la libertad plena e inmediata del defendido, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236,237,238 del Código Orgánico Procesa! Penal, sin embargo y a todo evento esta defensa solici (sic) JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO DAVILA to una medida menos gravosa previstas en el Articulo 242 del Código orgánico Procesal...”

Continuo argumentando el recurrente que”… Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, a fin de demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación, es menester señalar que el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal estipula como uno de los requisitos de procedencia indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, en primer lugar, la existencia un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción pena! no se encuentre evidentemente prescrita…”

Expuso el profesional del derecho que: “…Al respecto, ha señalado la doctrina que de ningún modo, este primer extremo de procedencia podrá estar acreditado con base en meras presunciones, ya que para que pueda proceder una medida de coerción persona! debe estar primeramente comprobado que se ha cometido el delito; y en el presente caso, se evidencia que no se encuentra acreditado el hecho punible no hubo conducta, ni materia! estratégico, el el presente caso in comento por cuanto no existe el referidop (sic)delito en el presente caso,..”

Indico igualmente que:”… En consecuencia, si no se encuentra lleno el primer requisito previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mucho menos pueden existir fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, mas aun, si se parte de unos hechos que ni siquiera se encuentran acreditados en actas; Adicionalmente, tampoco esta demostrado la existencia de material considerado como estratégico a fin de poder encuadrarlo dentro del tipo penal señalado por la vindicta publica…”

Alego la defensa que…” Así pues, no aportó el Ministerio Público algún elemento de convicción que pudiera comprometer la responsabilidad de mi defendido, mucho menos para sustentar un decreto de privación preventiva de libertad…En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mis defendido de profesión chatarreros, indigentes sean presentado ante un Juez de Control, por unos hechos los cuales no se encuentran ni presuntamente demostrado su participación; y sin embargo mismo ha sido coartado de su libertad personal, señalando el juzgador en su decisión, que el Acta de Notificación de Derechos, la Reseña del ciudadano Imputado, informe médico, la fijación técnica, constituyen elementos suficientes que hacen considerar que el hoy procesado presuntamente autor o participe en los hechos imputados…”

Esbozo que:”… Como último supuesto tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de la fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigació.A este respecto, en el caso de marras resulta evidente que no existe peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que mis defendidos son indigentes viven en la calle, y no se puede coartarle su derecha a la libertad por el solo hecho de ser chatarreros cuando es un hecho publico y notorio que su actividad se circunscribe a buscar materiales latas de aluminio, además que, es criterio sostenido por la jurisprudencia Patria, que los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso…”

Adujo que: ”…En consecuencia, es necesario por parte del juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto en el presente caso resulta evidente que no se dan los supuestos de procedencia para imponer una medida de coerción personal de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal….”

Acotó que: “… En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que adopten los juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución de fa República Bolivariana, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos internacionales suscritos por el Estado Venezolano…”

Cuestionó el recurrente, que “…Es por ello, que al recaer sobre mis defendido una Medida Privativa de Libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de aún modo su participación; el mismo esta siendo gravemente afectado con una medida tan : ave, por lo cual solicito a ésta digna Superioridad le otorgue a mi defendido la Libertad Inmediata, todo ello, en atención al Debido Proceso, y el Derecho a la Defensa, amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad que recaen sobre todo ciudadano….”

Apuntó la defensa, que: “…En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la justicia, resulta ineludible la función del juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en a su extensión…”.
Finalizo la defensa solicitando en el petitorio lo siguiente; “…Solicito que a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en fa definitiva, Revocando la Resolución NQ 167-17 , de fecha 30 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito judicial Penal, mediante la cual acuerda medida de privación judicial preventiva de libertad a mi defendidos, JOSE ÁNGEL GONZÁLEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO DAVILA de conformidad con lo establecido en el Articulo 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del dentó de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por considerar esta Defensa que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales sustantivas e enunciadas por la representación fiscal en la presente causa, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que nos ocupan, se adecué al tipo penal correspondiente o a la modalidad de delito imperfecto y , otorgue Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del el Código Orgánico Procesal a mi patrocinado, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso..”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo (7°) Penal Ordinario, que el mismo se centra en impugnar la decisión No. 167-17, de fecha 30 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la formulación de tres (3) denuncias para fundar sus puntos de denuncia, la primera referente a la precalificación jurídica otorgada a los hechos por parte del Ministerio Público asumida por el Juzgado de instancia, la segunda denuncia recae sobre la nulidad de las actas policiales, debido al cuestionamiento realizado sobre la forma de detención de los imputados de autos y la tercera, atinente sobre a la falta de elementos de convicción que permitan acreditar la participación de los encausados en los hechos que le son atribuidos, indicando en este mismo sentido, que en presente asunto no están dados los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, luego de analizar el escrito recursivo, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motiva la apelación así, las cosas, con base al análisis del auto apelado, esta Instancia pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Estiman prudente los integrante de este Cuerpo Colegiado, en primer lugar plasmar parte del contenido de la recurrida emitida por parte del Juzgado del tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar los fundamentos de hecho y de derecho bajo los cuales se emitió el fallo recurrido, del que se observa:

“… (Omisis)… Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos: JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del citado delito, como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, tales como lo son: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta a los folios 02 y 03 de la presente causa.
2.- ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta desde el folio 04 al 07 de la presente causa.
3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta desde el folio 08 al 11 de la presente causa4.- 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta al folio 12 de la presente causa..
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta al folio 16 de la presente causa.

2.- ACTAS DE ENTREVISTA, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta desde el folio 04 al 07 de la presente causa.
3.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta desde el folio 08 al 11 de la presente causa4.- 4.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR CON FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta al folio 12 de la presente causa..
5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29 DE ENERO 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia Centro de coordinación policial Nº 06, en la cuál se describen las circunstancias de modo, tiempo, inserta al folio 16 de la presente causa.

Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendida y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta
relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los imputados encuadra dentro del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de la imputada de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que la imputada de auto en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenida en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados: JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS NIETO asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados: JOSE ANGEL GONZALEZ Y HUMBERTO LUIS, supra identificada, como autora o participe en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa privada. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena realizar el examen físico al imputado de autos por lo que se ordena Oficiar a Medicatura Forense. Y ASÍ SE DECIDE… (Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, se considera conveniente otorgar debida respuesta a la primera denuncia alegada por la defensa pública, referida al cuestionamiento de la foma de detención los imputados de autos. En este sentido, en torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional, con ponencia de la Magistrado GLADYS MARÍA GUTIÉRREZ ALVARADO, estableció mediante expediente No 08-1010 de fecha 25.02.2011 que:

“...(Omisis)…. 2.2 De la aprehensión por flagrancia:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.
3. Esta Sala Constitucional, respecto a la flagrancia, estableció en sentencia n.° 272 de 15 de febrero de 2007, caso: Gabriela del Mar Ramírez Pérez, lo siguiente:
El marco constitucional varía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, salvo que sea sorprendido in fraganti. En este caso, el detenido deberá ser llevado ante un autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención; circunstancia que en interpretación de la Sala Constitucional ha determinado que varias normas preconstitucionales hayan sido declaradas inconstitucionales (vid. por ejemplo los fallos núms. 1394/2001 de 7 de agosto y 130/2006 de 1 de febrero), entre ellas las contenidas en el artículo 34 in fine y en el precepto que surge de la aplicación conjunta de los artículos 39, numeral 3, y 32, numerales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, nulidad que ha ocasionado serias inquietudes en diversos sectores y que se han canalizado a través de la interpretación constitucional que en esta oportunidad se dilucida, a los efectos de dejar esclarecido el concepto de flagrancia para la aplicación de los textos legales que incorporan medidas de discriminación positiva en los delitos de género.
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.
Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo plasmado en el Acta Policial, de fecha 29 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, de la que se extraen las circunstancias de modo lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… Con (sic) esta misma fecha siendo las 07:20 horas de la mañana aproximadamente encontrándome de Servicio como Cuadrante 7 de Patrullaje San Francisco en la Unidad Radio patrullera 076 del Sistema de Patrullaje Inteligente del Plan de Seguridad Nacional Patria Segura, apegados al Articulo Nº 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, (…), cuando me encontraba realizando un recorrido por nuestra jurisdicción específicamente en la Avenida (sic) 48 vía a la Cañada de Urdaneta, al momento logre observar a un ciudadano haciendo señas con las manos llamando mi atención, al momento que se me acerco un ciudadano y se identifico como: José Morales, vecino del sector indicándome que a escasos metros se encontraban dos ciudadanos desconocidos del sector arrastrando un cable grueso, debido a lo indicado por el ciudadano procedí a dar un recorrido a escasos metros logre avistar a dos ciudadanos con las siguientes características: 1.- de Vestimenta Franela roja, pantalón gris, de 1.68 mts aproximadamente, sandalias negro, de test morena clara y 2.- de Vestimenta Franela azul con letras blanca en la parte de adelante alusivo a Unión Atlético la Polar, pantalón tipo bermuda Verde, de 1.70 mts aproximadamente, Gomas de color Negro con gris y rayas verde, de test morena, arrastrando un cable grueso de 30mts aproximadamente, por lo que seguidamente con las precauciones del caso descendí de la Unidad Policial ya que me encontraba en un delito de flagrancia establecido en el articulo 234 del código orgánico procesal penal, indicándole a los mismos que se encontraban detenidos por encontrarse involucrado en un hecho punible; realizándole a su vez por mi seguridad amparado en el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y girando instrucciones verbales en un tono fuerte para poder realizar la inspección corporal a los Ciudadanos quienes manifestaron no poseer documento de identidad alguno y dijeron ser y llamarse: 1.- JOSE ANGEL GONZALEZ, Estado Civil: Soltero, de 62 anos de edad, sin residencia, 2.-HUMBERTO LUIS NIETO DAVILA, Estado Civil: Soltero, de 27 años de edad, sin grado de instrucción, sin residencia, no encontrando ningún objeto que sirva para interés criminalistico adherido a su cuerpo así mismo se procedió a darle lectura formal de sus derechos constitucionales contemplados en los Artículos (sic) 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los Artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente con la finalidad de resguardar el material hurtado, procedimos amparados en el Articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal a colocarlo en Cadena de custodia, apegados al Articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizo la inspección técnica del lugar donde ocurrieron los hechos encontrando un cable de veintinueve con cincuenta y siete (29.57) mts de color negro con una imprenta de color blanco identificado de la siguiente manera TELESISTEMA ELECON CABLE 5232 G IG DE 300 PARES CALIBRE 0.4MM el cual es utilizado como cable de distribución del servicio de telefonía Fija de CANTV, culminado dicha diligencia se paso todo el procedimiento al Centra de Coordinación Policial Nº 6, lugar donde se realiza llamada telefónica al Ciudadano José Morales, con la finalidad de tomarle acta de entrevista en base al Articulo nro. 267-268-269 del Código Orgánico Procesal Penal, Conforme a los artículos 120, 121 y 122, del Código Orgánico procesal Penal y 4,5,7,9 de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, la cual por si sola Explica que queda terminante prohibido identificar a victima y testigos presénciales de hechos punibles con cedulas laminadas, direcciones, teléfonos , esta a su vez de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Publico se le anexa a la presente acta planilla de identificación a la victima, solo con esta Identificación los ciudadanos, José Morales… (Omisis)…”

De la transcripción parcial del acta policial citada ut supra, que contiene la actuación de los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que los funcionarios policiales encontrándose en sus labores habituales, de patrullaje en pleno ejercicio de sus funciones, por las adyacencias de la avenida 48 vía a la Cañada de Urdaneta, momento en el que lograron observar a un ciudadano que pretendía llamar la atención de los efectivos policiales, acercándose inmediatamente identificándose como: José Morales, vecino del sector manifestando que a escasos metros se encontraban dos sujetos desconocidos arrastrando un cable grueso, debido a la información suministrada los funcionarios procedieron a dar un recorrido a escasos metros logando avistar a dos sujetos arrastrando un cable grueso de aproximadamente de treinta (30) metros, razón por la cual se procedió a la detención de dichos individuos al observarse la existencia de un delito flagrante conforme a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando descrito el material incautado de la siguiente manera: un cable de veintinueve con cincuenta y siete (29.57) mts de color negro con una imprenta de color blanco identificado de la siguiente manera TELESISTEMA ELECON CABLE 5232 G IG DE 300 PARES CALIBRE 0.4MM, el cual es utilizado como cable de distribución del servicio de telefonía Fija de CANTV, culminada dicha diligencia, se paso todo el procedimiento a la Coordinación Policial, donde se efectuó llamada telefónica al ciudadano José Morales, con la finalidad de tomarle acta de entrevista, la cual consta en autos.

Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44.1 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendido en plena comisión del hecho punible tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre y así se decide.

En atención al segundo y tercer punto de imputación esbozado por la defensa, quien objeta la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue asumida por la juzgadora de Control y la referida a la falta de elementos de convicción que permitan acreditar la participación de los encausados en los hechos que le son atribuidos, indicando en este mismo sentido, que en presente asunto no están dados los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En atención a tales particulares, esta Alzada considera necesario verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la juzgadora de instancia el día de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, vale decir, el día 30 de Enero de 2017, estableció en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer, considerando igualmente quienes aquí suscriben la magnitud del daño causado, aunado a que deben ser tomadas en consideración las circunstancias particulares del caso concreto, resultando ajustada a derecho y proporcional, el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, como ya se mencionó, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 29 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, de la que se extraen las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la detención de los encartados de autos, inserta al folio dos (2) de la causa principal.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha de 29 de enero de 2017, efectuada por el ciudadano JOSÉ MORALES, ante efectivos pertenecientes al cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este inserta al folio tres (03) de la pieza principal, de la que se observa:

“El día domingo, los vecinos de la comunidad Vista al Sol (sic) a las 6 de la mañana lograron ver a dos ciudadanos robando los cables CANTV y se les entregaron a la policial del estado (sic) unidad 076 donde (sic) nos atendió el supervisor agregado Alirio Chacón quedando nosotros conforme con la actuación policial, nos cohibimos de denunciar por miedo a represalias”.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha de 29 de enero de 2017, efectuada por el ciudadano Julio Cesar Marrero Hernández, ante efectivos pertenecientes al cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este inserta al folio cuatro (04) de la pieza principal, de la que se observa:

“Siendo las 10:30 horas de la mañana me presente al Comando San Francisco del CPBEZ para identificar un cable de aproximadamente 30 metros de CANTV, al momento de la verificación pude constar que efectivamente si es un cable perteneciente a CNTV de aproximadamente 30 metros…”
4.- ACTAS DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, de fechas de 29 de enero de 2017, suscritas por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este y por los imputados de autos, insertas a los folios cinco (5) y seis (6) de la pieza principal.

5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA OCULAR de fechas de 29 de enero de 2017, suscritas por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, inserta al folio nueve (9) de la pieza principal.

6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fechas de 29 de enero de 2017, del material incautado, suscritas por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, inserta al folio diez (10) de las actuaciones principales.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS: de fechas de 29 de enero de 2017, suscritas por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial No. 06, San Francisco- Este, en la que se observa como material incautado: Un cable de veintinueve con cincuenta y siete (29.57) metros, de color negro con una imprenta de color blanco identificado: TELESISTEMA ELECON CABLE 5232 G IG de 300 pares calibre 0.4 MM, el cual es utilizado como cable de distribución del servicio de telefonía fija de CANTV. Folio once (11) de la pieza principal.

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como ya se ha dicho, se encuentra en sus actuaciones preliminares; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, resultando desvirtuada en consecuencia la denuncia formulada por el apelante, dado que evidentemente de las actuaciones inmersas en la causa principal, se constata la presunta comisión de un hecho punible por parte de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, concurriendo en el presente asunto penal diversos elementos que permiten presumir la participación de los encartados de autos en el hecho que le es imputado.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.
Con referencia a lo anterior, debe esta Sala recalcar que en todo caso el juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial, donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, de las entrevistas formuladas por los ciudadanos Julio Cesar Marrero y José Morales, y en general de todas las actuaciones traídas al proceso por parte del Ministerio Público, se evidencia que los hechos imputados se subsumen ineludiblemente en el tipo penal adjudicado por el titular de la acción penal, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; puesto que evidencian quienes aquí suscriben que en este caso en especifico el hecho ilícito fue presuntamente cometido por los imputados de autos.

Así las cosas, se observa claramente que la juzgador a quo, otorgó debida respuesta a cada una de las solicitudes efectuadas por las partes en la audiencia de presentación de imputados, existiendo una motivación acorde, adecuada y clara con relación al decreto de la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, ya que la misma efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal; los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la medida restrictiva de libertad, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprenden la posible culpabilidad del mismo, de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio. Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto a tal denuncia.

En este sentido, es importante agregar que la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

Por lo que, la imposición de las medidas de coerción personal durante ésta fase primigenia, no poseen una naturaleza ni finalizad de pena, sino una finalidad instrumental, siendo decretadas excepcionalmente con el propósito de garantizar las resultas del proceso, impidiendo la evasión del imputado al proceso penal seguido en su contra, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia.

Así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriormente planteadas por esta Sala de Alzada, se evidencia que la jueza a quo efectivamente verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, en el presente asunto, para acreditar la existencia de un hecho punible y para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, se veía limitado al evidenciarse el posible entorpecimiento de la investigación fiscal y demás actos del proceso; ya que de acordar la libertad inmediata, o en su defecto, una medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad; constituiría un elemento más de presunción que el encausado de marras pueda sustraerse del proceso instaurado en su contra, razón por la cual se declara SIN LUGAR, los presentes particulares alegados por la defensa pública. Y así se decide.

Dada las condiciones que anteceden, se desprende que la jueza de instancia, analizó en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal dictada, atendiendo las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas que sustentan el procedimiento de detención, consignadas por la representación fiscal, para arribar a la conclusión que en el presente caso, existe la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previstos y sancionados en el articulo 34 de la Ley Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, evidencia este Cuerpo Colegiado que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de Los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS, y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA en el delito señalado por lo no le asiste la razón, en consecuencia sin lugar la tercera denuncia. y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 167-17, de fecha 30 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y Así se decide.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. BAIDO LUZARDO, Defensor Público Séptimo (7°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor público de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS, código de identificación No. PQQNKDSO y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, código de identificación No. PQVOLYEG.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 167-17, de fecha 30 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JOSÉ ANGEL GONZÁLEZ CONTRERAS y HUMBERTO LUÍS NIETO DÁVILA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, Notifíquese a las partes de la presente decisión, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 083-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ