TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-11.033-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000024
DECISIÓN Nº: 082-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES DR. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del Derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, portador de la cédula de identidad No. V- 15.625.845; contra la decisión No. 1388-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 6 de marzo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente el Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PEREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 7 de enero de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Se evidencia de actas que la profesional del Derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inició precisando la defensora pública en el capítulo denominado “Motivación”, que: “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Publica, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos , 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del C6digo Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Publica en la audiencia de presentaci6n, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que ml representado estuviese incurso globalmente en hechos punibles, por lo que se está cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCION DE INOCENCIA en la presente causa. Todos los alegatos de la Defensa Publica, con exigua motivación, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limitó a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Publico, únicamente enumero y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo los elementos de convicción para determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a cada uno de los imputados…”.

Alegó la apelante, que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privaci6n de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta publica, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivacion, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad…”

Esgrimió la defensa, que: “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…”. Citando de seguidas al autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal y fallo emitida por el máximo Tribuna de la República.

Explanó la recurrente, que: “… estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas. Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunci6n de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”.

Puntualizó la defensa, que”… En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisi6n del Juez de Control, vulneraron derechos fundamentales de mis defendidos, puesto que la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Publico, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo esta medida coercitivas y restrictiva de la libertad de mis defendidos, a pesar de encontramos en una fase incipiente, inicial del proceso, lo cual no puede validar una errónea calificación o la imposición de una medida de este tipo, toda vez que la norma penal adjetiva otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en la presencia de un hecho delictivo tan grave….”
Refirió, que: “…En este mismo orden de idea, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta inelegible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal”.

PETITORIO: La profesional del Derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, solicitó, se admita el recurso de apelación de autos interpuesto, se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se declare con lugar la solicitud de la defensa en relación a la procedencia de una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 de la norma penal adjetiva

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del Derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 1388-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Legítima la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes). Tercero: Decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la referida decisión, quien apela denunció que el Juzgado a quo, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Publica, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la referida Defensa Publica.

Denunció igualmente, que en el caso de autos se evidencia la falta de elementos de convicción para presumir que su representado este incurso en hechos punibles, por lo que se está cercenando totalmente el derecho a la libertad personal y presunción de inocencia en la presente causa.

En este mismo sentido, denunció que el Tribunal de Control, declaró sin lugar los alegatos formulados por la defensa, con exigua motivación, y acordó con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Publico, enumerando y describiendo las actas, sin analizarlas, ni adminicular los elementos de convicción para determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal.

Finalmente denunció la recurrente, que el Juzgado de instancia, no analizó los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivacion, estando fundamentado uno de los sus alegatos en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que el sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, respecto a ser Juzgado en Libertad

Delimitadas como han sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar y otorgar oportuna respuesta a cada una de ellas, consideran pertinente citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por el Juez de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamiento a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano: ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, DE 35 ANOS DE EDAD, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD Nº V-15.625.845, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determine si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa no se evidencia las circunstancias establecidas es que no se encuentra acreditada la flagrancia ya que según denuncia de la víctima el hecho se cometió el día 08 de noviembre de los corrientes, pero en virtud de la magnitud del delito esta Juzgadora se acoge al criterio establecido en la Jurisprudencia de fecha 11-08-2008, emanada de la Sala de Casación Penal, sentencia Nº 457,con ponencia de la Dra Deyanira Nieves donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar Medida Privación Judicial Preventiva de un ciudadano sin que exista flagrancia ni orden judicial en una causa penal, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en e! inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el (sic) delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 458 y 277 del Código Penal, ASS COMO LA AGRAVANTE GENERICA GQNTENIDA EN EL Articulo 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio de! Adolescente (…), como se puede desprender de las actas procesales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tierno, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, Y ASl SE DECIDE, En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano: ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA (…) autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Publico, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 26-12-2018, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOIIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo !a detención del imputado de autos; 2. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26-12-2016, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPAÑIA PUNTO DE ATENCION. AL CIUDADANO EL MURO 3. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 26-12-2016, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLSVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO 4- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 26-12-2018, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO. 5- Fijación DE RESENA FOTOGRAFICA DE OBJETQS INCAUTADOS, de fecha 26-12-2018, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLSVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO 6. FIJACION DE RESENA FOTOGRAFICA DEL SITIO DEL HECHO de fecha 26-12-2016, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLSVARIANA COMANDO DE ZONA Nº 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO" 7. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 26-12-2016, suscrita por funcionarios adscritos A LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA N° 11 DESTACAMENTOP DE SEGURIDAD URBANA PRIMERA COMPANIA PUNTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO;' Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o participe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 458 y 277 del Código Penal, ASI COMO LA AGRAVANTE GENERICA CONTENIDA EN EL ARTICULO 217 EJUSDEM, cometido en perjuicio del adolescente LEWIS ENRIQUE OV1EDO SANTANA DE 16 AUOS DE EDAD, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.8 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con e! objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el (sic) delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el (sic) delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION OE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PUBLICA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE Privación JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DSTTA, (…). Por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalizad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus, pues, busca asegurar las finalidades del' proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Publico de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, (…). por la presunta comisión de el (sic) delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos en los artículos 458 y 277 del Código Penal, ASI COMO LA AGRAVANTE GENERICA CONTENIDA EN EL ARTICULO 217 EJUSDEIVI, cometido en perjuicio del adolescente (…); medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias de! caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo en cuanto a la solicitud de la defensa en relación a la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD declara SIN LUGAR la misma por cuanto si se cumplen los requisitos del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación que no hubo testigos del procedimiento, esta Juzgadora considera que no excite ninguna violación de las alegadas por la defensa privada toda vez que lo que se extrae del acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a emitir la decisión recurrida, observan estos jurisdicentes que el mismo luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en los artículos 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado ciudadano, al considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente, tal y como lo constituyen los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes).

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó de manera detallada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que el a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban desacertados en esta etapa inicial del proceso, dado que desde su punto de vista existen fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular y dada la gravedad del delito atribuido declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.

En el mismo orden de ideas, en cuanto a la falta de elementos de convicción que denuncia la defensa a través del presente recurso de apelación, pues a su juicio los presentados por el Ministerio Público no son suficientes para demostrar la participación y/o autoría de su representado en el hecho que se le atribuye, situación que causa un gravamen irreparable en contra del mismo, y en consecuencia el decreto de la medida de coerción personal impuesta; es oportuno señalar, que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes); con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, en la que se dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos, inserta al folio tres (3) de la causa principal, en a que se observa la siguiente actuación policial:

“… (Omisis)… EL DIA HOY LUNES 26 DE DICIEMBRE DEL 2016, APROXIMADAMENTE COMO A LAS 06:30 HORAS DE LA MANANA, ENCONTRANDONOS DE SERVICIO DE PATRULLAJE EN MATERIA DE SEGURIDAD CIUDADANA DANDO CUMPLIMIENTO A LA GRAN MISION A TODA VIDA VENEZUELA CON LA FINALIDAD DE ATACAR LOS EJES DELICTIVOS DE LA JURISDICCION DEL P.A.C EL MURO DE LA 1RA. CIA DEL DESUR ZULIA CZ-11, UBICADO EN EL SECTOR EL MARITE PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, EN EL MOMENTO QUE REALIZABAMOS PATRULLAJE ESPECIFICAMENTE POR LAS INMEDIACIONES DE LA AVENIDA 79B, SECTOR EL MARITE, DIAGONAL AL HOSPITAL MATERNO INFANTIL DR. RAUL LEONl; PARROQUIA VENANCIO PULGAR DEL MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, AVISTAMOS A DOS PERSONAS QUIEN (sic) SE ENCONTRABAN DISCUTIENDO CUANDO OBSERVARON LA COMISION MILITAR UNO DE ELLOS SE NOTO MUY NERVIOSO, MOTIVO POR EL CUAL PROCEDIMOS A DIRIGIRNOS CON DIRECCION HACIA LOS CIUDADANOS, OBSERVANDO QUE EL CIUDADANO QUIEN PARA EL MOMENTO VESTIA UNA FRANELA DE COLOR GRIS, UN PANTALON DE COLOR GRIS Y CALZADO TlPO CHANCLETAS DEPORTIVAS DE COLOR AZUL, QUIEN AL NOTAR LA CERCANIA DE LOS FUNCIONARIOS CASTRENSES EL MISMO ARROJO AL PISO UN OBJETO QUE TENIA EN SU MANO DERECHA, Y EMPRENDIO LA HUIDA, SIENDO NEUTRALIZADO, OBSERVANDO EL S/2 RAMIREZ MENDOZA HECTOR, QUE EL OBJETO ARROJADO POR EL CIUDADANO SE TRATABA DE: UN (1) ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETIN, CALIBRE 12 MILIMETROS, DE MATERIAL FERROSO, DE FABRICACION ARTESANAL, CON EMPUNADURA DE MADERA DE COLOR MARRON, CON UN CARTUCHO CALIBRE 12 MILIMETROS SIN PERCUTIR, IGUALMENTE SE OBSERVO QUE EL CIUDADANO TENIA EN SU MANO IZQUIERDA UN BOLSO TIPO KOALA DE LA MARCA VICTORINOX DE COLOR NEGRO CON UNA FRANJA DE COLOR ROJO, DENTRO DEL CUAL SE ENCONTRABA UN VASO FRABICADO EN MATERIAL DE ACERO INOXIDABLE MARCA CONTIGO DE COLOR VERDE CON TAPA DE COLOR NEGRO Y UNA GORRA DE TELA DE COLOR MARRON, PROCEDIMOS A ENTREVISTAR AL OTRO CIUDADANO EL CUAL MANIFESTO QUE ERA ADOLESCENTE Y QUE EL CIUDADANO QUE HABIAMOS DETENIDO LO HABIA DESPOJADO DE SUS PERTENENCIAS BAJO AMENAZA DE MUERTE, INMEDIATAMENTE NOS TRASLADAMOS CON TODOS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD HASTA LA SEDE DEL PUESTO DE ATENCION AL CIUDADANO EL MURO A FIN DE TOMAR ENTREVISTA AL ADOLESCENTE VICTIMA DEL ROBO, ASI MISMO UBICAR A SU REPRESENTANTE LEGAL PARA SU POSTERIOR ENTREGA, PROCEDIMOS A IDENTIFICAR AL CIUDADANO QUIEN FUE SEÑALADO POR EL ADOLESCENTE QUIEN SE IDENTIFICO SEGUN CEDULA LAMINADA COMO QUEDA ESCRITO, ACOSTA DITTA ARISTIDES ALBERTO, TITULAR DE CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V.- 15.625.845, (…), ACTO SEGUIDO LE FUERON LEIDOS SUS DERECHOS EN CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPOBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EL ARTICULO 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… (Omisis)…” (Destacado de la Sala).

2. Acta de Entrevista, de fecha 26 de diciembre de 2016, levantada al adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, inserta al folio cuatro (4) de la pieza principal, de la que se desprende:

“… El día de hoy 26 de diciembre del 2016, siendo las 06:30 de la mañana me dirigía a entregarle las llaves de la casa a mi amigo que es mi vecino quien se encontraba en una reunión familiar, como no me dejaron entrar espere afuera cuando de repente se me acerco un señor de franela gris y un pantalón de color gris quien tenía en sus manos un arma de fuego con el cual me amenazo para que me quedara quieto, en ese momento me arrebato mi bolso marca victorinox de color negro con una raya de color rojo, de cuatro cierres, que yo llevaba en mi mano, y empezó a abrirlo como no podía abrirlo le daño el cierre porque estaba como nervioso y apurado, en eso empezó a sacar lo que yo tenía dentro del bolso (sic) en el cual había un vaso de metal de color verde con tapa de color negro modelo contigo y mi gorra de tela de color marrón, en ese momento escuche el sonido de un vehículo, cuando de repente vi que llegaron los funcionarios de la guardia nacional y en ese momento el señor tiro en el piso el arma y se puso todo nervioso y empezó a tartamudear”.

3. Acta De Notificación de Derechos, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por el imputado de autos y por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, inserta al folio cinco (5) de la causa principal.

4- Acta de Inspección Técnica del lugar donde se efectuó la detención del imputado, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, inserta al folio seis (6) de la causa.

5- Reseñas Fotográficas, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, del arma de fuego incautada, de los objetos pertenecientes presuntamente a la víctima del hecho y del lugar donde se practicó la detención de imputado, inserta a los folios ocho (8) y nueve (9) de la pieza principal.

7. Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, en la cual se observa como evidencia colectada: un arma de fuego tipo escopetin calibre 12 milímetros de material ferroso, de fabricación artesanal, con empuñadura de madera de color marrón y un cartucho calibre 12 MM sin percutir; un bolso marca VICTORINOX, de color negro con una franja de color rojo, un vaso de metal de color verde modelo contigo y una gorra de tela color marrón, inserta al folio diez (10) de la causa principal.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, acotando que evidentemente pudiera existir con los destacados elementos de convicción la presunta participación del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, en el delito atribuido, por la representación fiscal, y ello se acredita del acta de Investigacion penal, de fecha 26 de diciembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, del acta de Entrevista, de fecha 26 de diciembre de 2016, levantada al adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes), suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona Nº 11 Destacamento de Seguridad Urbana Primera Compañía Punto de Atención al ciudadano El Muro, y de resto de los elementos de convicción traídos al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales fueron previamente descritos, razón por la cual evidentemente, no asistiéndole la razón a la defensa en relación al presente particular. Así se Decide

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado al tratarse de un delito considerado jurisprudencialmente como pluriofensivo, además el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga, pudiendo valerse el mismo, de su libertad para infundir temor a la víctima y posibles testigos, conllevando que los mismos se comporten de manera desleal o reticente en el proceso, modificando o falseando con ello los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, entorpeciendo el curso de la investigación.
Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Igualmente, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que lo llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, otorgando debida respuesta a las solicitudes formuladas por la defensa, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por ende, estiman apropiado éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de Agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de Control, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias relativas a la falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializa en el caso de marras.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues el Juzgador de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, explicando motivadamente las razones que lo conllevaron a emitir su pronunciamiento, respondiendo todas y cada una de las solicitudes formulada por la defensa pública; infiriendo en consecuencia, que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón en el presente particular. Y Así se Declara.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, portador de la cédula de identidad No. V- 15.625.845, y en consecuencia debe CONFIRMARSE, la decisión No. 1388-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes). Así se Decide.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YAJALIS ENITH GONZÁLEZ, Defensora Pública Séptima (7°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensora pública del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, portador de la cédula de identidad No. V- 15.625.845.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 1388-16, de fecha 27 de Diciembre de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARISTIDES ALBERTO ACOSTA DITTA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 277 del Código Penal, con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, cometidos en perjuicio del adolescente (Identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes).

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 082-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario