TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Séptimo de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de marzo del 2017
207º y 158º

ASUNTO: VP02-P-2014-0251771 RESOLUCIÓN NRO: 34/2017

AUTO DE REVISIÓN DE MEDIDA DONDE SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE MEDIDA MENOS GRAVOSA

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en relación a escrito que consta en autos recibido por este Juzgado en esta misma fecha, presentada por el abogado MANUEL PRADA GARCIA, defensor privado del ciudadano JHEAN CARLOS URDANETA APONTE, a quien la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público, le atribuyó la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, cometido en contra el ESTADO VENEZOLANO; mediante la cual solicita la revisión de la medida de privación judicial privativa preventiva de libertad que pesa sobre su representado y le sea impuesto una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

Así las cosas, se observa que en fecha 22 de julio de 2014, la Fiscalia Vigésima Tercera del Ministerio Público, presento acusación en contra de los acusados JHEAN CARLOS URDANETA APONTE y GUIDO ALFONSO APONTE VILLAFAÑA, por el delito imputado en la audiencia oral de presentación; celebrándose en fecha 23 de octubre de 2014, la audiencia preliminar por ante el Juzgado Quinto de Control de este Circuito y Sede, admitiéndose totalmente la acusación fiscal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, señala en el Titulo VII, capitulo V, Del examen y Revisión de las medidas cautelares, y en tal sentido establece:
Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.
Por lo que, es menester referir sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro 2439 de fecha 01-08-05 bajo la Ponencia del Magistrado Luís Velázquez Alvaray, donde establecieron:
(omisis) La Sala advierte que, en efecto el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal dispone a favor del imputado el mecanismo atinente al examen y revisión de las medidas cautelares a los efectos de solicitar la revocatoria o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que considere pertinente, la cual es la vía idónea para lograr, que en el caso de autos se sustituya la medida cautelar de privación de libertad que pesa sobre el imputado, tal como fue señalado por el a quo en la sentencia consultada. (omisis) (Subrayado de este Juzgado)

Conforme a la norma antes transcrita y al fallo parcialmente expresado, el procesado o procesada puede cada vez que lo considere, solicitar la revisión de la medida que le fuere decretada en su contra.

De igual manera, nuestra Constitución Nacional, así como, los tratados, pactos y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República de Venezuela, han establecido que la libertad es la regla y la privación de la misma durante el proceso es la excepción; y esta última es decretada por el Juez o Jueza cuando considera que el investigado o investigada no se va a someter al proceso penal en que este involucrado.

Ahora bien, observa este Tribunal que a los acusados de autos, se le sigue asunto penal por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, cometido en contra el ESTADO VENEZOLANO.

A este respecto, cabe destacar que conforme a uno de los delitos precalificados por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio es considerado como un delito de lesa humanidad y que conforme a lo referido en el artículo 29 de la Carta Magna, dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13/07/05, expediente 05-0618, dejo establecido:

…Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 28 de marzo de 2000 (Caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
“…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.(omissis)
(Omisis)
Ahora bien, la Sala Constitucional estima pertinente reiterar la doctrina establecida en sentencia del 12 de septiembre de 2001 (Caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada), que estableció:
…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: ...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.” (Subrayado de este Juzgado).
De igual modo la misma sala señalo en sentencia de fecha 05/11/07, Nro 2049, estableció:
… esta Sala observa que el delito por el cual es procesado el quejoso, tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es catalogado por este Alto Tribunal como un delito de lesa humanidad, lo que trae como consecuencia inmediata, como se ha asentado en diversas oportunidades, que no puede otorgarse durante el procesamiento de ese delito alguna medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, lo que demuestra a todas luces, que la razón no le asiste a la parte actora en el caso bajo análisis, al pretender que se la acuerde al accionante ese tipo de medida de coerción personal (vid, entre otras, sentencia N° N° 1712 de esta Sala, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otras). (Subrayado de este Juzgado).
Por otra parte la misma Sala, en fecha 06/03/08, en sentencia Nro 315, ratifico el mismo criterio y al respecto señalo:
… Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo ‘[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre.
La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. (omisis) (Subrayado de este Juzgado).
De igual modo, la misma Sala ha establecido que las medidas cautelares sustitutivas de libertad que se encuentran reguladas en el artículo 256 hoy 242 del Código Orgánico Procesal Penal, son beneficios procesales, tal como estableció en fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06-02-07, Nro 136, y de cuyo extracto se lee:

(omisis) 2.1.1 Por beneficio procesal entiende esta juzgadora a toda disposición legal que produzca una modificación favorable a la situación actual bajo la cual se encuentre una persona sometida a proceso penal. En el caso particular de las medidas cautelares de coerción personal, la propia ley procesal penal fundamental lleva la conclusión de que las sustitutivas de la privativa de libertad constituyen, sin duda, beneficios procesales. En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad.
Con base en el anterior razonamiento, se concluye que la legitimada pasiva actuó dentro de los límites de su competencia cuando, a los efectos de lo que dispone el Parágrafo único del artículo 459 del Código Penal, identificó como beneficios procesales a las medidas cautelares de coerción personal que enumera y describe el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. (omisis). (Subrayado de este Juzgado).

Por otra parte, observa este Tribunal que el daño producido conforme a uno de los delitos precalificados por el representante fiscal e imputado a los ciudadanos JHEAN CARLOS URDANETA APONTE y GUIDO ALFONSO APONTE VILLAFAÑA, es un delito grave, de los denominado crimen majestatis, el cual se encuentra debidamente tipificado en una Ley Orgánica especial; siendo obligación de los administradores de justicia a cargo de un proceso penal, garantizar las resultas del proceso hasta su finalización, y preponderar los interés existentes, sin sobreponer uno por encima de otros.

En este mismo modo de idea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19 de febrero del 2009, bajo el nro 128, estableció:

…la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal. Al respecto, esta Sala, tomando en cuenta lo señalado en el artículo 29 constitucional asentó que “(...) [l]os delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado” (vid. sentencia N° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy).
El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Subrayado nuestro).
Y la referida Sala, en sentencia nro 875 de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
(Omisis). (Negrilla de este Juzgado).

Por otra parte, en cuanto a los alegatos de la defensa, en razón a la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional, y la cual puede aplicarse las formulas alternativas de prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, por cuanto, conforme a la experticia química nro 9700-242-AT-1085, de fecha 03/07/14, culminan los expertos que solo la muestra A, resulto tener entre sus componentes COCAINA CLORHIDRATO, y que lo constituyen dos envoltorios con un peso neto de 51,4 gramos, y que siendo tres procesados, siendo la proporcionalidad 17,14 gramos para cada uno, estarían dentro de los parámetros que señala el segundo aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas al que refiere la aludida sentencia.

Ahora bien, dispone el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, lo siguiente:

Trafico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco anos. (encabezado)

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil gramos (5000 grs) de marihuana, mil gramos (1000 grs) de marihuana genéticamente modificada, mil gramos (1000 grs) de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta gramos (60 grs) de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión. (primer parágrafo)

Si la cantidad de droga excediere de los limites máximos previstos en el articulo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos (500 grs) de marihuana, doscientos gramos (200 grs) de marihuana genéticamente modificada, cincuenta gramos (50 grs) de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez gramos (10 grs) de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. (segundo parágrafo) (omisis) (Negrilla y subrayado mío).

Por otra parte, tal cual se desprende de la experticia nro 9700-242-AT-1085, de fecha 03/07/14, suscrita por el experto RONALD MAVAREZ y la experta BERNICE HERNANDEZ, se describe: MUESTRA A: Dos envoltorios, tipo bolsa, elaborados en material sintético de color blanco, atados por su único extremo con el mismo material, contentivos c/u en su interior de una sustancia compactada de color blanco, con un peso neto de CINCUENTA y UNO PUNTO CUATRO GRAMOS (51,4gramos), concluyendo que su componente es COCAINA CLORHIDRATO con una concentración de 39,8 % .

Es preciso referir, tal cual se ha dejado establecido en otras oportunidades por este Juzgado, se estipula un PESO NETO, lo cual es la pura sustancia o droga que se saca del mismo, y con el debido respeto que se merece el profesional del derecho solicitante, dicha cantidad no puede ser dividida de la manera referida, y existe un peso neto total, que supera los CINCUENTA GRAMOS (50 GRS) DE COCAÍNA, por lo que, la calificación jurídica es la establecida en el primer parágrafo del artículo 149 de la ley especial que regula la materia, y cuya pena es de 12 a 18 años de prisión. Así mismo, dicho tipo penal, es con la AGRAVANTE establecida en el artículo 163 numeral 7 de la referida Ley, lo que incrementa la pena establecida en el artículo 149 de la ley especial en la mitad.

La sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/14, Magistrado Ponente JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, Exp. Nº 11-0836, establece:
(omisis)
En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
(omisis)
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.
De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide. (negrilla del Tribunal).

Por lo que, el delito imputado a los acusados de autos, NO ES DE MENOR CUANTIA, ya que es el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, superando los cincuenta gramos de cocaína, y conforme a la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional antes aludida, no esta dentro de los que puede ser susceptible de medida cautelar sustitutiva de libertad, lo que imposibilitan sustituir la medida de privación judicial, teniendo como obligación los administradores de justicia a cargo de un proceso penal, garantizar las resultas del proceso hasta su finalización.
Por otra parte, la defensa hace argumentos propios de ser debatidos en el juicio oral y público, y que no puede esta Juzgadora en este estadio procesal entrar analizar ni valorar, por cuanto, constituiría un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto a debatir.
En tal sentido, tomando en consideración lo antes analizado, así como, que en el caso que nos ocupa, se precalifico la existencia de un hecho punible que merece una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 ejusdem; considerando esta Juzgadora que no han variado hasta ahora las circunstancias por las cuales se dicto la medida de coerción personal en contra de los acusados de autos, estimándose que los procesados pudieren ser autores o partícipes en la comisión del referido hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, y en el caso in comento se considera el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado, así como, la pena que podría llegar a imponerse conforme con los numerales 2° y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Juzgadora quiere dejar establecido que a los ciudadanos JHEAN CARLOS URDANETA APONTE y GUIDO ALFONSO APONTE VILLAFAÑA; se le presumen inocentes mientras no se demuestre lo contrario, siendo esto, mediante una sentencia que dictamine su culpabilidad; principio este expresamente regulado en el artículo 49 ordinal 2do de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo desconocido dichos derechos por este Tribunal. Solo existen en sus contra mecanismos procesales para asegurar las resultas del proceso penal que se le ventila.

A este respecto, vale hacer alusión a criterio de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción, en fecha 18 de agosto del 2009, ASUNTO: VP02-R-2009-000764, donde se estableció:
…, en lo que respecta a la violación del derecho a la presunción de inocencia y afirmación de libertad, que a criterio de la recurrente se ve conculcado por efecto de la medida privativa de libertad impuesta, debe señalar esta Sala, que las medidas de coerción personal en nada afectan el derecho a la presunción de inocencia que asiste a los imputados, pues las mismas constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación de libertad cuando en casos como el de autos la Medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:
“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)
Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:
“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)… (Subrayado del Tribunal).
Por lo que, tomando en consideración la gravedad del delito precalificado, así como, las circunstancias del hecho cometido y la pena probable aplicable; siendo obligación de esta Juzgadora garantizar las resultas del presente proceso penal, y por cuanto al evidenciar esta Juzgadora que el delito imputado al procesado de autos es un delito de los considerados de lesa humanidad; los cuales no tienen beneficio procesal e incluso son imprescriptibles. En consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud de la Defensa Privada, en el sentido de que se decrete una medida menos gravosa a favor de sus representados, no constituyendo dicha situación un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos para desvirtuar la presunción de inocencia de que gozan los procesados hasta que no se establezca una culpabilidad mediante sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los mismos al proceso penal al cual están sometidos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de los argumentos antes esgrimidos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones Séptimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con sede en Maracaibo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin lugar la solicitud presentada por el abogado MANUEL PRADA GARCIA, defensor privado del ciudadano JHEAN CARLOS URDANETA APONTE, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN CON AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149 1er aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante establecida en el artículo 163 ordinal 7 ejusdem, cometido en contra el ESTADO VENEZOLANO, mediante la cual requiere de este Tribunal la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad, y que se le imponga una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Se mantiene la medida judicial privativa de libertad que pesa sobre el acusado JHEAN CARLOS URDANETA APONTE.

Regístrese, Publíquese y notifíquese, en Maracaibo a los (27) días del mes de marzo del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

LA JUEZA SÉPTIMO DE JUICIO
ANA MARIA PETIT GARCÉS
LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA

CONTROL INTERNO: 709
CAUSA FISCAL: MP-253618
CASO: VP02-P-2014-0251771
AMPG/ana