TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 14 de marzo de 2017
207° y 156°
EXPEDIENTE: 14408
PARTE DEMANDANTE:
OBER ENRIQUE MORAN URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.371.885.
APODERADO JUDICIAL:
NERVIS ALVARADO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 161.114.
PARTE DEMANDADA:
YOLIMAR MARIA ROSSELL LA CRUZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.134.005.
DEFENFOR AD-LITEM:
JESÚS CUPELLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.325.
MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO
FECHA DE ENTRADA: 05 de agosto de 2015
I
RELACIÓN DE LAS ACTAS
En fecha 05 de agosto de 2015, el Tribunal admitió la demanda cuanto ha lugar en derecho.
En fecha 22 de septiembre de 2015, el alguacil expuso y consignó la boleta de notificación del Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En fecha 27 de octubre de 2015, el Alguacil del Tribunal expuso y consignó los recaudos de citación librados a la demandada, por haber resultado infructuosa la misma.
Por solicitud de parte, en auto de fecha 06 de noviembre de 2015, el Tribunal ordenó la citación por carteles con fundamento en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En diligencias de fecha 04 de febrero de 2016, la parte demandante consignó los ejemplares de los diarios Versión Final y La Verdad, donde aparecen publicados el cartel de citación ordenado.
Cumplidas las formalidades previstas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por solicitud de parte el Tribunal designó como defensor ad-litem de la parte demandada al abogado en ejercicio Jesús Cupello, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.325, en auto de fecha 11 de marzo de 2016, quien fue debidamente notificado y juramentado del referido nombramiento.
Según exposición de fecha 20 de abril de 2016, el Alguacil dejó constancia haber citado personalmente al defensor ad-litem designado.
En fecha 06 de junio de 2016, se llevó a efecto el primer acto conciliatorio; asimismo, en fecha 25 de julio de 2016, se llevo a cabo el segundo acto conciliatorio, y en fecha 02 de agosto de 2016, tuvo lugar el acto de contestación a la demanda, no compareciendo el abogado Jesús Cupello, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.325, en su carácter de defensor ad-litem.
En fecha 14 de octubre de 2016, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora y el defensor ad-litem designado.
En fecha 09 de diciembre de 2016, se agregó a las actas comisión de testigos N° 1455-16, emanada del Tribunal Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
En diligencia de fecha 16 de diciembre de 2016, revocó el poder otorgado a la abogada en ejercicio Aida Molina, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 214.799, y otorgó poder al abogado Nervis Alvarado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 161.114.
II
DE LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA
Estando el presente juicio, en la oportunidad procesal de dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional determina lo siguiente:
De las actas procesales que integran el presente juicio de Divorcio Ordinario, se observa que el abogado Jesús Cupello, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 130.325, en su carácter de defensor ad-litem, no efectúo contestación a la demanda en la oportunidad procesal respectiva.
Con respecto a las funciones del defensor ad-litem dentro del proceso, resulta oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 33 del 26 de enero de 2004, caso: Luís Manuel Díaz Fajardo, conforme al cual se dejó sentado:
“(…) En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
En el caso de autos, constaba en el expediente laboral la dirección del demandado, antes de la fecha del nombramiento del defensor. Luego, era impretermitible que el defensor acudiera a la dirección del defendido a preparar la defensa, a menos que éste se negare, no bastando a ese fin enviarle un telegrama notificándole el nombramiento. Si el defensor no obra con tal diligencia, el demandado queda disminuido en su defensa, por lo que la decisión impugnada, que no tomó en cuenta tal situación, infringió el artículo 49 constitucional y así se declara (…)”. (Subrayado del Tribunal)
Igualmente la aludida Sala, en sentencia N° 531 del 14 de abril de 2005, caso: Jesús Rafael Gil, expresó lo siguiente:
“(…) la designación de un defensor ad litem se hace con el objeto de que el demandado que no pueda ser citado personalmente, sea emplazado y de este modo se forme la relación jurídica procesal que permita el desarrollo de un proceso válido, emplazamiento que incluso resulta beneficioso para el actor, ya que permite que la causa pueda avanzar y se logre el resultado perseguido como lo es la sentencia; el abogado que haya sido designado para tal fin juega el rol de representante del ausente o no presente, según sea el caso y tiene los mismos poderes de un apoderado judicial, con la diferencia que, su mandato proviene de la Ley y con la excepción de las facultades especiales previstas en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional de la defensa del demandado (…)
Aunado a lo anterior, considera esta Sala que el Juez como rector del proceso debe proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial, pues como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control deberá evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte de un defensor ad litem.
Asimismo, ha sido criterio de la doctrina que el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil constriñe al Juez a evitar el perjuicio que se le pueda causar al demandado, cuando el defensor ad litem no ejerce oportunamente una defensa eficiente, ya sea no dando contestación a la demanda, no promoviendo pruebas o no impugnando el fallo adverso a su representado, dado que en tales situaciones la potestad del juez y el deber de asegurar la defensa del demandado le permiten evitar la continuidad de la causa, con el daño causado intencional o culposamente por el defensor del sujeto pasivo de la relación jurídica procesal en desarrollo; por lo que corresponderá al órgano jurisdiccional -visto que la actividad del defensor judicial es de función pública- velar por que dicha actividad a lo largo de todo el iter procesal se cumpla debida y cabalmente, a fin de que el justiciable sea real y efectivamente defendido (…)”. (Subrayado del Tribunal).

De las jurisprudencias antes referidas, se denota que la labor del defensor ad-litem se circunscribe a contactar personalmente al defendido, sobre todo si conoce su domicilio, por lo tanto, no basta el envío de telegramas a los fines de participar su nombramiento; ejercer una defensa eficiente y oportuna, lo cual se traduce a contestar la demanda, promover pruebas, incluso impugnar el fallo adverso a su representado, pues la finalidad práctica de esta figura jurídica es de garantizar una defensa plena en beneficio del demandado y darle prosecución proceso.
Con base a lo detallado, en el caso bajo examen el defensor al-litem designado, no presentó escrito de contestación a la demanda y procedió a promover pruebas, no obstante, es importante destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su condición de máxima interprete del texto constitucional, ha determinado que la actuación negligente del defensor ad-litem, constituye un quebrantamiento de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución, y que ante la ocurrencia de este tipo de situaciones (indefensión o defensa prácticamente nula), el Juez como garante de la constitucionalidad, debe prevenir o subsanar las violaciones ocasionadas por el auxiliar de justicia designado.
En este contexto debe advertirse que todo acto realizado en contravención a las garantías procesales constitucionales implica la nulidad del mismo, y la consecuente reposición de la causa, salvo que la parte afectada de alguna forma convalide el acto y sea inútil la reposición, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se citan a continuación:
Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.
En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

Artículo 211.- No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.

Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

De tal manera que, observando esta Instancia Civil que el defensor designado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, colocando en estado de indefensión a la parte demandada, pues no dio contestación a la demanda, considera pertinente reponer la causa al estado de nombrar nuevo defensor ad-litem, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución en concordancia con los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, por los fundamentos antes esbozados. Y así se decide.
III
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de nombrar un nuevo defensor ad-litem, a la parte demandada la ciudadana YOLIMAR MARIA ROSSELL LA CRUZ.
SEGUNDO: NÚLAS todas las actuaciones posteriores al referido acto.
TERCERO: SE DESIGNA como defensor ad-litem al abogado Larry Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.046.096, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 134.643, a quien se ordena NOTIFICAR para que dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, a partir de la constancia en actas de la notificación practicada, manifieste su aceptación o excusa al cargo recaído en su persona, asimismo, en caso de aceptación al cargo deberá prestar el juramento de ley correspondiente, así como cumplir las obligaciones inherentes al mismo, con fundamento en las jurisprudencias antes citadas.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.
Dada firmada y sellada en la sala de despacho de este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los 14 días del mes de marzo de 2017. Años 207° de la Independencia y 156° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA;

Dra. INGRID COROMOTO VÁSQUEZ,
LA SECRETARIA;

Abog. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL

En la misma fecha se publicó la anterior decisión quedando anotada bajo el Nº 26.

LA SECRETARIA;

Abog. MARÍA ROSA ARRIETA FINOL

ICVR/k
Exp. 14408.