Exp. 49.185/JG


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE




JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 29 de marzo de 2017.
Años 205° y 156°

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio LIGCAR FUENMAYOR SÁNCHEZ, inscrito en el INPREABOGADO con el número 79.885, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, ciudadana MARIA ELISABETH SUAREZ LAURENES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 9.026.067, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:
En primer lugar se hace necesario para esta juzgadora traer a colación lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2005, Expediente Nº 04-3301, estableció lo concerniente a la solicitud de medidas cautelares en los juicios por declaración de concubinato o de unión estable de hecho exponiendo lo siguiente:

“en los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.” (Subrayado del Tribunal)

Asimismo, mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la parte actora, el mismo solicita MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta marcada con el No. 79-69, y su parcela de terreno distinguida con el No. 9, ubicada en la zona 1, manzana 0, de la Urbanización “LA VICTORIA” segunda etapa, situada en la calle en la calle 68B, en jurisdicción del antes Municipio Coquivacoa, hoy parroquia Caracciolo Parra Pérez de la ciudad y municipio autónomo Maracaibo, Estado Zulia. La casa-quinta marcada con el No. 79-69 está construida con paredes de bloques frisados, techos de platabanda, pisos de granito y consta de las siguientes dependencias: sala-comedor, dos dormitorios, cocina, dos salas sanitarias, lavadero, porche, y la parcela de terreno distinguida con el No. 79-69, posee una superficie aproximada de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (300,00 mts²), estando todo el inmueble comprendido dentro los siguientes linderos: NORTE: Calle 68B; SUR: Parcela 23 y 24; ESTE: Parcela No. 10 y OESTE: Parcela No. 8. inmueble éste que es propiedad del ciudadano MICHAEL GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 15.410.925, domiciliado en el Municipio Maracaibo parte demandada del presente proceso, según documento inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 18, Protocolo 1°, Tomo 3°. Asimismo, solicita MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO de un cincuenta por ciento (50%) sobre todos y cada uno de las primas, comisiones y porcentajes que devenga el demandado como productor de seguros, o corredor de seguros con la sociedad mercantil BANESCO SEGUROS, todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Asimismo, solicita la parte actora se decrete medida innominada que conlleve a la autorización para seguir ocupando el inmueble que sirve de alojamiento común, siendo este el inmueble anteriormente transcrito todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño que pudiere ocasionársele si el Juez no adoptare la medida en cuestión.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora consignó los siguientes documentos:

- Copia simple de la sentencia no. 1329 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 22 de Noviembre de 1988, en la cual se declaró disuelto el vínculo matrimonial entre los ciudadanos MICHAEL GOMEZ KING y LEILA FOLKARD RAYMON, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. E.-895.185 y 5.059.748, debidamente ejecutoriada mediante auto de fecha 23 de noviembre de 1988.
- Copia simple de factura No. 100027293928, emitida en fecha 12 de abril de 2014 por la Empresa Eléctrica Socialista CORPOELEC a nombre del ciudadano MICHAEL GOMEZ.
- Copia simple de factura No. F000241330969, emitida en fecha 22 de febrero de 2014 por la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV) a nombre d ela ciudadana SUAREZ LAURENES MARIA.
- Copia simple del expediente No. 108 del Intendencia de Seguridad del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, Departamento de Atención a la Familia, en la cual denunció el ciudadano MICHAEL GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-15.410.925, a la ciudadana MARIA ELISABETH SUAREZ LAURENES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 9.026.067.
- Acta de nacimiento de No. 1948 inscrita por ante la prefectura del municipio Cacique Mara del distrito Maracaibo, del Estado Zulia en fecha 14-09-1998, correspondiente a la ciudadana NEIDIS ALEXANDRA GOMEZ SUAREZ.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios que suponen presunción del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandante a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
Con respecto a la medida innominada que con lleva a la autorización para seguir ocupando el inmueble que sirve de alojamiento común expuso:
“pues como se señalo en el escrito libelar, desde el año 2001 hasta la actualidad, se han venido suscitando serias divergencias de pareja, marcadas por la violencia psicológica a la que ha sido sometida mi mandante(…) circunstancias que han motivado a que desde el año 2012, ellos permanezcan en el mismo hogar, pero en habitaciones separadas, aunque siempre ha estado mi mandante, bajo presión psicológica y fundado temor de cualquier tipo de acción violenta por parte del demandado(…) ante lo cual la misma sufre constantemente el temor que pueda ser arrojada a la calle, como ya ha sucedido, teniendo mi mandante que salir ocasionalmente del inmueble por algunos días, dado el carácter violento del demando (sic),(…) siendo una de las razones por la cual se demanda ante este tribunal el reconocimiento de dicha unión concubinaria, y por ende la medida cautelar que solicito…”

Por otro lado, con respecto a la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar la parte actora alegó:
“Ciudadano juez, existe el peligro manifiesto, (sic) que mi mandante en su legítimo acciona significaría, esperar que concluida como sea la fase procesal respectiva, se dicte una sentencia que materialmente no podría ser ejecutada; siendo una ilusoria su parte dispositiva, perdiéndose el debido equilibrio de la justicia y el orden social, por lo que el fallo judicial respectivo a dictar, quedaría como algo simbólico, sin satisfacción alguna de los intereses lesionados a mi mandante, perdiéndose el fin último del sistema normativo y los mecanismos de justicia; pues el demandado de actas ha manifestado en clara y alta voz, delante de terceras personas, su voluntad de enajenar el inmueble constituido por la casa (…); para así no tener nada que darle a mi mandante…”

Ahora bien, con respecto a la medida preventiva de embargo de un cincuenta por ciento (50%) sobre todos y cada uno de las primas, comisiones y porcentajes que devenga el demandado como productor de seguros, o corredor de seguros con la sociedad mercantil BANESCO SEGUROS, constata esta juzgadora que la parte actora no alegó ni probo en modo alguno la verosimilitud en la frustración de la pretensión por el decurso procedimental, en consecuencia, se hace imperioso para esta Juzgadora NEGAR la solicitud cautelar in comento, tal como se hará constar en el dispositivo de la presente resolución. Así se Declara
Así las cosas, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que, exceptuando la medida preventiva de embargo antes descrita, se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida de preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. ASI SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO
Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:

LA INMINENCIA DEL DAÑO
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, no allega medios probatorios tendientes a la comprobación del requisito en cuestión. Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora que el solicitante requiere por vía judicial la autorización para seguir ocupando el inmueble que sirve de alojamiento común, sin traer al proceso un medio de prueba suficiente que constate el peligro alegado para así permitir a este Tribunal poder decretar la medida preventiva solicitada. En consecuencia, este Juzgado acatando el criterio de la sentencia arriba transcrita se encuentra en el deber de NEGAR la medida cautelar innominada solicitada, tal como se hará constar en el dispositivo que prosigue.
En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada, así como la solicitud de medida preventiva de embargo. Por otro lado, este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un inmueble constituido por una casa-quinta marcada con el No. 79-69, y su parcela de terreno distinguida con el No. 9, ubicada en la zona 1, manzana 0, de la Urbanización “LA VICTORIA” segunda etapa, situada en la calle en la calle 68B, en jurisdicción del antes Municipio Coquivacoa, hoy parroquia Caracciolo Parra Pérez de la ciudad y municipio autónomo Maracaibo, Estado Zulia. La casa-quinta marcada con el No. 79-69 está construida con paredes de bloques frisados, techos de platabanda, pisos de granito y consta de las siguientes dependencias: sala-comedor, dos dormitorios, cocina, dos salas sanitarias, lavadero, porche, y la parcela de terreno distinguida con el No. 79-69, posee una superficie aproximada de TRESCIENTOS METROS CUADRADOS (300,00²), estando todo el inmueble comprendido dentro los siguientes linderos: NORTE: Calle 68B; SUR: Parcela 23 y 24; ESTE: Parcela No. 10 y OESTE: Parcela No. 8. Inmueble éste que es propiedad del ciudadano MICHAEL GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 15.410.925, domiciliado en el Municipio Maracaibo parte demandada del presente proceso, según documento inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 18, Protocolo 1°, Tomo 3°. En tal sentido, se acuerda realizar la participación pertinente al registro respectivo. Ofíciese.-
LA JUEZA.

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ

En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el número 095-2017, y se libró oficio número 0268-2017, conforme a lo ordenado.
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ