TSJ Regiones - Decisión

Visto el escrito que antecede presentado por la abogada Isabel Cristina Landino, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 224.239, en su condición de apoderada judicial de la parte actora sociedad mercantil INVERSIONES ARAUJO LEÓN C.A., (INVARLECA), sociedad de comercio con domicilio en la ciudad de Maracaibo, inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el N° 67, Tomo 38-A, de fecha 03 de noviembre de 2003, parte demandante en el presente juicio de DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD seguido en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES LLAVAYÚ, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo del Estado Carabobo de fecha 17 abril de 2000, bajo el N° 1, Tomo 18-A en la persona de su presidente ciudadano FRANCISCO JAVIER SORDO RODRIGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.123.320, con domicilio en la ciudad de Valencia.

Solicita la representación judicial de la parte actora se decreten las siguientes medidas:

1) Medida innominada de nombramiento de un funcionario judicial en la empresa MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., cuya gestión consistiría en observar y determinar por el tiempo que determine el Tribunal cómo está siendo manejada la sociedad mercantil por el administrador, en consecuencia, se le faculte para revisar la situación administrativa de la compañía y cuál había sido el resultado de la labor en la condición de Presidente-Socio-Administrador del ciudadano FRANCISCO SORDO RODRIGO, mencionando el resto de las funciones que ejercería.

2) Medida innominada de nombramiento de veedor judicial en la empresa MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., respecto a lo cual resalta que en ningún momento éste debe obstruir en el desarrollo de las funciones y giro ordinario de la sociedad mercantil para la cual se ha designado, concretándose sus funciones en la vigilancia, conservación del activo, así como cuidar que los bienes de la empresa no sufran deterioro o menoscabo, y al observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata a este Tribunal, advirtiendo personalmente y por informe escrito al Tribunal, mencionando las otras funciones que desarrollaría éste.

3) Medida innominada de prohibición de innovar la situación registral de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA, C.A., para evitar la alteración en la composición accionaria consecuencia de la posición mayoritaria de la parte demandada quien según sus dichos controla los órganos de administración y fiscalización y con su simple mayoría produce efectos contrarios a la participación accionaria de su representada.

Debe destacarse nuevamente que consta del acta constitutiva de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., se encuentra compuesta accionariamente por la sociedad mercantil INVERSIONES LLAVAYU C.A, propietaria del sesenta y seis por ciento (66%) del capital social, representada legalmente por el ciudadano FRANCISCO JAVIER SORDO RODRIGO y por la sociedad mercantil INVERSIONES ARAUJO LEÓN C.A., (INVARLECA), que representa el treinta y cuatro por ciento (34%) del capital social.

Igualmente arguye el accionante que las operaciones comerciales de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., se encuentran destinadas al uso de servicios funerarios, siendo que desde hace aproximadamente un año el ciudadano FRANCISCO JAVIER SORDO, en representación de la sociedad mercantil LLAVAYÚ C.A., valiéndose de su condición de presidente y máximo accionista le restringe al ciudadano JOSE ARAUJO ACOSTA quien representa a la accionista sociedad mercantil INVERSIONES ARAUJO LEON C.A. (INVARLECA), administrar y supervisar el negocio, designando de manera unilateral un administrador de su única confianza, limitándole la posibilidad de ejercer sus derechos básicos como accionista y director principal de la compañía, así como impidiendo la posibilidad de elegir la persona que ha de llevar las cuentas de la empresa.

En suma alega la parte actora, que el ciudadano FRANCISCO JAVIER SORDO RODRIGO, representante de la sociedad mercantil LLAVAYÚ C.A., paraliza con su actitud el funcionamiento de los órganos sociales, tales como la junta directiva y las asambleas de accionistas, sin el consentimiento del otro accionista en desmedro de la compañía, de su giro comercial y de su buen funcionamiento, lo que impide continuar adecuadamente el ejercicio de la empresa, suspendiendo el pago del beneficio que percibía mensualmente como socio de la sociedad mercantil ARAUJO LEON C.A. (INVARLECA), manteniendo su constante negativa de discutir en asamblea de accionistas, ordinarias y extraordinarias, la situación de MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., por lo que la empresa se halla en un estado de involución, donde el afecctio societatis se ha perdido de hecho y resulta inmanejable el desplazamiento comercial en el desarrollo de la compañía.

En sus argumentaciones de hecho señala que su representada es víctima del abuso de la posición de dominio de la accionista mayoritario INVERSIONES LLAVAYU C.A., y la conducta de su representante legal ciudadano FRANCISCO JAVIER SORDO, pretendiendo reducir a cero el valor de las acciones del socio minoritario sin contemplación alguna, mediante la asunción en el pago de deudas con otras empresas y en consecuencia la emisión de nuevas acciones como una manera de confiscar las que pertenecen a la sociedad mercantil INVERSIONES ARAUJO LEÓN C.A. (INVARLECA) consolidando por esta vía el control total del capital social de la empresa.

Este Tribunal para resolver la solicitud presentada, hace las siguientes consideraciones:

Para la operatividad de las medidas innominadas, no sólo basta que se hayan cumplido los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas, establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado periculum in dammi, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir del Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

Igualmente, debe referirse que la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:

“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
Ahora, se reitera que para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse concurrentemente los requisitos, a saber: 1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). 3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.

Este último requisito, periculum in damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto estas últimas, sólo requieren la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, y conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.

Respecto a la solicitud de medida innominada de nombramiento de un funcionario judicial y un veedor, esta Juzgadora procede a analizar si se cumplen los requisitos de procedencia de las medidas innominadas contemplados en la norma adjetiva civil, específicamente en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera, en el caso que nos ocupa se aprecia que la presunción del buen derecho se verifica de la consignación del expediente mercantil de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., que reposa en los archivos del Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, del cual se desprende que posterior a la constitución de la compañía no se registraron posteriores actas de asambleas que concentren las actividades propias del giro mercantil de la compañía cuya disolución se demanda, lo cual permite relacionar dicha prueba con el fundamento del actor en su pretensión en cuanto a que la postula con ocasión a su participación accionaria dentro de la compañía MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., en invocación del ordinal segundo (2°) del artículo 340 del Código de Comercio, relativo a la falta o cesación del objeto social, argumento fáctico que asocia a la pérdida de la affectio societatis y a la paralización de los órganos sociales, verbigracia el decisorio, por tanto, se puede presumir que como denuncia no han realizado asambleas posteriores a la constitución de la compañía, sin que dicha apreciación constituya pronunciamiento sobre el fondo de lo aquí discutido.

En cuanto al peligro en la mora, se observa que en efecto como señalare la parte solicitante de las cautelares bajo estudio, el acta constitutiva-estatutaria de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA, C.A., contempla en la cláusula séptima el régimen de administración y dirección de la sociedad, disponiendo que la misma estará a cargo de una Junta Directiva, integrada por un (1) Presidente y dos (2) Directores Principales, asimismo, se prevé en dicha norma estatutaria que la Junta Directiva, “actuando por intermedio de su Presidente, tendrá los más amplios poderes de representación, administración y disposición del patrimonio social y podrá sin limitación alguna ejercer toda clase de actos y contratos”, por lo que en consideración a que la ejecución del presente juicio de Disolución de Sociedad implica la liquidación de los haberes societarios y por cuanto el Presidente de la compañía ostenta amplias facultades de administración y disposición del patrimonio social existe una presunción grave del temor al daño por violación al derecho que deriva de su participación en el capital accionario, toda vez que existe el riesgo de que se comprometa el acervo de la compañía o que las acciones que componen el capital de la sociedad se desvaloricen con ocasión al acrecentamiento del pasivo adquirido por dicha persona jurídica y se verifique con ello, una infructuosidad en el fallo que pudiere ser dictado favorablemente al actor, en caso de que en el discurrir del proceso se lleve a la convicción a esta Juzgadora de la veracidad de lo expuesto en el escrito libelar, mediante la comprobación de los hechos discutidos y la procedencia del derecho que se exige.

De igual forma, con relación al peligro en el daño, premisa fundamental para la procedencia de las medidas innominadas como las que hoy se analizan, debe considerarse que debido al hecho manifiesto en las actas procesales de la inexistencia de registros de asambleas posteriores al acto de la constitución de la sociedad MANSIÓN APOSTÓLICA, CASA FUNERARIA C.A., surge la presunción grave de la no aprobación de los estados financieros de la compañía durante el periodo de duración de la misma y por lo tanto, se puede inferir que las empresas accionistas no tienen certidumbre acerca de las utilidades o beneficios generados con ocasión al desarrollo de la actividad comercial que constituye el objeto de la sociedad, lo que representa a prima facie que exista un temor al daño que podría ser irreparable en la verificación de circunstancias que atañen a una fase de liquidación de una compañía, respecto a la cual no se poseen cuentas de su ejercicio o administración, lo que importa en la clase de juicio como el que se ventila, este es, el de Disolución de la Sociedad en el cual debe preservarse el patrimonio de la forma mercantil concebida.

Así las cosas, se aprecia que se encuentran suficientemente cumplidos los extremos dispuestos en la normativa adjetiva civil para el dictamen de las cautelares que se solicitan, no obstante, esta Operadora Judicial por considerar que las funciones atribuidas al funcionario judicial y al veedor coinciden en su determinación, procede a decretar únicamente la MEDIDA INNOMINADA DE NOMBRAMIENTO DE VEEDOR JUDICIAL, por resultar inoficioso la designación de dos auxiliares que cumplan un mismo fin, siendo éste el ejercer una visualización o fiscalización en el ejercicio de la administración y vigilancia de la conservación del activo, a tales efectos se establecen las siguientes funciones:

 Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera bimensual.
 Asistir a las asambleas de accionistas de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA CASA FUNERARIA, C.A., sin derecho al voto, si se diera el caso.
 Desempeñar las funciones que la ley y los estatutos les atribuyen y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores de los deberes que le impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía.
 Realizar un inventario de los activos y pasivos que tiene la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA CASA FUNERARIA, C.A., incluyendo el dinero circulante, acreencias y bienes de la sociedad, a la fecha del día de hoy, exclusive, a fin de poder determinar el valor real de las acciones.
 Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas, en cuyo caso no podrán éstos tener injerencia en la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA CASA FUNERARIA, C.A.
 En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión, control y vigilancia, realizando las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
 El Veedor Judicial designado no podrá chocar con las normas de derecho societario, por lo que éste no podrá sustituir a los órganos de las compañías, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas, en fin, no podrá ir en contra de lo establecido en el Código de Comercio, así como también deberá guardar secreto en caso de tener acceso a la contabilidad mercantil.

A tales efectos, se designa como Veedor Judicial al ciudadano LUIS EDUARDO BELTRÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad No. 13.725.809, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 261.903 y contador público, CPC 59.661, para el desempeño de las funciones supra mencionadas. Notifíquese al ciudadano designado como Veedor Judicial, para que acepte o no el cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación prestar el juramento de ley, dentro de los tres (3) días siguientes después que conste en actas su notificación.- Líbrese Boleta.

En relación a la solicitud de medida innominada de prohibición de innovar la composición accionaria de la sociedad mercantil MANSIÓN APOSTÓLICA CASA FUNERARIA, C.A., esta Juzgadora en protección al derecho constitucional de la propiedad contenido en el artículo 115 de la Carta Magna, que implica para el caso de autos, la libertad de gozar, disfrutar y disponer de las acciones que ostentan respecto al capital de la sociedad en la cual funge con el carácter de accionista, en adición al hecho de que no existe riesgo alguno que pudiera comprometer la proporción accionaria de la parte demandante, se NIEGA la cautelar solicitada.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los __OCHO__ ( 08 ) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Suplente

Abg. Mg Sc. Maria Del Pilar Faría
La Secretaria

Abg. Aranza Tirado Perdomo