Se da inicio al presente procedimiento de COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACIÓN, en virtud de la demanda incoada por el ciudadano TITO ROMERO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 3.275.263, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano EDIXON ANTONIO PARRA PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.904.936, del mismo domicilio.
Admitida la demanda en fecha 20 de julio de 2016, se ordenó la intimación de la parte demandada.
Cumplidas con todas formalidades de ley referentes a la intimación de la parte demandada, el Alguacil de este Juzgado expuso en fecha 21 de septiembre de 2016, la imposibilidad de citar a la parte intimada, por lo cual el apoderado judicial de la parte actora solicitó la citación cartelaria, la cual se ordenó por este Tribunal en fecha 27 de septiembre de 2016, siendo desglosados y agregados a las actas los referidos periódicos donde aparecían publicados los carteles de citación en fecha 26 de octubre de 2016 y realizada la correspondiente fijación en fecha 1 de noviembre de 2016.

En fecha 21 de noviembre de 2016, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se le designara defensor ad-litem a la parte demandada, siendo designado para tal cargo el ciudadano JESUS CUPELLO en fecha 22 de noviembre de 2016, cumplidas todas las formalidades correspondientes a la notificación, juramentación y posterior intimación del defensor ad-litem, en fecha 26 de enero de 2017, presentó escrito de cuestiones previas.
Posteriormente en fecha 14 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de contradicción a las cuestiones previas.
En fecha 22 de febrero de 2017, fueron admitidas las pruebas presentadas por el apoderado judicial de la parte demandante en la incidencia de cuestiones previas.
En fecha 14 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de conclusiones.
-I-
DE LA PROMOCIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS.
En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda el abogado Jesús Cupello en su condición de defensor ad-litem de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil correspondiente a la prohibición de ley de admitir la acción propuesta, en virtud de que la pretensión principal de la parte actora es el cobro de bolívares por intimación utilizando para ello un instrumento de carácter civil, donde existe una garantía real constituida por una hipoteca de primer grado sobre un inmueble.
Seguidamente expreso:
“En relación a la cuestión previa promovida, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, la cual prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa: a) cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta y b9 cuando la ley permite admitir la acción propuesta, sólo por determinadas causales, de manera que sino se invocan en la demanda, esas causales señaladas en la ley, la demanda es improponible
En el primer supuesto de esta cuestión previa, cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, señala Rengel (1991), que existe “carencia de acción” y la define “como la privación del derecho a la jurisdicción, ya por caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción propuesta” (T.I, p. 124)
La jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición no requiere ser expresa, basta que se infiera del texto de la ley que no es posible ejercer el derecho de acción.
Como puede observarse ciudadano juez, nos encontramos ante una pretensión garantizada mediante una hipoteca la cual para solicitar su ejecución se debe seguir las pautas propias de ese procedimiento, y no el procedimiento de cobro de bolívares por intimación…”

-II-
DE LOS FUNDAMENTOS PARA DECIDIR
Es atribución inherente al ejercicio de las funciones que desempeña este Juzgador, ser el director del proceso y dirimir los conflictos que sean sometidos a su conocimiento, por cuanto así lo establece la normativa contenida en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, y las reiteradas Sentencias de las Salas del más alto Tribunal de esta República, para lo que citamos en el cuerpo de esta Sentencia Interlocutoria el criterio contenido en la decisión Nº 341, de fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil, de la Sala de Casación Civil, que reza:

"...la labor de un Juez es dirigir el proceso y dirimir una controversia, pero sólo podrá hacerlo si cuenta con los elementos de juicio necesarios para ello, es decir, es deber irrenunciable de las partes suministrar las copias certificadas de las actuaciones pertinentes en los cuales estén esos elementos de juicio que el juez necesita para producir su decisión...” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

En ese sentido, considera oportuno transcribir el contenido de la norma que el legislador patrio consagró en el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, dicha norma establece:

“Artículo 351.- Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

Se evidencia de actas que dentro del lapso correspondiente la representación judicial de la parte actora presentó escrito de contradicción a la cuestión previa en fecha 14 de febrero de 2017, en el cual alega que las argumentaciones esgrimidas por la parte demandada como fundamento de las predichas cuestiones previas son totalmente falsas, improcedentes e inconscientes, en virtud a que el documento fundante de la acción es un documento autenticado, mas no registrado, para poder decir que dicha demanda se tenía que hacer en base a un cobro de una hipoteca sobre el inmueble.
Que del ordinal 11 del artículo 346 Código de Procedimiento Civil se desprende que la ley prevé ciertas normas que obstan la atendibilidad de una determinada pretensión, sin que las mismas cuestionen el derecho subjetivo sustancial en que se fundamenta y que dicha imposibilidad puede darse de forma absoluta, mediante una prohibición expresa de la norma, o de forma relativa, en los casos en que la causal que se invoca en el libelo de la demanda no es tipificada taxativamente en la Ley.
Que de acuerdo a lo expresado por el autor Ricardo Henríquez La Roche se puede considerar el carácter extrajudicial de las cuestiones previas de inadmisibilidad, contenidas en el artículo 346 ordinales 9, 10,11 del Código de Procedimiento Civil, siendo alegadas a fin de evitar que la pretensión sea dilucidada en el juicio en virtud de una condición externa al proceso, el cual impide que el controvertido sea esclarecido mediante una sentencia.
Asimismo en fecha 22 de febrero de 2017, estando dentro de la oportunidad correspondiente al lapso de promoción de pruebas la parte actora ratificó las siguientes documentales:
- Original del Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano Tito Romero González, por la cantidad de tres millones quinientos (Bs. 3.500.000,00), sobre un inmueble ubicado en la avenida 18 entre calle 121b y calle 122, en el barrio La Arreaga, de la parroquia Cristo de Aranza del estado Zulia, documento debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 3 de diciembre de 2015, anotado bajo el No.8, tomo 164
- Copia Certificada del documento de propiedad del inmueble objeto de la presente demanda ubicado en la avenida 18 entre calle 121b y calle 122, en el barrio La Arreaga, de la parroquia Cristo de Aranza del estado Zulia, protocolizado por ante el Registro Público del Tercer circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2015, quedando inscrito bajo el No. 22015.1503, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el No. 481.21.5.3.2914 y correspondiente al libro de folio real del año 2015.

Así las cosas considera este Juzgador necesario instruir a las partes a las partes en litigio, respecto al contenido y alcance de la cuestión previa del ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil venezolano.
De esta manera, para comprender la naturaleza de la referida cuestión previa, pues la misma abarca aquellas situaciones en las que una disposición legal no otorga acción, es decir, la excluya expresamente, como también, aquellas en las cuales, la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad.
Sin embargo, nada obsta a que en sentido estricto se diferencie entre las demandas prohibidas expresamente por la ley o en las que es evidente la intención del legislador de prohibirlas -pudiéndose enunciar en esta primera categoría a título ejemplificativo, aquellas cuya pretensión sea lo adeudado por juegos de suerte, azar, envite o apuesta, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 1.801 del Código Civil patrio, pues en dichas situaciones, es notoria la prohibición absoluta del legislador-, de aquellas demandas cuya admisibilidad se sujeta al cumplimiento de determinada especie de requisitos, aunque en ambos casos, igualmente se estaría en presencia se supuestos de inadmisibilidad de la demanda porque así se ha dispuesto.
En otros términos, pero haciendo consideraciones sobre el mismo punto, la doctrina nacional, identifica como elemento común para considerar prohibida la acción, no solo la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio, siendo evidente que tanto la acción y consecuentemente la demanda no puedan ser admitidas por el órgano jurisdiccional, en criterio ratificado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que requieran el previo cumplimiento de requisitos para admitir la demanda así como el procedimiento por el cual deba sustanciarse.
En ese sentido, manifiesta el Dr. José Alberto La Roche, en su obra Anotaciones de Derecho Procesal Civil, Procedimiento Ordinario, lo siguiente:
“… en la causal 11° del artículo objeto de este comentario, el legislador ha establecido dos parámetros: por una parte, la atendibilidad obsta a una pretensión determinada, bien sea en forma absoluta, o que se fundamente en una causal no prevista en la Ley (como ejemplo, causales que no aparezcan tipificadas limitativamente).- En estos dos parámetros se subsumen todas las posibilidades de inatendibilidad de la pretensión por parte del juez, entendiendo que ello no permite al Juez resolver con fundamento a su soberana facultad de apreciación sino enmarcado en los límites que le establece la causal. Por ejemplo, caerían dentro de esta prohibición todos aquellos casos donde el Legislador ha fijado un período dentro del cual no puede proponerse nuevamente la demanda, por haberse declarado estimatoriamente una cuestión previa, por desistimiento del procedimiento, por la pertinencia de la caducidad de la demanda, en los supuestos que se han examinado; en otro ejemplo: fundamentar una demanda de divorcio quoad vinculo, en una causal inexistente de las que fija taxativamente el Artículo 185 del Código Civil.”
Es por lo expuesto que existe una serie de normas de carácter procesal que ameritan por parte del accionante el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el Juez admita la demanda. Situación denominada por la doctrina como documentos o requisitos indispensables para la admisión de la demanda. En tales supuestos la ley asigna a esos instrumentos, no solo la función de medios de pruebas sino que los requiere para realizar un determinado acto procesal, como lo sería su admisión y el establecimiento del procedimiento por el cual se sustanciara la acción.
Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el expediente de esta causa específicamente del libelo de la demanda se observa que la parte actora solicita la intimación de la parte demandada y por tanto la sustanciación del proceso procedimiento monitorio de intimación, sin embargo evidencia este Juzgador que como instrumento fundante de su acción la parte actora acompaña el libelo de la demanda del Contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria Convencional de Primer Grado, a favor del ciudadano Tito Romero González, por la cantidad de tres millones quinientos (Bs. 3.500.000,00), sobre un inmueble ubicado en la avenida 18 entre calle 121b y calle 122, en el barrio La Arreaga, de la parroquia Cristo de Aranza del estado Zulia, documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 3 de diciembre de 2015, anotado bajo el No.8, tomo 164 y suscrito entre los ciudadanos TITO ROMERO y EDIXÓN PARRA de cuya redacción no se evidencia de forma clara y precisa cual de los dos ciudadanos esta constituido como acreedor y como deudor.
Se desprende de dicho instrumento presentado con el escrito libelar y ratificado en el lapso probatorio correspondiente a la cuestión previa alegada, que se constituyó una Garantía Hipotecaria de Primer Grado a favor del ciudadano TITO ROMERO, sobre un inmueble ubicado en la avenida 18 entre calle 121b y calle 122, en el barrio La Arreaga, de la parroquia Cristo de Aranza del estado Zulia, y siendo que dicha garantía pertenece al grupo de derechos reales, la ley le otorga un tratamiento especial que se subsume dentro del procedimiento de Ejecución de Hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil que prevén:
“Artículo 660 La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo.
Artículo 661 Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita…”

De los preceptos normativos anteriores se desprende prima facie que las obligaciones o derechos de créditos garantizados con hipoteca se deberán sustanciar por el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en el Capitulo IV del Titulo II del Código de Procedimiento Civil, además se puede extraer de dichos artículos que la garantía hipotecaria debe estar contenida en un documento protocolizado ante el Registro correspondiente, no estando estos requisitos cumplidos el Juez deberá observar lo previsto en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil que establece: “La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este Capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva…”
Ahora bien con relación al caso de marras y en estudio a la atendibilidad de la acción propuesta se observa que el documento contentivo de la garantía hipotecaria es un documento autenticado por ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Maracaibo del estado Zulia en fecha 3 de diciembre de 2015, quedando anotado bajo el No.8, tomo 164, por cuanto no cumple con el requisito indispensable de protocolización que la ley establece para el procedimiento de ejecución de hipoteca, sin embargo, el legislador previendo esta circunstancia estableció que los documentos contentivos de garantía hipotecaria que no cumplieran con las formalidades previstas en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil se llevaran a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva no previendo la posibilidad de admisión y posterior sustanciación de la acción por un procedimiento distinto, en consecuencia, encontrándose la acción subsumida a un supuesto legal determinado cónsone con el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora debió intentar su pretensión a través de la vía ejecutiva y no del procedimiento monitorio de intimación.
Finalmente, por los fundamentos expuestos claramente con anterioridad, este Sentenciador, declara CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; desechándose en consecuencia la demanda y extinguiéndose el procedimiento, conforme a la norma contenida en el artículo 356 eiusdem. ASÍ SE DECIDE.-
III
DISPOSITIVO

Este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
A) CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal undécimo (11°) del artículo 346 del vigente Código de Procedimiento Civil, referida a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, promovida en el presente Juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN, que sigue el ciudadano TITO ROMERO GONZALEZ, en contra del ciudadano EDIXON ANTONIO PARRA PARRA. ASÍ SE DECIDE.
C) Conforme a la norma contenida en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDANTE por haber sido totalmente vencida en esta incidencia. ASÍ SE ESTABLECE.-
Publíquese y Regístrese Déjese copia certificada de esta sentencia por Secretaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecisiete 17 días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. ADAN VIVAS SANTAELLA.
LA SECRETARIA,

ABG. ARANZA TIRADO PERDOMO