TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 29 de marzo de 2017
207º y 155º

ASUNTO : VP02-S-2016-008354
CASO INDEPENDENCI : VP03-R-2017-000311
DECISION No.097-17
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Profesional del Derecho NEILA ESTHER BERBECI, titular de la cedula de identidad No. V-. 5.817.834, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.537, actuando con el carácter Defensa Técnica del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 07-08-1975, de estado civil: concubino, de profesión u oficio sin oficio definido, titular de le cédula de identidad No. V-22.364.008, Hijo de ROBINSON GONZALEZ y MARIA BRICEÑO, Residenciado en: Vía La Concepción, Sector San Isidro, Barrio La Bendición de Dios, Casa S/N, antes del Mercal de San Isidro, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión No. 276-2017 de fecha 16 de febrero de 2017, publicado el in extenso en la misma fecha, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró: Sin Lugar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal y la Revisión de Medida solicitada por la Defensa; Admitió la acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público; Admitió las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal y por la Defensa Técnica; Mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); Mantuvo las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Ordenó al Auto de Apertura a Juicio.
Es recibido el cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 03 de marzo de 2017, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza Superior DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
Ahora bien, en fecha 08 de marzo de 2017, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza MSc. MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales) y por la Jueza integrante de Sala DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente en fecha 13 de marzo de 2017, mediante Decisión No. 084-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 en concordancia con el artículo 180 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Ahora bien, estando en el lapso legal para decidir, esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y es por ello que pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada NEILA ESTHER BERBECI, actuando con el carácter Defensa Técnica del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos:
Comenzó la apelante su escrito recursivo señalando que existen varias situaciones graves desde la primera fecha de la notificación de la Audiencia Preliminar que son violatorias al Debido Proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Argumenta como primera denuncia que en fecha 18 de enero de 2017, la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, presento escrito acusatorio en contra de su defendido, y luego de haber transcurrido trece días, fue notificada en fecha 30 de enero de 2017 a las 9:35 de la mañana en las adyacencias del Tribunal Primero en Funciones de Control Especializado, de la Audiencia Preliminar fijada para el día 02 de febrero de 2017, es decir, a solo tres días para la celebración de la respectiva audiencia, situación que a su juicio vulnera el Derecho a la Defensa para preparar con suficiente tiempo el respectivo escrito de excepciones o descargo en contra de la acusación tal como lo prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la norma del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia no establece expresamente cual es el plazo para hacer oposición o presentar excepciones en contra del escrito acusatorio.
Prosigue alegando como segunda denuncia que en fecha 01 de febrero de 2017, interpuso escrito de nulidad absoluta por ante el Juzgado Primero en Funciones de Control Especializado por Violación al Debido proceso, procediendo a citar extracto de lo alegado en el escrito de descargo, para luego argumentar que la razón de la interposición del escrito de nulidad absoluta en contra de la acusación Fiscal, se debió a que la Jueza de Instancia mediante decisión No. 023-17 de fecha 04 de enero de 2017, declaró Con Lugar el Control Judicial solicitado por la Defensa, ordenando la practica de tres diligencias entre ellas: tomarle declaración a la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) así como la evaluación medica a la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por un medico titulado y especializado en ginecología pediátrica, para la cual otorgó una prorroga de treinta días a la Fiscalía Trigésima Quinta para la practica de dichas diligencias; la defensa citó extracto 023-17 dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control Especializado.
Continúa explicando que las diligencias que fueron practicadas, fue la inspección técnica del sitio y la entrevista de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) como prueba anticipada, ante la negativa del Ministerio Público de practicar la entrevista, sin embargo con respecto a la evaluación médica por un Especialista en Ginecología Pediátrica que debió practicarse a la infante (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como lo indicó la Jueza a quo en la prenombrada decisión No. 023-17, no fue acatada por la representante Fiscal, es decir, hicieron caso omiso a la referida decisión dictada, situación que conllevó a la Defensa a plantear el escrito de nulidad absoluta de la acusación Fiscal.
Como tercera denuncia impugna la audiencia preliminar por violación al debido proceso (Derecho a la Defensa) de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, iniciando la presente denuncia con extracto de la decisión de fecha 16 de febrero de 2017, dictada por el juzgado Primero en Funciones de Control en Materia Especializada.
Afirma que la Jueza de Instancia vulneró el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, cuando la misma decretó la nulidad absoluta de la primera acusación fiscal presentada, por cuanto evidenció que no se practicaron las diligencias de investigación requeridas a favor del imputado, no obstante, es la propia Juez quien le cercena el Derecho a la Defensa a su defendido, al declarar Sin Lugar la solicitud de la Defensa de Nulidad Absoluta, al esgrimir que consideraba inoficioso e inútil, reponerlo a etapas anteriores porque a su criterio, es perfectamente viable en la etapa de juicio desvirtuar o no la responsabilidad del acusado, a través del contradictorio con las pruebas documentales y la testimonial de la Experta Lorena Lorusso.
Señala que dicha situación conlleva a una total contradicción entre lo que decidió en la decisión número 023-17 de fecha 04 de enero de 2017 y la decisión que impugna, ya que precisamente decretó la nulidad de la primera acusación por la no practica de la valoración de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por un medico especialista en ginecología pediátrica, diligencia importante e indispensable para desvirtuar el delito de Abuso Sexual, ya que el reconocimiento medico legal de la Experto Forense, es sobre el resultado de una valoración clínica realizada por un medico especialista, por cuanto la experta, certifica, no diagnostica ningún tipo de enfermedad.
Esboza que es totalmente atentatorio contra el Derecho a la Defensa que le asiste al acusado, al negar la posibilidad que se llevara a efecto la practica de la diligencia retrotrayendo el proceso a la fase de investigación, cuando la Juez con antelación ordenó practicar a través del Control Judicial la referida diligencia decretando la nulidad absoluta de la acusación, sin cumplir con lo previsto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede indicar en esta oportunidad que es inútil declarar Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación, por ello es que la Defensa impugna la decisión dictada, por cuanto vulnera el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva.
PRUEBAS: Se deja constancia que la Defensa Privada no consignó pruebas en su escrito de impugnación
PETITORIO: Solicitó la Defensa, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de fecha 16 de febrero de 2017 por violación al Debido Proceso y en consecuencia se revoque la decisión impugnada y acuerden la Nulidad Absoluta a los fines de practicar la diligencia de investigación necesaria para el esclarecimiento del hecho y en busca de la verdad del proceso que se le sigue al ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
La ciudadana Abogada NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, actuando con el carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público del estado Zulia, plantea escrito de contestación a la apelación de autos interpuesta por la Defensa Privada, expresando lo siguiente:
Inicia la Vindicta Pública citando extracto de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2005, No. 1303 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, sin indicar numero de expediente y de la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control Especializado.
Arguye con respecto al punto alegado por la Defensa en cuanto a la evaluación médica de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por un medico en ginecología pediátrica, que la niña estuvo sometida y vigilada por un lapso de quince (15) días en el servicio autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, siendo la misma valorada por ginecólogos y cirujanos pediatras determinando que la lesión sufrida corresponde a un traumatismo genital correspondiente a un hecho de abuso sexual; no obstante la niña también fue valorada por la Dra. Lorena Loruso adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Zulia, quien también mediante informe certificó que las lesiones corresponden a un hecho de índole sexual; no obstante a lo ordenado por el Juzgado se sometió nuevamente a la víctima a una valoración medica al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del estado Zulia para otra evaluación, siendo su condición medica ratificada por la experto, por la que tal petición de la defensa fue suficientemente cubierta – en detrimento y revictimización de la niña por ser sometida en tantas oportunidades a evaluaciones medicas-, tramitada, verificada y debidamente resuelta; al respecto citó extracto de la Sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2007, No. 1676 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López.
Explica que en cuanto a la Inspección Técnica, en efectiva respuesta el Tribunal de Instancia, recordó y ratificó en la Audiencia Preliminar, que ello se trato de un error de forma o trascripción, asimismo con respecto a que el escrito acusatorio debe ser declarado nulo por violación al debido proceso, en razón de que el informe medico no prueba que el acusado haya abusado sexualmente de ella, afirmó que la finalidad del informe medico ginecológico es la verificación del área comprometida mas nunca la verificación de la individualización de la persona.
Continua argumentando que con respecto a la revisión de medida solicitada, el Tribunal de Instancia declaro Sin Lugar la misma, en virtud de valorar la magnitud del daño causado y del tratamiento de delitos pluriofensivos que atentan contra la integridad e indemnidad sexual, debiendo prevalecer el interés superior del niño y adolescente, la prioridad absoluta y la obligación del Estado de garantizar los mismos, conforme a las previsiones del artículo 5 de la Ley Especial.
Concluye citando extracto de la decisión de instancia en la cual se admitió totalmente el escrito acusatorio, para luego concluir que la Jueza en uso de sus atribuciones realizó acertadamente una hilada fundamentacion en su dictamen, al considerar concatenadamente todos los principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten a cada una de las partes intervinientes en el proceso penal, sin obviar el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando así debidamente fundada, motivada y claramente explicada su decisión, indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular y todos y cada uno de los requerimientos formulados, tanto de forma escrita como oral en el mismo acto.
PRUEBAS: Se deja constancia que el Ministerio Público no promovió pruebas en su escrito de contestación.
PETITORIO: Solicitó que se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa en contra de la decisión de fecha 16 de febrero de 2017, No. 276-2017 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que no le asiste la razón en ninguno de sus planteamientos y en consecuencia confirme la decisión recurrida.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 276-2017 de fecha 16 de febrero de 2017, publicado el in extenso en la misma fecha, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante la cual declaró: Sin Lugar la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal y la Revisión de Medida solicitada por la Defensa; Admitió la Acusación presenta por la Fiscalia Trigésima Quinta (35°) del Ministerio Público; Admitió las pruebas ofertadas por la Representación Fiscal y por la Defensa Técnica; Mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); Mantuvo las medidas de protección y seguridad establecidas en los ordinales 5 y 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y Ordenó al Auto de Apertura a Juicio.
IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación y lo expuesto por la Representación Fiscal, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o la Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

En tal sentido, el legislador y la legisladora han dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente deben decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público o por el o la querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Ahora bien, adentrándonos al motivo de Apelación enunciado por la Apelante la misma Arguye como primera denuncia que en fecha 18 de enero de 2017, la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, presento escrito acusatorio en contra de su defendido, y luego de haber transcurrido trece días, fue notificada en fecha 30 de enero de 2017 a las 9:35 de la mañana en las adyacencias del Tribunal Primero en Funciones de Control Especializado, de la Audiencia Preliminar fijada para el día 02 de febrero de 2017, es decir, a solo tres días para la celebración de la respectiva audiencia, situación que a su juicio vulnera el Derecho a la Defensa para preparar con suficiente tiempo el respectivo escrito de excepciones.
Al respecto es necesario asentar que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las excepciones que las partes pueden oponer antes del plazo fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, por expresa remisión del artículo 67 de la Ley Especial, no obstante la oportunidad procesal para interponer dichas excepciones esta contenida en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual expresa:
“Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el Juez o la Jueza expondrán fundadamente su decisión al respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable”.

En este sentido, las partes para ofrecer pruebas e interponer las excepciones que estimen procedentes, tendrán a diferencia del procedimiento ordinario, hasta un día antes del vencimiento del plazo fijado para la Audiencia Preliminar, disposición que no puede generar dudas, ya que es una norma expresa. (vid Sentencia de esta Corte Especializada en fecha 12 de marzo de 2015, No. 087-15, Exp. VP03-R-2015-000281 con ponencia del Dr. Juan Antonio Díaz Villasmil).
De manera que, en el presente caso, se observa que la Acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público en fecha 18 de enero de 2017, en contra del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); fue recibida por el Tribunal Primero en Funciones de Control Especializado en fecha 19 de enero de 2017, procediendo en la misma fecha el referido Tribunal a fijar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para el día 02 de febrero de 2017 a las nueve y cincuenta (09:50 a.m.) de la mañana, ordenando notificar a las partes.
En fecha 30 de enero de 2017, la Defensa Privada es notificada para el acto de Audiencia Preliminar, es decir, a solo tres días de la realización del mencionado acto, sin embargo observa esta Alzada que en fecha 01 de febrero de 2017, la Defensa Privada interpuso escrito de contestación y excepciones en contra de la Acusación Fiscal, la cual corre inserta a los folios ciento ocho (188) al doscientos ocho (208) de la pieza principal, evidenciando esta Corte Superior que la Defensa contestó dentro del lapso legal establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que mal pudo habérsele vulnerado el Derecho a la Defensa, si en efecto realizó la oposición al acto conclusivo, máxime que hasta un día antes de la fijación de la respectiva Audiencia Oral tenia oportunidad de realizar sus descargos.
En el mismo orden de ideas, esta Alzada observa que la Defensa Privada durante el acto de Audiencia Preliminar expuso lo siguiente:
“Ejerciendo la defensa del hoy imputado ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V.- 22.364.008, hago las siguientes consideraciones en contra del escrito de acusación fiscal, el cual fuera presentado en 2 oportunidad (sic) el día 18/01/2017, en primer lugar en primer lugar (sic) esta solicita en atención al debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en con (sic) concordancia con el artículo 127 nuemarl 3 y artículo 3 del Código Orgánico Procesal Penal , ratifico en este acto el escrito de descargo en contra de la acusación fiscal en el cual esta defensa planteo la nulidad absoluta de conformidad (sic) 174, 175, 179 los efectos del 180 todo del Código Orgánico Procesal Penal…”

Del extracto citado y de la totalidad del escrito presentado por la Defensa Técnica, se observa que la misma, argumentó las razones por las cuales consideraba la nulidad de la acusación fiscal basado en la interposición del escrito de contestación presentado por ante el Tribunal de Instancia, en fecha 01 de febrero de 2017, no alegando en ninguno de sus motivos que se le dio poco tiempo para poder preparar su escrito en contra de la acusación fiscal, por lo que mal podría pronunciarse el Juzgado de Instancia sobre este aspecto de derecho por cuanto no fue denunciado por quien recurre, y menos aun esta Corte resolver denuncias que no fueron alegadas durante el acto objeto de impugnación, todo en atención al principio dispositivo consagrado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresa:
“Artículo 432. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

De manera que la Corte de Apelaciones, solo conocerá dentro del ámbito de sus competencias, los puntos que fueron denunciados en la decisión de instancia, en virtud de ello se declara Sin Lugar la primera denuncia interpuesta por la Defensa Técnica.
Con respecto a la segunda y tercera denuncia alegada por la Defensa Técnica las mismas se resolverán en conjunto, por relacionarse entre sí, atinentes a la nulidad de la Acusación Fiscal por violación al Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, por la no practica de la valoración de la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por un medico especialista en ginecología pediátrica, diligencia que a consideración de la Defensa es importante e indispensable para desvirtuar el delito de Abuso Sexual.
Indica, que dicha evaluación médica debió practicarse a la infante (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como lo indicó la Jueza a quo en la decisión 023-17, la cual no fue acatada por la Representante Fiscal, situación que conllevó a la Defensa a plantear el escrito de nulidad absoluta de la acusación Fiscal.
En este sentido, es pertinente señalar que el régimen probatorio en el Derecho Penal Venezolano se caracteriza por utilizar el sistema de la prueba libre, es decir, que son validos para acreditar los hechos y cualquier circunstancia para esclarecer la verdad, cualquier medio de prueba idóneo que no este expresamente prohibido por la ley; así el artículo 182 del Texto Adjetivo Penal establece:
“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no este expresamente prohibido por la ley.
Regirán en especial, las limitaciones de la ley relativa al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.”

Al respecto la doctrina calificada del autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, Año 2010, Editorial Vadell Hermanos pag. 77, 78 expresa:
“Como puede verse, la disposición general (art. 198) exige que la prueba se refiera directa o indirectamente al objeto de la investigación (pertinencia) y que sea útil para el descubrimiento de la verdad (utilidad); la que rige para la proposición de diligencias en la fase preparatoria (art. 305) prevé que el Fiscal llevara a cabo las pruebas solicitadas si las considera pertinentes y útiles; y la que contempla la admisión de las pruebas promovidas para el juicio oral, por parte del Juez de Control (art.309), prevé su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad”.

En base a lo expuesto, se afirma que las pruebas ofertadas para ser incorporadas al Juicio, deben cumplir con los requisitos de legalidad (deben ser obtenidas de conformidad con las disposiciones legales), necesidad (cuando el hecho imputado requiera ser demostrado), pertinencia (debe tener relación con el hecho controvertido), y utilidad (relevancia para demostrar el hecho discutido); de manera que las pruebas que serán evacuadas en la fase de juicio, servirán para demostrar la realización o no del hecho, en consecuencia el Juez o Jueza de Control, esta obligado a analizar cada una de las pruebas ofertadas por las partes, a fin de depurar aquellos elementos de convicción que no aporten nada para el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En tal sentido, debe destacarse que el Código Orgánico Procesal Penal, en el contenido de los artículos 313 y 314, establece como potestades para los Jueces y las Juezas de Control, una vez finalizada la Audiencia Preliminar, lo siguiente:
“…Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…” (Destacado de la Sala).

“…Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida…” (Destacado de la Sala).

Al Finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente también están obligados a ejercer el control material y formal de la acusación, refiriendo la legalidad, pertinencia, necesidad y utilidad de todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso.
Ahora bien, en el caso concreto, el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con respecto a lo alegado por la Defensa Técnica, en cuanto a la nulidad de la acusación, por la negativa del Ministerio Público a no practicar el examen medico legal a la victima (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por un medico especializado en ginecología pediátrica, resolvió en los siguientes términos:
“En lo relativo a la evaluación medica de la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por un medico titulado y especializado en ginecología pediátrica, con el objeto de determinar como se produjo la lesión (laceración en horquilla vulvar inferior de 2cm), para la cual la defensa arguye que la Representación Fiscal, levanto acta manual dejando constancia que la niña fue evaluada por la Medica Forense Lorena Larusso, quien manifestó lo siguiente: “…dicha lesión corresponde con la introducción de un objeto semejante a pene en erección, palo o dedo y que corresponde con abuso sexual…”, esta Instancia procede a realizar un breve resumen sobre este punto, en tal sentido observa que en fecha 20-12-2016 la defensa privada, ante la negativa de las diligencias de investigación solicitadas al Ministerio Publico, consigno por ante este Tribunal Especializado escrito requiriendo el control judicial conforme a las previsiones del articulo 264 de la Norma Adjetiva Penal, por remisión expresa del articulo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, para lo cual esta Jurisdicente emitió pronunciamiento, según Decisión No. 023-2017, de fecha 023-2017, declarando con lugar los pedimentos realizados por la Defensa Privada, ello dentro del marco de las facultades que la ley le ha conferido a los Jueces y Juezas de Control, y en el ejercicio de ese control formal y material de la acusación y que son de estricto cumplimiento, ahora bien, considera este (sic) Juzgadora que declarar la nulidad absoluta del escrito presentado en fecha 18-01-2017, por la Fiscalia 35 del Ministerio Publico, seria una reposición inútil, por cuanto es perfectamente viable que ante la posibilidad de un eventual juicio oral, el Juez o Jueza en funciones de Juicio, a través del contradictorio y del debate de la prueba documental y la testimonial de la experta Lorena Larusso, se puede demostrar la responsabilidad o no del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, sobre los hechos por los cuales esta siendo procesado, sin embargo, esta Instancia no puede pasar por alto la obligación que debe tener la Representación Fiscal como parte de buena fe, de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, dando oportuna respuesta a las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, debiendo así mismo fundamentar el porque de la negativa o no de una diligencia de investigación determinada, por ello se procede en este acto a realizar un llamado de atención a la Vindicta Publica.”

Se desprende de la decisión de actas, que la Jueza de Instancia argumentó, que era inútil reponer la causa ante la nulidad absoluta planteada por la Defensa Privada, ya que en la Fase de Juicio Oral, las partes podrán controlar y debatir, tanto la prueba documental como la testimonial de la Experta Lorena Lorusso, en el cual se determinara la responsabilidad o no del acusado ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA.
Sobre este aspecto en particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de mayo de 2014, No. 454, Exp. 13-0094 con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchan dejó asentado lo siguiente:
“No obstante, esta Sala no puede pasar por alto la actuación desplegada por la Jueza Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, visto el interés superior del niño que se encuentra involucrado en el presente caso, y es por ello que estima propicio hacer las siguientes consideraciones:
Consta en autos que la Jueza a cargo del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, durante la celebración del juicio oral y público seguido contra el ciudadano Eli Guillermo González Osorio, por la presunta comisión del delito de abuso sexual en perjuicio de un niño, cuya identificación se omite conforme al contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenó que se practicase nuevamente la experticia ano-rectal a la víctima, en virtud de que el médico forense Marco Antonio Salmerón, durante su deposición como experto en el juicio, indicó haber practicado la experticia respectiva pero desconoció la firma suscrita en el informe.
Al respecto, esta Sala considera que, en el presente caso, la deposición del experto durante el Juicio mediante la cual reconoció el contenido de su informe, subsanaba el defecto relacionado con la firma suscrita en el mismo. Así, la deposición en juicio del funcionario que practicó la experticia otorga la veracidad necesaria para ratificar el contenido del informe elaborado por él, con lo cual, en el presente caso, resulta evidentemente innecesaria la nueva práctica de la experticia ano-rectal al niño víctima, basada en el desconocimiento de firma del mencionado informe.
Tal posición, resulta acorde al criterio sostenido en la decisión N° 286 del 4 de marzo de 2004 (caso: Hildegard Rondón de Sansó, Beatrice Sansó de Ramírez y otros), en la cual esta Sala señaló, entre otras cosas, lo siguiente:
“Pero en el proceso oral regido por el Código Orgánico Procesal Penal, la experticia se forma no en un dictamen previo, sino en un acto oral, en audiencia, donde se interroga al experto, donde se le ponen de manifiesto objetos (…), y donde el juez obtiene, mediante ese contradictorio, la convicción sobre la validez de la prueba y su eficacia probatoria.”
En tal sentido, cabe destacar que esta Sala, ha reiterado su preocupación por la protección de los derechos de las víctimas, muy especialmente procurando que el proceso penal sea un instrumento eficaz de justicia, mediante criterios progresistas que contribuyan a disminuir los impactos relacionados con los estigmas personales y sociales de la revictimización (ver sentencias nros. 991/2008 caso: Miguel Solier Aniorte y otros; 1550/2012 caso: Yaxmary Elvira Legrand; 1049/2013 caso: Kendry Soto; entre otras).
A ello debe agregarse, que esta Sala en su condición de máximo garante de la constitucionalidad debe brindar especial protección a los derechos de los niños y niñas que son víctimas en cualquier proceso penal, y ante las circunstancias de este caso concreto la Sala está en la necesidad de reiterar los propósitos que fundamentaron los criterios establecidos en las referidas sentencias.
La Sala considera que en el caso de autos, es ilusorio pretender que se obtendrán los mismos resultados sobre el abuso sexual cometido en perjuicio del niño víctima, mediante una nueva experticia ano-rectal practicada muchos años después. Los hechos que surgen en torno al presente caso, demuestran que la Juez de Juicio tuvo la posibilidad de interrogar al experto, durante su deposición en la celebración del juicio oral y público, sobre la prueba que realizó durante la fase de investigación, no habiendo cuestionamientos sobre su práctica ni sobre su contenido, motivo por el cual el defecto de firma aducido era perfectamente subsanable, sin que ello condujera a la práctica de una nueva experticia que revictimizará al niño.
Así las cosas y atendiendo al interés superior del niño, dadas las circunstancias que en el presente caso interesan al orden público, esta Sala estima que es procedente anular la decisión dictada, el 16 de noviembre de 2012, por el Tribuna Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, se ordena que no sea practicada una nueva experticia ano-rectal al niño víctima, pues los razonamientos previamente expuestos dan cuenta de que su realización, en el presente caso, resulta innecesaria y, además, revictimizante.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).

De igual forma la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 03 de agosto de 2015, No. 542, Exp. C14-496 con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GOMEZ MORENO comparte el criterio ut supra citado, al dejar establecido lo siguiente:
“La Sala acota, que en la celebración del nuevo juicio, es pertinente y necesaria la declaración de la víctima adolescente, a quien en la investigación se le debió resguardar su derecho a ser protegida de los efectos de la victimización secundaria, mediante su declaración como prueba anticipada, sujeta a la contradicción de las partes.

Ello se desprende del contenido de la Ley de Protección de las Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, como instrumento que persigue la integridad física y emocional de las personas que han resultado lesionadas en la comisión de delitos y que son víctimas primarias, y además, vulnerables por su especial condición, ya sean adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, personas sujetas a abuso sexual o maltrato intrafamiliar, así como evitar que padezcan de la victimización secundaria que puede producir en ellas el someterse a los procedimientos derivados de la persecución del delito y que representan un impacto en su bienestar general, dada la necesidad de la reproducción histórico-narrativa de los eventos objeto de la investigación.
(…OMISSISS…)
En este contexto, atendiendo al mandato constitucional consagrado en el artículo 21, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala Constitucional antes citada, dado que en el presente caso aparece como víctima especialmente vulnerable una adolescente, y que su testimonio resulta una de las pruebas pertinentes y necesarias, asimismo debe ser garantizado su derecho a la protección, no sólo con la realización de un proceso justo para ambas partes, sino que los órganos judiciales, deben considerar especialmente su condición de víctima primaria y evitar la victimización secundaria que puede representar el sistema judicial y la afectación de su integridad psíquica y emocional”(Subrayado de esta Corte).

De los criterios jurisprudenciales antes citados se evidencia que el Estado esta en la obligación de proteger a las personas en estado de vulnerabilidad, tales como los niños, niñas y adolescentes, los cuales son personas en pleno desarrollo de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, por lo que consideran quienes aquí deciden, que mas aun en esta jurisdicción Especializada, los Jueces y Juezas están llamados a velar por la integridad física, psíquica y emocional de las victimas de esta índole, evitando la revictimización o la victimización secundaria, ya que el reproducir nuevamente los hechos objetos del proceso penal pudiera representar un impacto en su bienestar general.
En el caso concreto la Defensa Privada solicitó ante el Tribunal de Instancia la practica de un examen ginecológico especializado a la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) por cuanto consideraba que era necesario para el esclarecimiento de los hechos, sin embargo, se observa de la presente causa que en fecha 15 de noviembre de 2016 se practico informe medico provisional a la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), suscrito por la DRA. ANDREINA GARCIA, medico pediatra puericultor, inserto en el folio diez (10) de la causa principal, en el cual indica que se evidencia laceración en horquilla vulvar inferior, entre otras lesiones, así mismo refiere que el día 15 de noviembre de 2016, es decir, en la misma fecha, es valorada además por una experta forense.
Se observa de las actas que conforman el expediente, que en la misma fecha 15 de noviembre de 2016 mediante oficio No. 356-2454-7262, la DRA. LORENA LORUSSO Medico Forense, Experta Profesional III, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense practicó examen medico-legal a la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el cual describió que se observó desgarro reciente con hematoma en región línea media vulvar (horquilla vulvar) entre otras características que presentó la mencionada niña al momento del referido examen medico.
De igual forma en fecha 22 de noviembre de 2016 según informe médico emanado del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, suscrito por la DRA KAREN BAUZA indicó que la paciente medica (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encontraba en condiciones de egresar, en vista de que las causas medicas que motivaron su hospitalización han cesado siendo las siguientes: 1: Traumatismo Genital (Abuso Sexual) 2.- Desnutrición Acentuada y 3.- Anemia; y finalmente en fecha 17 de enero de 2017, la Dra Lorena Lorusso dejó asentado que dicha lesión corresponde con la introducción de un objeto semejante a pene en erección, palo o dedo y que corresponde con abuso sexual, por cuanto se ordeno practicar nuevamente examen ginecológico a la victima.
Es de advertir, que la Niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue sometida dos veces y en la misma fecha, a evaluaciones medicas en las cuales se determinaron las características que presento la menor de edad, no obstante la Defensa insistió en que se le practicara otro examen ginecológico, a pesar de que las lesiones sufridas por la menor para ese tiempo habían cesado, tal como lo refiere el informe medico de fecha 22 de noviembre de 2016, por lo que la solicitud de la Defensa en cuanto a la practica de un examen medico por un ginecólogo especialista en pediatría en fecha 09 de diciembre de 2016, ante la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público y luego en la Audiencia Preliminar en fecha 16 de febrero de 2017, resultan revictimizantes ya que existen dos informes médicos donde se deja expresa constancia de las lesiones sufridas, aunado a ello, resultaría inapropiado practicar un nuevo examen a la niña víctima, ya que el diagnostico que arrojaría el mismo, sería totalmente opuesto a los antes citado, por el tiempo que ha trascurrido desde que ocurrió el hecho.
En este sentido, la Jueza de Instancia actuó conforme a derecho al negar la solicitud de nulidad de la acusación fiscal por la no practica del examen ginecológico a la victima, no obstante las razones por las cuales la jueza arribó a su negativa, no fueron acertadas, ya que la reposición inútil no se debe a que las partes puedan controlar y objetar la prueba en la fase de juicio, sino que el sometimiento a la infante de tan solo un año de edad, se configura en una victimización secundaria para una persona que se encuentra en pleno desarrollo de sus capacidades, y en atención a los criterios jurisprudenciales citados durante la presente decisión, necesitan ser resguardados y protegidos en su integridad, física, psíquica moral y emocional evitando en lo posible, el resurgimiento de esos hechos traumáticos que representaron para la víctima en su momento, todo en ello en atención al interés superior del niño, niña y adolescente, aunado a que han transcurrido varios meses desde la ocurrencia del hecho, siendo ilusorio la practica del mismo.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 410, dictada en fecha 04-04-2011, Expediente No. 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En virtud de dicha norma, la jueza debió advertir que se trataba de una actuación judicial que crearía eventualmente una situación beneficiosa y afortunada para la niña. En este sentido es necesario recordar que esta Sala Constitucional ha dejado sentado que “en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento” (No. 2371/2002).
Asimismo, ha dejado sentado esta misma Sala (vid. Sentencia No. 1.917/2003) que:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Por lo que quienes aquí deciden consideran, que no existe violación del Derecho a la Tutela Juidical Efectiva, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por cuanto existen en actas dos exámenes médicos, uno provisional practicado por una pediatra puericultor y uno forense que describen las características de las lesiones que sufrió la victima, así como también se constata que dichos informes fueron admitidos como pruebas por parte de la jueza de Control en el acto de Audiencia Preliminar, medios probatorios éstos que pueden ser perfectamente controlados por la Defensa en el Juicio Oral y Privado.
En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles. En plena armonía con lo anterior, la Sala de Casación Penal, en Sentencia No. 439, Exp. E14-381 de fecha 16 de diciembre de 2014 con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, señalo:
“…debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad”.

Ahora bien, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.
Respecto a esta garantía fundamental, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 347, Exp. A08-197 de fecha 10 de julio de 2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves ha precisado lo siguiente:
“El debido proceso en materia penal impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de que sean notificados de los cargos, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, pero a los fines de ejercer tal derecho, también el proceso exige su presencia en determinados actos procesales, lo que se traduce a su vez en una garantía a favor del imputado o acusado.”

En tal orientación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 423, Exp. No. 08-1547, dictada en fecha 28 de Abril de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha precisado que la Tutela Judicial Efectiva:
“…no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar”.
Para concluir, quienes aquí deciden constatan que no existe trasgresión de garantías constitucionales relativas a los principios del debido proceso derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que la Jueza actuó ajustada a Derecho al declara sin lugar la solicitud nulidad de la acusación fiscal. Así se decide.
En virtud de los razonamientos efectuados, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Profesional del Derecho NEILA ESTHER BERBECI, titular de la cedula de identidad No. V-. 5.817.834, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.537, actuando con el carácter Defensa Técnica del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA, y en consecuencia CONFIRMA la decisión No. 276-2017 de fecha 16 de febrero de 2017, publicado el in extenso en la misma fecha, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho NEILA ESTHER BERBECI, titular de la cedula de identidad No. V-. 5.817.834, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 58.537, actuando con el carácter Defensa Técnica del ciudadano ROBINSON DE JESUS GONZALEZ ESPINOZA.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 276-2017 de fecha 16 de febrero de 2017, publicado el in extenso en la misma fecha, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. MARIA E. PEÑALOZA SANGRONIS DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ
(Ponente)
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 097-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

LBS/leo.-
CASO PRINCIPAL: VP02-S-2016-008354
CASO : VP03-R-2017-000311