TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 13 de marzo de 2017
203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-D-2017-000002
ASUNTO : VP03-R-2017-000054

DECISION No. 082-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES ONDIZ, en su condición de Defensora Pública (A) Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); en contra de la decisión No. 018-17, dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: La Aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la prosecución del proceso por el procedimiento abreviado conforme al artículo 557 de la Ley Adolescencial; la Medida de Prisión Preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 581 de la Ley Especial por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458, en relación con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ y en consecuencia se ordenó el ingreso del mencionado adolescente al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco.
Una vez recibido el presente Cuaderno de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, es distribuido en fecha 20 de febrero de 2017, siendo designada como ponente, según el Sistema de Distribución Independencia, la Jueza DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ; ahora bien, en fecha 02 de marzo de 2017, el presente asunto es recibido por la Alzada, la cual se encuentra constituida por el Juez Presidente DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, por la Jueza MSc. MARIA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (en su condición de Suplente de la Jueza Dra. VILEANA MELEAN VALBUENA quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones legales) y por la Jueza integrante de Sala DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (Ponente), quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Posteriormente en fecha 03 de marzo de 2017, mediante Decisión 072-17, esta Alzada Admitió el presente recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Pública, de conformidad con lo establecido en los literales “c” y “g” del artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo del escrito recursivo, y por tal razón, pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada MARIA DE LOS ANGELES DE ONDIZ, en su condición de Defensora Pública (A) Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicia la recurrente haciendo un resumen de los hechos acontecidos en la presente causa, aseverando que se le causó un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la libertad personal, debido proceso y derecho a la defensa, ya que el Tribunal no se pronunció sobre todos los puntos alegados por la Defensa Técnica, incumpliendo el mandato procesal de motivar todas las decisiones, vulnerando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, lo que pone de manifiesto que no existen argumentos para debatir lo solicitado, ya que dicho tipo delictual no se encontraba ni presuntamente demostrado en el presente caso, al respecto citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 12 de agosto de 2005 sin indicar ponencia.
Afirma que el Tribunal de Instancia inobservó normas constitucionales y legales, toda vez que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena a los Jueces y Juezas fundamentar y motivar sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando extracto de la decisión dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, de fecha 21 de junio de 2010 con ponencia de la Dra. Leany Beatriz Araujo Rubio, sin indicar número de expediente.
Denuncia que la Jueza de Control además de no motivar su decisión, asegura que su defendido es el autor del delito que se le imputa, no comprendiendo la defensa en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme, si no que apenas va iniciándose; para reforzar su criterio citó extracto del autor Eduardo Jaunchen en su obra titulada “Derechos del Imputado” sin mas datos que aportar sobre el mismo.
Indica que al recaer sobre su defendido una medida privativa de la libertad que evidentemente no cuenta con suficientes elementos de convicción que siquiera puedan presumir la el grado de participación y ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se le imputa el Juez de Juicio no podrá cumplir con su labor como lo es establecer la verdad procesal.
Continua expresando la Defensa que en la decisión no concurren elementos de convicción para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ, preguntándose la defensa, si acaso son suficientes los elementos de convicción para presumir y determinar que su defendido es el autor de los hechos acaecidos.
Con respecto al peligro de fuga indica que la doctrina ha sido conteste en afirmar, que el encierro preventivo solo se justifica en aquella situación en la que el sujeto, de mantenerse en libertad, se frustraría la actuación de la ley por la fuga de los imputados o el entorpecimiento de la investigación, así mismo con respecto a la obstaculización de la investigación se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta esta situación, ya que un imputado no puede arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado, ya que este cuenta con innumerables medios para impedir cualquier acción del mismo.
Insiste la defensa que en el presente caso no existe peligro de fuga, pues indica que en la Audiencia de Presentación de Imputado quedo identificado el domicilio de su defendido, razón por la cual se demuestra que tiene arraigo en este país, desvirtuándose el peligro de fuga previsto en el articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, pudiendo cumplir con otra condición que le imponga el juzgador, sustituyendo la medida privativa por una de las medidas menos gravosas contempladas en el articulo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Finalmente arguye que, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal, que coarte su derecho a la libertad plena.
PRUEBAS: Se deja constancia que la Defensa Pública no presentó pruebas en su escrito recursivo.
PETITORIO: Solicitó la recurrente, que se Declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, revocando la decisión dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 por el Juzgado Primero de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
II.
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
Se deja constancia, que vencido el lapso de ley, establecido en el artículo 446 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la Representación Fiscal, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Pública.
III.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde al fallo No. 018-17, dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: La Aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la prosecución del proceso por el procedimiento abreviado conforme al artículo 557 de la Ley Adolescencial; la Medida de Prisión Preventiva, conforme a lo establecido en el artículo 581 de la Ley Especial por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458, en relación con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ y en consecuencia se ordenó el ingreso del mencionado adolescente al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:
Denunció la recurrente, que la decisión dictada además de estar inmotivada, no cumple con los extremos legales establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto no elementos de convicción para considerar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ, causando un gravamen irreparable a su defendido.
Así mismo fue enfática en denunciar que en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley, mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de coerción personal, que coarte su derecho a la libertad plena.
Al respecto, se observa que la decisión apelada, deviene del acto de Audiencia de presentación con detenido, donde se decretó al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la medida cautelar de prisión preventiva, conforme a lo previsto en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en tal sentido, esta Alzada estima pertinente recordar, que en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, se prevé, dentro del catálogo de medidas a imponer, la prisión preventiva, la cual en su concepción se instituye como una medida cautelar privativa de libertad, cuya autorización la realiza el Juez o Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar, al ordenar el enjuiciamiento del imputado, teniendo como finalidad garantizar su presencia en el juicio oral y reservado, así como las resultas del proceso, debiendo cumplirse la misma en centros de internamiento especializados; lo que conlleva a la separación del adolescente de su grupo familiar.
Así mismo, es de acotar, que esta medida cautelar, también procede en su aplicación, al inicio del proceso, esto es, al finalizar la audiencia de presentación de imputado, cuando se ordena proseguir la causa por el procedimiento abreviado, al ser decretada la flagrancia, ya que se suprime la fase intermedia del proceso, ordenándose el pase directo de las actuaciones al Tribunal de Juicio, tal y como sucediera en el caso sub iudice, de igual manera es procedente en derecho al decretar el procedimiento ordinario en esta fase primigenia.
Ahora bien, para el decreto de la prisión preventiva, así como cualquiera otra medida restrictiva de libertad, por constituir la excepción al derecho constitucional y humano de la libertad personal, previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44, deben cumplirse ciertos parámetros que avalen su legitimidad; por tanto el legislador y la legisladora preceptuaron la prisión preventiva, en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo para su procedencia, que:
“Articulo 581.Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente ha sido el autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la victima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad”.

De la norma transcrita ut supra, en criterio de esta Alzada, se determina que la prisión preventiva, constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, que procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admite la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el sistema especial, ameritan privación de libertad; examinándose igualmente en cada caso, que exista un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; además de fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente, ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; así como un riesgo razonable de que el o la adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado de que el imputado o la imputada pueda destruir u obstaculizar los medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el o la denunciante o un testigo, estableciéndose una vigencia temporal, que no excederá de tres (03) meses de cumplimiento.
De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora en la comisión del hecho punible que se le atribuye; lo que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris o fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir “humo de buen derecho”, más en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. Fumus bonis iuris es la apreciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión. En él, existen fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de la persona sometida a juicio, con probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una condena penal que lo conduzca a la privación de su libertad por un periodo de tiempo.
Es también conocido como la verosimilitud del derecho invocado; el “fumus bonis iuris” junto con el “periculum in mora” (peligro en la demora), son las condiciones o presupuestos requeridos para la obtención y amparo de una medida cautelar, ésta última es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela. Cuando no existan ninguno de estos dos presupuestos, entonces no existe la necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el Juez o la Jueza al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. En palabras sencillas, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva y en gran parte, discrecional, del Juez o la Jueza sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial, esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Además de lo anterior, es necesario que la decisión donde se decreta una medida de coerción personal, debe estar correctamente motivada de acuerdo a lo previsto en el artículo 26 Constitucional y artículos 157 y 240 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; lo que quiere decir, que debe ser una decisión fundada, que identifique plenamente al imputado o a la imputada, indicando el por qué, se le restringe de su derecho a la libertad personal, estableciendo argumentos de hecho y de derecho, donde no se vislumbre duda alguna al respecto, subsumiéndose entonces en cada caso particular, los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, al revisar el contenido de la decisión impugnada, en cuanto al decreto de la prisión preventiva dictada al adolescente de actas, es menester para esta Sala acotar, como instancia revisora del Derecho, que la Jueza de Control en el fallo dictado, señaló que:
“La representación fiscal presentó ante este Juzgado al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por cuanto el mismo fue aprehendido mediante procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, según lo indicado en las actuaciones elaboradas por dicho organismo, siendo éstas las siguientes: Acta Policial, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado por funcionarios adscritos al mencionado organismo, en la fecha indicada, siendo las 08:00 a.m., cuando estos se encontraban en labores de patrullaje por la urbanización San Francisco, y se les acercó una ciudadana que se identificó como YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHÁVEZ, indicándoles que tres sujetos desconocidos bajo amenazas la acababan de despojar de sus pertenencias con un arma de fuego, aportando las características de éstos, efectuando la comisión actuante un patrullaje en compañía de dicha ciudadana, observando tres personas a pie, siendo señalados por dicha ciudadana como los participes del hecho, dándoles la voz de alto los funcionarios policiales, emprendiendo éstos veloz huida, cayendo uno de ellos al pavimento para luego retomar su huida, siendo perseguidos por los ciudadano identificado como ISRAEL JOSÉ VALLADARES FRANCO, de 21 años de edad no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico, y al adolescente que quedó identificado como (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 17 años, le fue incautada en el lado derecho del cinto de su pantalón un facsímil de arma de proyección balística, de material sintético (plástico), de color negro, practicando la aprehensión de los mismos, previa lectura de sus derechos legales y' constitucionales, siendo trasladados a la sede policial junto a los objetos incautados. Acta de denuncia, en cuyo contenido se dejó constancia de lo expresado por la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHÁVEZ, quien describió los hechos de los cuales resultó victima, afirmando que tres sujetos los despojaron de su billetera y que fue amenazada con una pistola, describiendo las características y vestimenta que portaban estas personas. Acta de Notificación de derechos, elaborada por el organismo policial respecto al adojescente aprehendido, dejándose constancia en ella de su firma y huellas, así como de la firma del funcionario actuante. Actas de inspección técnica, describiéndose en estas las condiciones y características tanto del lugar en el que ocurrieron los hechos que generaron el procedimiento policial, como del sitio en el que se practicó la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), en compañía de otros ciudadanos mayores de edad, acompañándose las.respectivas fijaciones fotográficas. Registro de Cadena de Custodia de; evidencias físicas, en cuyo contenido se deja constancia de la entrega de los objetos incautados en ?l área de resguardo de evidencias del organismo policial, describiéndose los mismos de la siguiente forma: UN (01) FACSÍMIL. TIPO PISTOLA COLOR NEGRO, DE MATERIAL SINTÉTICO, (PLÁSTICOi, DONDE SE LEE, KIN COBRA CQ-P89. UNA (01) PORTA CHEQUERA Y TARJETA DE COLOR NEGRO, DE MATERIAL SINTÉTICO DONDE SE LEE, OUTSIDE. UNA (01) LIBRETA PERTENECIENTE AL BANCO VENEZUELA. DONDE SE LEE EL NÚMERO DE CONTROL 16620799. UN (01) BILLETE DE DENOMINACIÓN DE CIEN BOLÍVARES. CON EL SIGUIENTE SERIAL AL21758746. DOS (02) BILLETES DE DENOMINACIÓN - DE CINCUENTA BOLÍVARES. CON LOS SIGUIENTES SERIALES AF24-, 034334 W34564630. AI respecto, verificadas las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), así como los objetos que resultaron incautados en el procedimiento, se estima que concurren los supuestos para calificarla como flagrante, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.
(…omissis…)
Ahora bien, sobre la base de ambas peticiones este Tribunal debe considerar los extremos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y determinar si los fines del proceso pueden ser razonablemente satisfechos con la medida solicitada por la representación fiscal, o con otras medidas cautelares menos gravosas, atendiendo a la solicitud de la Defensa; y en tal sentido, se tiene que, de acuerdo a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, el delito imputado es susceptible de Privación de Libertad como sanción definitiva teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 628, literal “b” de la referida ley; por lo que, frente a la solicitud del Ministerio Público este Tribunal considera los extremos contenidos en el artículo 581 de la Ley Especial, estimando que se trata de un hecho punible perseguible de oficio, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además la petición fiscal se fundamenta en elementos de convicción suficientes, partiendo especialmente de la forma como se produjo la aprehensión del imputado, en compañía de otras personas mayores de edad, debido al requerimiento para la intervención policial efectuado por la ciudadana como víctima y lo informado por esta en cuanto a la forma como ocurrieron los hechos, los objetos de los cuales fue despojada y las características y vestimentas de los partícipes en estos, así como los objetos incautados en el procedimiento, estimando que existe riesgo razonable de evasión, y obstaculización de pruebas, así como también peligro grave para la víctima, debiendo considerar además que durante la audiencia el adolescente no estuvo acompañado por sus padres, representantes o responsables. En consecuencia, se estima que concurren las circunstancias para imponer la medida de Prisión Preventiva, lo cual no se asocia únicamente con la entidad del delito que está siendo imputado, sino con la concurrencia de la exigencias previstas en el artículo 581 de la Ley que regula esta materia; y frente a ello es evidente para quien decide que para el aseguramiento del imputado no resultarían efectivas en el presente caso las medidas cautelares sustitutivas propuestas por la Defensa, contenidas en el articulo 582 de la Ley que regula esta materia, y frente a ello es evidente para quien decide que las medidas cautelares sustitutivas requeridas por la Defensa no resultarían efectivas en el presente caso para el aseguramiento del imputado; toda vez que se impone la necesidad de evitar obstáculos que impidan el normal desarrollo del proceso penal y que garanticen la presencia permanente de éste en el mismo…”
(Destacado del Tribunal de Instancia)
Se evidencia que la Jueza a quo en el acto de presentación, estimó procedente como medida cautelar a imponer al adolescente la prisión preventiva, en atención a los fundamentos expuestos por las partes durante la audiencia oral, en tanto que, en el caso concreto se estaba en presencia de un hecho punible que merecía pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encontraba evidentemente prescrita, ya que los adolescentes fueron aprehendidos en flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 en relación con el artículo 455 ambos del Código Penal, en perjuicio YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ.
Sobre el presupuesto referido a los fundados elementos de convicción, que establece el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para estimar que el adolescente es coautor o partícipe del hecho imputado por la Vindicta Pública, se observa que la Jueza analizó las circunstancias en que fue aprehendido, lo cual derivaba de:
1) Acta de policial, de fecha 31 de diciembre de 2016, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco , en el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y como fue aprehendido el adolescente.
2) Acta de denuncia, de fecha 31 de diciembre de 2016, realizada por ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos.
3) Acta de notificación de Derechos de fecha 31 de diciembre de 2016, donde se deja constancia de la lectura que se le hace al adolescente de sus derechos constitucionales.
4) Fijación Fotográfica del lugar de los hechos de fecha 31 de diciembre de 2016, donde se deja constancia de las características del sitio del suceso
5) Acta de Inspección Técnica de fecha 31 de diciembre de 2016 levanta por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia de las características del sitio del suceso.
6) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de 31 de diciembre de 2016, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se deja constancia del objeto colectado.
Elementos estos que fueron estimados por la Jueza de Instancia, para decidir que existían suficientes elementos de convicción que ad initio, comprometen presuntamente la responsabilidad penal del Adolescente, en la comisión del delito atribuido por el Ministerio Público, como lo es, el tipo penal de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal en perjuicio de YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ, observando quienes aquí deciden, que éstos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta.
Finalmente, en cuanto a la norma legal que antecede, referida al peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que la Jueza de Control, consideró la existencia del peligro de fuga del adolescente, presumiendo que el imputado pudiesen interferir en la investigación y evadir el proceso, y aunado al peligro grave para la víctima, afirmando que para el aseguramiento del imputado no resultaría efectiva, las medidas cautelares sustitutivas.
Cabe destacar, que en los casos, donde el Juez o Jueza Penal, decreta una medida cautelar privativa de libertad, como aquí sucedió, basándose entre otros presupuestos, en la posible sanción que pudiera llegar a imponerse, en caso de una eventual sentencia condenatoria, para algunos pudiera constituir un adelanto de la sanción; no obstante, tal circunstancia, en criterio de la doctrina calificada, existe porque“… la pena que se le asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso…” (Martínez, Moira, citando al Dr. Alberto Arteaga Sánchez. “Sistema de Responsabilidad y Procedimiento Penal del Adolescente”. P. 210).
Por lo cual, al haberse decretado la medida cautelar de prisión preventiva, entre otros aspectos, sobre la base de la sanción a imponer, no contraría el fin asegurativo del que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial, y no necesariamente, por el hecho de presentar el imputado un domicilio específico, lo cual, en criterio de la defensa, demuestra el arraigo que tiene en el país el adolescente imputado y por el que se debería desvirtuar la presunción del peligro de fuga; sin embargo, es preciso recordar a la Defensa, que este presupuesto, no solo lo constituye el arraigo en el país, sino también, la sanción que podría llegarse a imponer en el caso concreto (como sucedió en el presente asunto penal); así como, por la magnitud del daño causado, además del comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; por la conducta predelictual del imputado o imputada.
En consecuencia, se constata que de todo lo anterior, surgió para la Jurisdicente, la existencia del fumus bonis iuris y del periculum in mora, para decretar la medida cautelar de prisión preventiva, determinando esta Alzada, que tal decreto judicial, no implica que el Adolescente sea considerado culpable del hecho que actualmente se investiga, por ello, es propicio recordar, el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso penal, cuyo fin primordial es garantizar las resultas del proceso que se ventila, en aras de una sana y correcta administración de justicia, tal y como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido con respecto a la presunción de inocencia:
“El hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia en el proceso, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares, en aras de asegurar el proceso y garantizar las resultas...” (Sentencia de la Sala Constitucional, N° 803, Exp. 08-0301, dictada en fecha 14-05-2008, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

Por tanto, no es viable hablar de violación del principio de presunción de inocencia, como lo denunció la recurrente al explanar que no quedó demostrada la participación de su defendido por el hecho de haberse decretado una medida cautelar de naturaleza restrictiva, puesto que lo existente procesalmente, es que en razón del devenir del proceso, esa presunción que acompañan al adolescente se vea desvirtuada, y en consecuencia, se asuma a través del dictado de una sentencia condenatoria, que la responsabilidad penal del mismo, se encuentra comprometida en los hechos que son objeto de un litigio penal, lo cual no es el caso.
Ahora bien, en virtud de haber denunciado la defensa de actas, que la Juzgadora al momento de tomar su decisión, violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, existiendo falta de motivación en la decisión recurrida, entre otros aspectos, al afirmar que no existían fundamentos para el decreto de la medida de Prisión Preventiva, es oportuno, en primer término, traer a colación el contenido del artículo 232 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la motivación del decreto de una medida de coerción personal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 232. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados...”.
La mencionada disposición legal, debe concatenarse con el artículo 157 del citado código adjetivo penal por remisión expresa de los artículos 537 y 613 de la Ley especial que regenta la materia, el cual versa sobre las decisiones dictadas por un Tribunal de la República, que a la letra preceptúa:
“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”.
Si bien la normativa adjetiva vigente, prevé que el decreto de las medidas de coerción personal, será mediante resolución judicial fundada, debe observarse, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en etapa primigenia, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia No. 499, Exp. 03-1799, dictada en fecha 14-04-2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

De todo lo anterior, se constata que en la decisión apelada, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida cautelar de prisión preventiva, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de la exposición que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado, destacándose que de los alegatos expuestos por la defensa, la misma peticionó el decreto de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, establecidas en los literales “c” y “h” del artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes literales, tomando en consideración los Principios de presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad. De este fundamento la Alzada consideró que frente a la necesidad de evitar obstáculos que impidan el normal desarrollo del proceso penal y garanticen la presencia permanente del imputado en el mismo, y observando las circunstancias del caso, las medidas cautelares solicitadas por la defensa técnica eran insuficientes para garantizar los fines del proceso, dándole con ello el Tribunal debida respuesta a su solicitud.
Así las cosas, en el caso en concreto, para la procedencia de la medida de coerción personal impuesta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se evidencia el cumplimiento por parte de la Jueza de Instancia, de los presupuestos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, destacándose que contrario a lo denunciado por la defensa, se observa de las actas y de lo explicado por la Jurisdicente, que existen elementos de convicción suficientes, para comprometer la responsabilidad penal de los adolescentes.
Por ello, no se observa transgresión alguna de principios y garantías constitucionales, que pudieran conllevar a la nulidad de la decisión dictada por la Jueza a quo, respecto a la referida medida cautelar, por tanto, en criterio de este Cuerpo Colegiado, no existe falta de motivación de la decisión impugnada, toda vez que la Jueza en funciones de Control, señaló los motivos que hicieron procedente el decreto de la medida de coerción personal, por lo que estima esta Sala, que el Juzgado de Instancia, cumplió con los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal, relativa a la motivación que corresponde en el presente caso.
Con respecto a lo manifestado por la defensa, el decreto de la Medida de Prisión Preventiva, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable como lo quiere hacer ver la Defensa, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida, de conformidad con lo establecido en el artículo 582 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial que rige esta materia.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable denunciado, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia No. 466, Exp. 10-1135, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).
De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios y derechos denunciados por la Defensa, relativos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, en atención a lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por ello, no le asiste la razón a la apelante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se decide.
Ahora bien, analizada como fue la recurrida, esta instancia superior observa que se inicia el presente proceso, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YUSMEYLA ANDREINA ALBORNOZ CHAVEZ, no obstante, la representación Fiscal al momento de hacer su imputación invocó el artículo 455 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 458 del mismo texto penal, como las normas que describen el tipo penal de ROBO AGRAVADO, calificación, que fue acogida por la Jueza de la Instancia en el texto de su decisión; circunstancia que, a juicio de este órgano revisor, constituye un error en la utilización de las normas del texto sustantivo penal, en virtud de que el artículo 455, establece el tipo penal de ROBO GENERICO o ROBO PROPIO, mientras que el artículo 458, establece el tipo penal de ROBO AGRAVADO o ROBO A MANO ARMADA, y, conforme a su estructura y penalidad son tipos penales autónomos, en tal sentido, quienes aquí deciden, haciendo uso de las atribuciones conferidas a esta Alzada, por el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a realizar la rectificación, y en consecuencia, se deja establecido que la precalificación jurídica atribuida a los hechos que dieron origen al presente proceso es la del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
En virtud de todo lo expuesto, lo procedente en derecho es Declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES ONDIZ, en su condición de Defensora Pública (A) Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y en consecuencia se Confirma, decisión No. 018-17, dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literales "c" y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial. Así se decide.
V.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES ONDIZ, en su condición de Defensora Pública (A) Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 018-17, dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
Todo ello, conforme lo establece el artículo 608 literales "c" y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ Msc. MARIA E. PEÑALOZA SANGRONIS
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el No. 082-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-D-2017-000002
ASUNTO : VP03-R-2017-000054
LBS/leo.-
Quien suscribe, Msc. María Eugenia Peñaloza Sangronis, manifiesta su Voto Concurrente respecto de la decisión que antecede, en los siguientes términos:
Esta Juzgadora Concurrente comparte el dispositivo del fallo, mediante el cual esta Sala Única de la Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declara SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARIA DE LOS ANGELES ONDIZ, en su condición de Defensora Pública (A) Séptima para el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del Adolescente (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), y, CONFIRMA, la decisión No. 018-17, dictada en fecha 31 de diciembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Primero en Funciones de Control Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a lo previsto en el artículo 608 literales "c" y “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la citada Ley Especial.
No, obstante, en la narrativa de la presente decisión se observa se señala lo siguiente:
“…Ahora bien, para el decreto de la prisión preventiva, así como cualquiera otra medida restrictiva de libertad, por constituir la excepción al derecho constitucional y humano de la libertad personal, previsto en nuestra Carta Magna en su artículo 44, deben cumplirse ciertos parámetros que avalen su legitimidad; por tanto el legislador y la legisladora preceptuaron la prisión preventiva, en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estableciendo para su procedencia, que:
“Articulo 581.Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar El juez o la jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a. Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b. Fundados elementos de convicción para estimar que el adolescente ha sido el autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;
c. Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d. Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e. Peligro grave para la victima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y adolescentes procesados deben estar separados o separadas físicamente de los y las sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad”.

De la norma transcrita ut supra, en criterio de esta Alzada, se determina que la prisión preventiva, constituye una medida cautelar decretada por orden judicial, que procede sólo en los casos donde la calificación jurídica atribuida a los hechos, admite la privación de libertad como sanción, para lo cual, se observará el contenido del artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que preceptúa los tipos penales que en el sistema especial, ameritan privación de libertad; examinándose igualmente en cada caso, que exista un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; además de fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente, ha sido autor, autora o partícipe en la comisión de un hecho punible; así como un riesgo razonable de que el o la adolescente pueda evadir el proceso seguido en su contra; un temor fundado de que el imputado o la imputada pueda destruir u obstaculizar los medios probatorios; así como la existencia de un peligro grave para la víctima, el o la denunciante o un testigo, estableciéndose una vigencia temporal, que no excederá de tres (03) meses de cumplimiento.
De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o autora en la comisión del hecho punible que se le atribuye; lo que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris o fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir “humo de buen derecho”, más en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. Fumus bonis iuris es la apreciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión. En él, existen fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de la persona sometida a juicio, con probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una condena penal que lo conduzca a la privación de su libertad por un periodo de tiempo.
Es también conocido como la verosimilitud del derecho invocado; el “fumus bonis iuris” junto con el “periculum in mora” (peligro en la demora), son las condiciones o presupuestos requeridos para la obtención y amparo de una medida cautelar, ésta última es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela. Cuando no existan ninguno de estos dos presupuestos, entonces no existe la necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el Juez o la Jueza al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. En palabras sencillas, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva y en gran parte, discrecional, del Juez o la Jueza sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial, esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”. (Subrayado de la Jueza Concurrente).
Efectivamente, esta Sala considera que en caso en estudio, se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad, taxativamente, establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la procedencia de la Medida Cautelar de Prisión Preventiva, asimilando estos requisitos a lo que en doctrina se conoce como el fumus bonis iuris y el periculum in mora, que son términos establecidos en la Jurisprudencia patria, así como en la doctrina autorizada con respecto a los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, en materia civil, conforme a lo previsto en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil Venezolano; lo que, a juicio de quien aquí concurre, crea una dicotomía innecesaria en los términos utilizados, habidas cuenta que es criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a la disposición legal que lo confiera, siendo así, esta Jueza concurrente, considera que si la norma aplicable es el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala, taxativamente, los requisitos de procedibilidad para la imposición de la Medida de Prisión Preventiva, resulta desde todo punto de vista innecesario acudir a términos que, doctrinaria y jurisprudencialmente, han sido utilizados en el estudio y revisión de instituciones de naturaleza eminentemente civil.
Queda así expresado el criterio de la Jueza concurrente.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JUAN ANTONIO DIAZ VILLASMIL

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. LEANI BELLERA SANCHEZ Msc. MARIA E. PEÑALOZA SANGRONI
(Ponente) (Concurrente)

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-D-2017-000002
ASUNTO : VP03-R-2017-000054
MEPS/