TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

ASUNTO: VE31-X-2017-000005

Ocurre por ante la Sala del Despacho de este Tribunal la ciudadana ADRIANA MARIA ALVARADO FERRER, quién es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.736.055 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, asistida por el abogado GABRIEL ARCÁNGEL PUCHE URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098, para interponer RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO, en contra del acto administrativo contenido en la resolución Nº D.G.011-2016, de fecha 07/07/2016 y notificado en fecha 24/08/2016.
El presente recurso fue admitido por éste Juzgado en fecha 08 de febrero del 2017, conjuntamente con solicitud de medida cautelar, y previa apertura del cuaderno de medidas esta Juzgadora pasa a resolver lo atinente a la medida de amparo cautelar solicitada, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Afirmó la querellante que en fecha 24 de agosto de 2016, momento de su notificación de destitución se encontraba suspendida médicamente por una larga enfermedad y que no cuenta con una pensión, ni ingreso económico, debido a que no cuenta con la edad para gozar de una pensión por vejez del IVSS.
Asimismo refirió que cuenta con las cotizaciones exigidas por el en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), las cuales el empleador no paga desde hace varios años.
Refirió que en fecha 11 de mayo de 2016, se le expidió una planilla 14-08 para la solicitud de evaluación de Incapacidad Residual, suscrita por el médico tratante, mediante la cual se le sugiere que no debe presentar más suspensiones médicas, sino tramitar la pensión de incapacidad por ante el IVSS, la cual no ha sido posible debido a la deuda que presenta el patrono con dicho organismo.
Enfatizó igualmente que no podía ser destituida del cargo hasta tanto no fuera evaluada por la Junta Regional y Nacional de INCAPACIDAD DEL IVSS, a los fines de verificar el otorgamiento o no de una pensión por incapacidad Total y para el trabajo de conformidad con lo previsto en la Ley de Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los municipios, hoy Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, no siendo justo que después de 19 años de servicio se le haya destituido estando enferma y nadie le va a dar trabajo, sin tomar en cuenta su edad (49 años), no disponiendo de una pensión de vejez.

Alegó la amenaza al daño irreparable que pueda sufrir con su destitución ya que no cuenta para comprar medicinas para cubrir su tratamiento médico, por cuanto no percibe de un bono de alimentación o cesta ticket, pudiendo hasta morir, por que no cuenta con un salario para sobrevivir y tampoco cuenta con una pensión de vejez debido a su edad y que nadie le va a dar trabajo por su limitaciones físicas.

Recalcó que al no contar con un salario lo más seguro es que empeore su situación emocional y de salud dado sus padecimientos físicos.

Fundamentó su solicitud conforme lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en los artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitando textualmente que: “que para el momento en que fue notificada mi destitución me encontraba suspendida médicamente, solicito MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, a los fines de que sea reincorporada a la nómina del personal activo del INSTITUTO PÚBLICO POLICIAL MUNICIPAL DE MARACAIBO, mientras dure mi suspensión médica, y sea tramitada mi Pensión por Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo, por ante la Caja Regional o Gerencia Regional del Estado Zulia del IVSS, y sea evaluadas por la Junta Médica Regional y Nacional del IVSS para que se apruebe o no mi Pensión por Incapacidad Total y Permanente para el Trabajo, y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y se ordene mi reenganche inmediato al cargo SUPERVISORA JEFE adscrita al INSTITUTO PÚBLICO POLICIA MUNICPAL DEL MARACAIBO hasta tanto se ordene mi reincorporación al cargo por orden medica, en virtud que es evidente que no procedía el retiro y la notificación de la destitución en virtud de estar suspendida médicamente por una larga enfermedad, ya que presentó problemas “discopatía degenerativa del adulto lumbal, protusión L4/L5 y L5/S1 que me imposibilita para laboral, según certificación del médico tratante Dr. CESAR LOBO, que no ha podido ser tramitada ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, debido a la deuda que mantiene dicho organismo público con el IVSSS desde hace varios años, y una antigüedad en el servicio de diecinueve (19) años en forma consecutiva, por lo que es evidente que se me están violando los derechos contemplados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, sobre todo el derecho a la salud y a la seguridad social, previsto en los artículos 84 y 86 de nuestra Carta Magna, que hacen nula de nulidad absoluta por lo cual no podía ser egresada de mi cargo porque estoy enferma y había una suspensión de la relación laboral…”
Por todo lo expuesto solicita al Tribunal que declare medida cautelar de amparo de suspensión del acto administrativo impugnado, mediante el cual fue removida del cargo de Supervisora Jefe en el INSTITUTO PÚBLICO DE POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO, ordenando su reenganche inmediato al cargo y la reincorporación en la nómina del personal activo.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, lo siguiente:
“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”
En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el periculum in mora, es decir, el peligro que el fallo de fondo se haga ilusorio evitándose así un perjuicio que no podrá ser reparado por la sentencia definitiva.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el periculum in mora, debe existir el otro elemento fundamental de toda medida como lo es el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
Así las cosas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que la solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor de la demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde a la peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido se observa que la querellante fundamentó su solicitud cautelar en el cumplimiento de los presupuestos procesales, a saber:
El fumus boni iuris o la presunción del buen derecho que le asiste para solicitar la protección cautelar constitucional y que en el presente caso la parte recurrente lo atribuye a la violación de sus derechos constitucionales, a la vida y a la seguridad social que garantice la salud previstos en los artículos 84 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, la amenaza de daño irreparable o periculum in mora, la querellante se lo atribuye a que el retardo en la decisión podría causar un daño irreparable a su persona en su salud.
En tal sentido, se observa prima facie que a los fines de acreditar los anteriores alegatos, la solicitante produjo -entre otros- los siguientes medios probatorios:
1) Original del acto administrativo impugnado No. D.G 011-2016 de fecha 07 de julio de 2016, suscrita por el General de Brigada RUBEN ALEXANDER RAMIREZ CACERES, DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO PUBLICOPOLICIAL MUNICIPAL DE MARACAIBO.

2). Copia de la cedula de identidad para comprobar que cuenta con 49 años de edad.

3) suspensiones medicas debidamente suscritas por el medico Tratante DR CESAR LOBO, avalada por el IVSS por la parte de atrás y recibidos en sello y firma de la Unidad de Operaciones del INSTITUTO PUBLICO POLICIAL MUNICIPAL DE MARACAIBO.
De las anteriores documentales se aprecia ab initio y hasta tanto no sea desvirtuado el valor de éstos instrumentos, que la quejosa SUPUESTAMENTE padece de discopatía degenerativa del adulto lumbar, profusión L4/L5 y L5/S1, lo que la imposibilita para laborar, según certificación del médico tratante Dr. Cesar Lobo, lo que ha ameritado reiteradas suspensiones médicas. Siendo que presuntamente, para la fecha en que fue notificada de su destitución se encontraba suspendida médicamente.
Tomando en consideración que el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa prevé que “en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias…”, en concordancia con el artículo 94 y 420 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras que establecen la inamovilidad laboral del funcionario por causa de enfermedad, en razón de lo cual el patrono no podrá despedir al trabajador, considera quién suscribe sin que quede probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, por cuanto la Administración por mandato de la norma citada debió esperar que cesara la contingencia de salud de la trabajadora y/o fuese declarada la incapacidad por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Con respecto al periculum in mora, se estima que éste es determinable por el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que le acompaña la presunción de buen derecho; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene la recurrente de disfrutar el beneficio de incapacidad laboral, el cual es un derecho constitucional irrenunciable, y tiene por objetivo que el beneficiario mantenga las condiciones mínimas de protección a la salud y que perciba los recursos económicos necesarios para mantener condiciones dignas de vida de acuerdo a los principios que recogen los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado en resguardo del derecho constitucional declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN impugnado, y se ORDENA al INSTITUTO PÚBLICO POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO (POLIMARACAIBO) la restitución inmediata de la ciudadana ADRIANA MARIA ALVARADO FERRER, quién es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.736.055 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, a la nómina de personal activo y el reenganche inmediato al cargo de Supervisora Jefe adscrita a dicho Organismo, mientras dure su suspensión médica avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), o hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
Considera este Jurisdicente oportuno señalar, que la anterior declaración no constituye un prejuzgamiento previo al fondo, o sobre la decisión definitiva de la controversia, por cuanto en el iter procesal las partes podrán desvirtuar el criterio sostenido prima facie, y así se decide.
III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: PROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

Segundo: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN, contenido en la Resolución No. D.G.011--2016, de fecha 07 de julio de 2016, suscrito por el General de Brigada Rubén Alexander Ramírez Cáceres, en su carácter de Director General del Instituto Público Policial del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (POLIMARACAIBO) y notificado a la accionante en fecha 24 de agosto de 2016.

Tercero: SE ORDENA a al INSTITUTO PÚBLICO POLICIA MUNICIPAL DE MARACAIBO (POLIMARACAIBO) la restitución inmediata de la ciudadana ADRIANA MARIA ALVARADO FERRER, quién es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.736.055 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, a la nómina de personal activo y el reenganche inmediato al cargo de Supervisora Jefe adscrita a dicho Organismo, mientras dure su suspensión médica avalada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), o hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los ocho (8) día del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA.

En la misma fecha y siendo las doce y trece minitos de la tarde (12:13 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2017-59
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA
GUM/me/jv.