TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º

Expediente Nº VP31-N-2016-000052
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
PARTE RECURRENTE: Ciudadana MARYSABEL ISOLA ROSALES PETIT, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.400.207, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL DEL RECURRENTE: Abogada Nereida Montilva Ortega, titular de la cédula de identidad No. 7.695.395, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.885; carácter que se evidencia de documento poder, debidamente autenticado ante la Notaria Pública Tercera de Maracaibo del estado Zulia, quedando anotado bajo el No. 34, Tomo 63, Folios 123 hasta 125 de los libros de autenticaciones respectivos, el cual riela al folio treinta y siete (37) y su vuelto hasta el treinta y ocho (38) del presente expediente.
PARTE RECURRIDA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogado Gabriel Puche Urdaneta, titular de la cédula de identidad No. 7.629.412, debidamente inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 29.098, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia, carácter que se evidencia de poder Apud Acta otorgado por el ciudadano Ramón Enrique Fuenmayor González, con el carácter de Contralor Interventor de la Contraloría Municipal de Maracaibo, el cual riela en el folio doscientos setenta y cinco (275) y su vuelto, en la presente causa.
Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de Mayo de 2016, por la abogada Nereida Montilva Ortega, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 30885, con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marysabel Isola Rosales Petit, mediante el cual interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra la Resolución Nº DC-196-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, dictado por el Licenciado Ramón Fuenmayor González, en su carácter de Contralor del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (I), ratificada mediante Resolución Nº DC-269-2015 de fecha 06 de noviembre de 2015.
En fecha diecisiete (17) de junio de 2016, se procedió a su admisión, ordenando la notificación de la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del estado Zulia; del Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del estado Zulia; del Contralor del Municipio Maracaibo del estado Zulia y la notificación del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Publico con competencia para actuar en materia Contenciosa Administrativa, remitiéndoles copia debidamente certificada de todo el expediente.
En fecha ocho (08) de agosto de 2016, se creo cuaderno de medida.
En ocho (08) de diciembre de 2016, el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber notificado al Contralor del Municipio Maracaibo del estado Zulia, Alcalde del Municipio Maracaibo del estado Zulia, Sindico Procurador del Municipio Maracaibo del estado Zulia y al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia en materia Contencioso Administrativo; en la misma fecha se agregaron al expediente.
En fecha catorce (14) de diciembre de 2016, el tribunal procedió fijar para el décimo sexto (16º) día de despacho, oportunidad para llevar a efecto Audiencia de Juicio; efectuándose en fecha 27 de enero de 2017, aperturandose el lapso legal para la promoción de pruebas.
En fecha veinte (20) de febrero de 2017, se recibió escrito de informes consignado por la abogada Nereida Moltilva Ortega, en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente.
I
PRETENSIÓN DE LA PARTE RECURRENTE

Afirmó la apoderada judicial del recurrente, que “… la actuación fiscal practicada por la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal de Maracaibo, relacionada con la auditoria para evaluar las ordenes de pago ordinarias (Directas) emitidas por la Alcaldía de Maracaibo, correspondientes al ejercicio económico financiero 2012, se evidencia que la misma no cumple con los extremos exigidos por las Normas Generales de Auditoria de Estado, contenidas en la Resolución Nº 01-0000-016 de fecha 30 de abril de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 36.229 de fecha 17/06/1997, vigentes para el momento de auditoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la referida resolución…”.
Relató que el “… hallazgo detectado debe constituirse sobre la base de cuatro elementos, condición, criterio, causa y efecto, elementos estos que deben cumplirse de forma estricta, por cuanto servirán de fundamento a la Potestad Investigativa y al Procedimiento de Determinación e Responsabilidades (…) la condición que no es mas que la situación o hecho relevante encontrada en la ejecución de la auditoria y el criterio la norma legal, sublegal, administrativa y/o técnica, que resulte aplicable al órgano, ente, dependencia, proyecto, proceso, actividad u operación objeto de la auditoria…”.
Narró, que “…en relación al hecho por el cual se declaró la responsabilidad administrativa, referido a procesar la orden de pago Nº 2012-06-10003972 de fecha 18/06/2012, por concepto de Ganadores Premio Municipal de Periodismo 2012, por un monto de Bs. 5.000,00, sin contar con la documentación en la cual se autoriza el gasto por parte de las autoridades competentes, es preciso señalar, que mi defendida verificó antes de proceder a contraer la obligación que se cumpliera los extremos de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”. (Subrayado del original).
Que “…de igual forma, mi representada verificó que se cumpliera con lo establecido en el Reglamento Nº 3 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público Sobre el Sistema de Tesorería, de fecha 10 de mayo de 2006…”.
Alego que “…el Auto de Proceder, dictado por la Dirección de Control de la Administración Central de la Contraloría Municipal de Maracaibo, en fecha 19 de enero de 2015, no cumple con los extremos establecidos en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Arguyó que “… en cuanto al numeral 36, queda evidenciado que en la descripción de la condición no se establece con certeza cuál es la documentación que mi defendida les debía presentar, al utilizar este término “documentación”, puede ser cualquier documento que a los funcionarios del Órgano de Control Municipal se les ocurra, con lo cual le limitan su derecho a la defensa, porque nunca tendrá la seguridad de entregar lo que el auditor imagina o desea que le exhiban…” (Negrillas del original).
Manifestando que conforme a lo anteriormente narrado “…se limita la defensa técnica por falta de claridad en la definición de la condición y se incumple con lo establecido en el citado numeral, lo que a todas luces denota una violación de norma que conduce a la nulidad del acto administrativo…”.
Destaco que “… en cuanto al hallazgo en estudio para demostrar la ausencia de documentos en una auditoria es imprescindible levantar un acta fiscal y solicitar el documento o soporte que se requiere de forma especifica, detallada, clara, concreta y sin ambigüedades, y el funcionario debe dar respuesta si tiene o no dicho documento lo que se hará constar en el acta y será la prueba por excelencia para demostrar lo que no encontró o no le presentaron al auditor…”
Que “…el principio de oportunidad que rige la administración pública y en especial al control fiscal, en el momento de la auditoria tal como lo señala el numeral 4 del artículo 73 citado en líneas pretéritas, era el momento para levantar la citada acta fiscal y constituir la prueba fundamental que según el auditor, los soportes utilizados por mi defendida para pagar la orden de pago, (porque ella no asumía responsabilidad de los gastos, solo la de pagar), eran insuficientes…”.
Que “…un año y medio después de la fecha de practicada la auditoria el órgano de control fiscal se percata que el auto de proceder no cumple con los requisitos previstos en el artículo 73 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es decir, no tiene descripción detallada del hallazgo, ni elementos probatorios, ni relación de causalidad y deciden revocar el referido auto de proceder de conformidad con auto de fecha 22/12/2014, y ordenar de conformidad con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dictar un nuevo auto de proceder…”.
Que “…en fecha 19 de enero de 2015, se dicta el nuevo auto de proceder en el cual se pretende incluir dos años después, los requisitos que debían solicitar al momento de la auditoria, como son las pruebas de los hallazgos que no fueron recabadas con anterioridad, lo que da lugar a que mi defendida no pudo refutarlas cuando le presentaron el informe preliminar para lo que contestara, ni en el informe definitivo ni, ni en el primer auto de proceder, obviamente, tal situación incide en la esfera de los de derechos e intereses de mi defendida y le impiden la defensa técnica con la idoneidad que le permite la construcción y las leyes…”.
Que “…la descripción del hallazgo no puede ser ampliada, por no permitirlo las normas que rigen la materia, porque seria cambiar el supuesto y dejar a mi defendida en estado de indefensión porque ya se había defendido el primero, por lo que, es insubsanable y persiste el incumplimiento de la norma en cuestión…”.
Argumento que “…su mandante no tenia dentro de sus funciones el resguardo de documentos, ni era custodio de los mimos para la fecha de la auditoria, tal como queda demostrado de sus nuevas funciones antes descritas (…) En este caso, se debió solicitar documentación que se requería a la oficina encargada des resguardo de los soportes en archivo, porque mi representada no puede tener acumulados papeles de años anteriores en su despacho…”.
En tal sentido, señalo que “…la Dirección de Procedimientos Especiales considera que existen elementos para dar inicio al procedimiento de determinación de responsabilidad por un hallazgo, por el que declaran responsabilidad (…) utilizando como supuesto generador de responsabilidad para imputar a mi defendida el numeral 26 del artículo 91 de la Ley orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”.
Arguyó que”…a mi mandante no se le debe aplicar ese supuesto generador porque no obstaculizo ni impidió el ejercicio de la función contralora simplemente no le requirieron el documento en forma concreta y no pudo determinar a que se refería el auditor, pero cumplió con todas las obligaciones que le imponía el cargo…”.
Señaló que “… el referido auto de apertura no cumple con los extremos legales antes expresados, por cuanto no establece claramente los actos, hechos u omisiones, y esto es así, porque desde el inicio de la auditoria la condición del mismo no es especifica, al solicitar una documentación sin especificar de forma fehaciente el contenido de la misma, lo que dejó a mi defendida en estado de indefensión, porque no puedo determinar en el transcurso de todo el proceso de auditoria, de potestad Investigativa ni el de Determinación de Responsabilidades que pretendía el órgano de control municipal…”.
Denunció que “…la decisión objeto de la presente impugnación, se encuentra viciada de nulidad absoluta y como consecuencia de ello, el Acto luce Ineficaz, ya que transgredí de manera flagrante el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Finalmente peticiono que “…[se] declare la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares, así como la imposición de multa impuesta en la Decisión Nº DC 196-2015, de fecha 18 de agosto de 2015, dictado en contra de la ciudadana, MARYSABEL ISOLA ROSALES PETIT, (…) y ratificada mediante Resolución Nº DC-269-2015 de fecha 06 de noviembre de 2015…”..
II
ARGUMENTOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE MARACAIBO

En la oportunidad procesal para efectuarse la audiencia de juicio, con la comparecencia de ambas partes, fue recibido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, debidamente inscrito en el INPREABOGADO, bajo el No. 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría Municipal de Maracaibo, según consta en poder Apud Acta que riela en el folio doscientos setenta y cinco (275) de la pieza principal No. 1 de esta causa, escrito a los fines de que se tenga el mismo como contestación de la demanda, realizando las siguientes argumentaciones:
Niega, rechaza y contradice “… [que] el acto administrativo impugnado no contiene los vicios que [la demandada] señala, ya que el mismo esta ajustado a las normas que rigen el Control de la Administración Pública, por parte de la Contraloría Municipal de Maracaibo…”
Que “…no se evidencia en el expediente supra indicado algún medio de prueba de donde la demandante haya subsanado la falta de consignación de este documento el cual debe estar anexo a la orden de pago…”.
III
DE LAS PRUEBAS
Abierta la causa apruebas, la abogada Nereida Moltilva Ortega, en su condición de apoderada judicial del recurrente, promovió pruebas mediante escrito presentado en fecha 03 de octubre de 2016. Asimismo, en la misma fecha la representación de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del estado Zulia presentó escrito de promoción de pruebas.
En este sentido, esta Juzgadora pasa a valorar las pruebas promovidas en la presente causa.
I.- Pruebas promovidas por la apoderada del recurrente.
1. Invocó el merito favorable que se desprende de las actas procesales.

2. Ratifico el escrito de demanda de Nulidad intentada contra la Resolución Nº DC-195-2015 de fecha 18 de agosto de 2015, dictada por la Dirección de Procedimientos Especiales adscrita a la Contraloría Municipal de Maracaibo, así como todas las pruebas consignadas.
Respecto al merito favorable invocado en el numeral 1, el Tribunal observa que el mérito favorable no constituye un instrumento probatorio en si mismo, sino un principio de valoración que debe ser aplicado por el Juez al momento de resolver la causa y analizar las actas que conforman el expediente, por lo que el Tribunal se abstiene de valorarlos de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto al numeral 2, en este sentido, se examina el escrito libelar en todo su contenido, siendo claro que los alegatos y defensas hechos por las partes no pueden ser considerados como confesiones espontáneas pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, en virtud de lo cual, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia desecha la prueba la promoción efectuada en el respectivo particular. Así se decide.
Sin embargo, con lo que respecta a los instrumentos acompañados con el libelo de demanda los cuales se ratifican como un medio probatorio, en el mismo numeral 2, estima el Tribunal que por ser copias certificadas se consideran como documentos administrativos, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.

II.- Pruebas promovidas por la representación del municipio Maracaibo.

1. Copia certificada del expediente administrativo No. C-2012-2014, identificados en la presente causa como Expediente Administrativo Nos. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8, sustanciado por la Contraloría Municipal de Maracaibo, en contra de la demandante ciudadana Marysabel Rosales, donde consta la Auditoria Fiscal, la tramitación y sustanciación de la respectiva averiguación administrativa y el acto administrativo impugnado.

Ahora bien, con lo que respecta al instrumento identificado con el numeral 1, se estima en igual condición que se hizo en líneas anteriores, por ser copias certificadas considera dicho expediente administrativo como un documento administrativo, el cual conforme al criterio jurisprudencial imperante en la materia, son considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se tiene como fidedigno salvo prueba en contrario y en consecuencia, éste Tribunal los admite como pruebas y les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano, según el criterio establecido en la sentencia Nº 384 de fecha 16 de febrero de 2.006 dictada por la Sala Político Administrativa (caso: Walter Humberto Felce Salcedo Vs. Ministerio de la Defensa). Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Denuncia la representación judicial de la parte recurrente, que el acto impugnado esta viciado por haber sido violentado el derecho constitucional a la defensa, al debido proceso y el principio de presunción de inocencia, todos establecidos en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de amenazar con violentar los derechos consagrados en el artículo 87 eiusdem, así como también que se trasgredieron los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica de la contraloría General de la Republica y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Alega la parte recurrida, que se evidencia del expediente administrativo llevado por la Contraloría Municipal de Maracaibo, que la administración analizo los fundamentos de la investigación practicada y decidió que la ciudadana Marysabel Rosales no presento los soportes de pago (lista de Ganadores del Premio, Cedula de identidad del Ganador y Carnet del Colegio Nacional de Periodismo), debido que el pago del Premio Municipal de Periodismo 2012, orden de pago No. 2012-1003972 a favor de Jorge Castro, no contaba con la documentación soporte, que para el órgano de control lo constituye la decisión del jurado calificador o el acto administrativo.
En primer lugar pasa esta Juzgadora a determinar las normas de nuestro ordenamiento jurídico contentivas de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos.
La institución de la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos establecida en nuestro ordenamiento jurídico, con el objeto de traer a colación un marco conceptual sobre la situación de autos y partir del mismo, proceder a su resolución, se procede a señalar lo establecido por la Corte Contencioso Administrativa en sentencia Nº 2010-170 de fecha 09 de febrero de 2010, (caso: Segundo Ricardo Regalado Cupueran contra la Compañía Anónima del Metro de Caracas):
“El ejercicio de la función pública impone a quienes la detentan la sujeción de actuar conforme a la Constitución y las leyes, siendo entonces el ordenamiento jurídico el que define su esfera de atribuciones y deberes, competencias y funciones.
…Omisis…
La excelencia de los asuntos de la gestión pública se podrá alcanzar y conservar en la medida en que los funcionarios cumplan eficazmente con sus deberes, sujetando su actuar al respeto y seguimiento del ordenamiento jurídico y al mayor beneficio que su conducta pueda traer a la específica prestación que le toque cumplir.
La responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos reside en la esencia de la importante prestación que desempeñan, al detentar aquellos sujetos la tutela del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico en los servicios específicos que realizan, y viene determinada en todos los supuestos donde se constate la inobservancia o violación de las normas legales y reglamentarias que regulan actividades…”
De allí, que nuestro ordenamiento jurídico establece la responsabilidad de los funcionarios públicos por el hecho del poder que el Estado confiere sobre ellos, de este modo que se busca custodiar el correcto uso de los recursos que pertenecen al patrimonio público y procurar que los mismos sean administrados con eficiencia y estricta sujeción a dicho ordenamiento jurídico.
En tal sentido la responsabilidad administrativa surge por las distintas violaciones en las que pudiese incurrir un funcionario público sobre una norma legal o reglamentaria, lo cual configura un ilícito administrativo que coloca al sujeto de derecho que incurre en el mismo, en la situación de sufrir determinadas consecuencias sancionatorias previstas en la Ley.
Por ello, los funcionarios o empleados públicos que tengan a su cargo de cualquier forma en la administración el manejo o custodia de bienes o fondos públicos de las entidades sometidas a control, responden de sus actos, hechos u omisiones, en los términos que señale la ley, por cuanto la conducta que deben tener es la de un buen padre de familia.
La naturaleza de responsabilidad administrativa en principio viene dada por nuestra Carta Magna, siendo establecido así en el artículo 139, cuyo texto señala: “El ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución o de la ley”, teniendo como consecuencia una responsabilidad de acuerdo al grado de gravedad individual (disciplinaria, administrativa, penal, civil); asimismo, tenemos en la misma Carta Magna el artículo 141, contentivo de altos principios que debe regir en la Administración Pública, estableciendo la responsabilidad en el ejercicio de la función pública, y la sujeción que se debe tener a la ley y al derecho.
En el plano legal, es la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal respecto a las responsabilidades incurridas por el ejercicio de las prestaciones públicas, y lo hace dentro del Capítulo II de su Título III, denominado “De las Potestades de Investigación, de las Responsabilidades y de las Sanciones”, comenzando con el artículo 82, en cuyo contenido expreso deja establecido lo siguiente:
“Los funcionarios, empleados y obreros que presten servicios en los entes señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, así como los particulares a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, responden penal, civil y administrativamente de los actos, hechos u omisiones contrarios a norma expresa en que incurran con ocasión del desempeño de sus funciones”.(Negrillas agregadas).
Precisado lo anterior, y circunscritos al caso en concreto, se evidencia en actas que se dio inicio al procedimiento de declaración de responsabilidad, en virtud de que se realizó Control Fiscal relacionada a las Órdenes de Pago Ordinarias (Directas) emitidas por la Alcaldía de Maracaibo correspondiente al ejercicio económico financiero 2012, en la cual se evidenció hechos irregulares que ameritaban el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad, decidiendo el ente contralor que la hoy querellante se encontraba presuntamente incursa en omisión o falta de control interno.
Al respecto, es pertinente para quien suscribe, traer a colación la Resolución Nº 01-00-00-015 sobre las Normas Generales de Control Interno en los artículos 3, literal b) y 23 literal a), los cuales sirvieron de basamento legal por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo en Informe Definitivo N° DCAC-067-2013 de fecha 22/10/2013 en cuanto al supuesto bajo análisis. En tal sentido disponen dichos artículos lo siguiente:
“Articulo 3. El control interno de cada organismo o entidad debe organizarse con arreglo a conceptos y principios generalmente aceptados de sistema y estar constituido por las políticas y normas formalmente dictadas, los métodos y procedimientos efectivamente implantados y los recursos humanos, financieros y materiales, cuyo funcionamiento coordinado debe orientarse al cumplimiento de los objetivos siguientes:
b. Garantizar la exactitud, cabalidad, veracidad y oportunidad de la información presupuestaria, financiera, administrativa y técnica.
Articulo 23. Todas las transacciones y operaciones financieras, presupuestarias y administrativas deben estar respaldadas con la suficiente documentación justificativa. En este aspecto se tendrá presente lo siguiente:
A) Los documentos deben contener información completa y exacta, archivarse siguiendo un orden cronológico u otros sistemas de archivo que faciliten su oportuna localización, y conservarse durante el tiempo estipulado legalmente…”
Una vez verificado el basamento legal del auditor es imperioso resaltar el alegato de la parte querellante en cuanto a la no especificación de cuales soportes de pago eran los faltantes, a saber:
“…en el momento de la auditoria tal como lo señala el numeral 4 del articulo 73 citado en líneas pretéritas, era el momento para levantar la citada acta fiscal y constituir la prueba fundamental que según el auditor, los soportes utilizados por mi defendida para pagar la orden de pago, (porque ella no asumía la responsabilidad por los gastos, solo la de pagar), eran insuficientes…”.
Determinado lo anterior, pasa esta Juzgadora a determinar si la forma y términos en la cual le fue informado a la ciudadana querellante el hallazgo determinado por la Contraloría Municipal así como sus alegatos de descargo, en consecuencia consta en expediente administrativos los siguientes documentos :
• Oficio No. DC-DCAC-0128-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dirigido y recibido por la ciudadana Marysabel Rosales, titular de la cedula de identidad No. 14.400.207, mediante el cual se le informa que se acordó iniciar investigación administrativa en fecha 07 de Mayo de 2014, desarrollando el auto de proceder, así como se verifica que se el informa que la orden de pago Nº 2012-06-1003972 de fecha 18/06/2012 por concepto Ganadores Premio Municipal Periodismo 2012 por un monto de Bs. 5.000,00, no posee documentación que contenga indicación de la autorización del gasto por parte de las autoridades competentes.
• Consta en el expediente administrativo soporte de hallazgo Nº 5, en copia certificada del orden de pago 2012-06-1003972 de fecha 18/06/2012, el cual esta debidamente firmado como autorizado para la procedencia del pago por el Administrador, Alcaldesa y beneficiario, con la descripción de Ganadores Premio Municipal Periodismo.
En cuanto al supuesto generador de responsabilidad relativo a la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de bienes o derechos del patrimonio público, ha señalado la Corte Contencioso Administrativa mediante sentencia Nº 2011-174 de fecha 15 de febrero de 2011, recaída en el caso: Amanda Cristina Reyes Paredes contra el Departamento de Responsabilidades de la Unidad de Auditoria Interna del Banco de Fomento Regional Los Andes C.A. (BANFOANDES) Banco Universal, se indicó que el mismo está referido a:
“(…) A la falta de actuación, actuación a destiempo, falta de diligencia o falta de cuidado, en el desempeño de las funciones de conservación, resguardo, defensa o protección de bienes o derechos del patrimonio público, que de conformidad con el conjunto de normas que regulan la actividad administrativa inherente al Estado, corresponde a todo funcionario en el ejercicio de sus competencias públicas y a todos aquellos particulares que administren, manejen o custodien recursos afectados al cumplimiento de finalidades públicas provenientes de los entes y organismos sujetos a las disposiciones de la citada Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República…”.
En consecuencia un comportamiento omisivo o imprudente por parte de un funcionario o empleado público se materializa por el hecho de no adoptar una conducta diligente, como un buen Padre de familia, todo ello en base a lo establecido en el articulo 141 de la Constitución Nacional, al cual se hizo referencia en líneas que anteceden.
Siendo así, es menester en un mismo orden de ideas, traer a colación la definición de Omisión, como la “…abstención de actuar (…) Inactividad frente a deber o conveniencia de obrar (…) descuido; olvido…”. (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Edición Heliasta, Buenos Aires). Asimismo se concibe la imprudencia como “…falta de prudencia, de precaución, omisión de la diligencia debida, defecto de advertencia o previsión en alguna cosa; punible o inexcusable, negligencia por olvido de las precauciones que la prudencia vulgar aconseja, la cual conduce a ejecutar hechos que, a mediar malicia en el actor serían delitos...” (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental. Edición Heliasta. Buenos Aires.1981.)
La negligencia a su vez, consiste en omitir la realización de un acto, es decir la omisión en no cumplir aquello a que se estaba obligado, en hacerlo con retardo, es la falta de uso de los poderes activos en virtud de los cuales un individuo, pudiendo desarrollar una actividad, no lo hace por pereza psíquica.
De la violación al derecho a la defensa y debido proceso en el procedimiento de determinación de responsabilidad:
En cuanto a la violación del derecho a la defensa en el procedimiento de determinación de responsabilidad, por cuanto en el auto de apertura no se indicó con claridad cual de los soportes eran los faltantes, alegando la apoderada judicial de la recurrente que se limita la defensa técnica por falta de claridad en la definición de la condición.
En tal sentido, el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad se encuentra establecido en los artículos 95 al 111 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual prevé que los órganos de control fiscal iniciaran mediante auto motivado y notificado a los interesados el correspondiente procedimiento de responsabilidad administrativa, el cual describirá los hechos imputados, los sujetos presuntamente responsables, los elementos probatorios y las razones que comprometen la responsabilidad administrativa del funcionario investigado.
De las documentales en actas observa este Juzgado que la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado Zulia, cumplió a cabalidad el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa previsto en los artículos 95 al 111 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, puesto que procedió a dictar auto de apertura para el inicio del procedimiento, exponiendo los hechos y razones que dieron lugar a la apertura del procedimiento de responsabilidad administrativa de la investigada, indicándose expresamente los supuestos de responsabilidad en los que presuntamente se encontraba incurso la hoy recurrente, se le otorgaron los lapsos necesarios para que presentara sus pruebas, así como el lapso respectivo para su defensa, con posterioridad pronunciándose sobre la declaración de responsabilidad administrativa.
En virtud de lo anterior, consta en actas Oficio No. DC-DCAC-0128-2015, de fecha 12 de febrero de 2015, dirigido y recibido por la ciudadana Marysabel Rosales, a través del cual se le informa el inicio de la investigación administrativa en fecha 07 de Mayo de 2014, desarrollando el auto de proceder, así como se verifica que se el informa que la orden de pago Nº 2012-06-1003972 de fecha 18/06/2012 por concepto Ganadores Premio Municipal Periodismo 2012 por un monto de Bs. 5.000,00, no posee documentación que contenga indicación de la autorización del gasto por parte de las autoridades competentes.
Ahora bien, en cuanto al derecho de presunción de inocencia se encuentra expresamente previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, del mismo se desprende que es aplicable tanto a los órganos judiciales como a los de naturaleza administrativa, conforme al cual, razón de ello, no puede aplicarse una sanción a un particular por la comisión de conductas antijurídicas hasta tanto no se demuestre, -a través de la actividad probatoria- que determine de forma fehacientemente su culpabilidad, constado todo ello en un procedimiento administrativo previo, en el cual se le respeten y aseguren las garantías mínimas al sujeto investigado y permita sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 00975, de fecha 5 de agosto de 2004, caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán).

En el mismo orden de ideas, respecto a tal derecho, es imperioso resaltar que el Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, ha acogido lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1397, de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villaroel, criterio que también comparte este Juzgado; la cual señaló que:

“(...) es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el Órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.”

(…omissis…)

(…) la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el Órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada”.

De lo anteriormente planteado se desprende, que la existencia previa de un procedimiento administrativo correspondiente, constituye una garantía de la presunción de inocencia que se requiere, ya que en el mismo, debe llevarse a cabo la actividad probatoria de la cual se pueda derivar la inocencia o culpabilidad del administrado, siendo así, tiene la administración la carga investigativa en el proceso y el investigado de desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, y así ejercer su derecho a la defensa.

Así, de acuerdo a las consideraciones realizadas, no se evidencia en el caso bajo estudio que la parte recurrida haya vulnerado la presunción de inocencia, pues se constata que la hoy recurrente se le siguió un procedimiento administrativo a los fines de determinar y constatar su responsabilidad administrativa.
En tal sentido, es de considerarse que la denuncia de violación del derecho a la defensa y la presunción de inocencia invocado por la parte recurrente carece de fundamento conforme a lo anteriormente señalado, aunado a que se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo que participó activamente en cada una de las fases del procedimiento administrativo que se llevó a cabo en la Dirección de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado Zulia, siendo que fue notificado de la apertura del mismo, tuvo la oportunidad de indicar las pruebas pertinentes, además que la falta de indicación detallada de documento, no constituye violación de defensa, por cuanto la misma ley así de forma general hace referencia a documentos sin mayor especificación, en consecuencia se desecha la referida denuncia. Así se decide.
Observa este Juzgadora, que la garantía constitucional al debido proceso, se logra materializar, teniendo presente por una parte la existencia de la normativa que especifique en forma clara, precisa y transparente las fases del proceso cuyo fin sea afectar derechos subjetivos, por otro lado, dicha normativa debe permitir la participación de la persona o personas afectadas en el proceso, en forma tal que se les garantice el ejercicio de su derecho a la defensa en forma digna y plena, en consecuencia, una vez ocurrido el primer caso, se debe notificar al administrado para que este acuda a ejercer el derecho a la defensa, sobre las causas que se le imputan.
Ahora bien, de la lectura de las actas del expediente administrativo se constata que el hallazgo de la Contraloría Municipal no esta dirigido solo al control interno establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, como lo alego en su defensa de fase administrativa la recurrente, sino que va mas allá, en cuanto a los soportes del mismo, soportes donde logrará verificarse la naturaleza de dicha erogación del patrimonio público siendo que para quien suscribe, bastaba con que se hubiese acompañado la Ordenanza contentiva de dicho premio, por cuanto dicha Ordenanza no solo contempla el concurso de premiación sino además su proceder, aun cuando la Administración Municipal no aclaro de forma detallada cuales son los documentos que debían acompañar dicha orden de pago, la normativa aplicable tampoco establece detalladamente cuales son, por cuanto a prima face de quien suscribe, la administración Municipal contrae a diario infinidades de obligaciones, las cuales deben en determinado espacio de tiempo y lugar cumplirse, en tal sentido dicha normativa aplicable deja abierta la posibilidad de soportes según sea la naturaleza del pago, para ser mas preciso, el articulo 23, litera b, de la Resolución Nº 01-00-00-015 sobre las Normas Generales de Control Interno, el cual tampoco hace una discriminación detalladas de los documentos que deberán acompaña las ordenes de pago, ya que eso dependerá de la naturaleza del mismo, incluso dejando abierta la posibilidad de cualquier medio de prueba que soporte la obligación de pago, y es lo que permitirá un verdadero control interno.
En razón del control interno, es precioso acotar en cuanto a uno de los alegatos de la apoderada judicial de la recurrente, a través de los cuales arguye que en fecha 28 de mayo de 2013 –fecha para la cual se dio inicio la auditoria- por Gaceta Municipal le fueron cambiadas las funciones de su defendida, ya no teniendo dentro de los funciones el resguardo de documentos, por no estar dentro de sus nuevas funciones, en cuanto a este alegato es preciso para este Juzgado traer a colación íntegramente lo establecido por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la Republica, a saber:
“…Artículo 39. Los gerentes, jefes, jefas o autoridades administrativas de cada departamento, sección o cuadro organizativo específico deberán ejercer vigilancia sobre el cumplimiento de las normas constitucionales y legales, de los planes y políticas, así como de los instrumentos de control interno a que se refiere el artículo 35 de esta Ley, sobre las operaciones y actividades realizadas por las unidades administrativas y servidores de las mismas, bajo su directa supervisión…”.(Negrillas y cursiva agregadas).
En tal sentido, establece el referido artículo lo siguiente:
“…Artículo 35. El control interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas…”.(Negrillas agregadas).
De allí, que si la recurrente para el momento del concurso cuya orden de pago no contaba con soportes, ejercía funciones como Directora de Servicios Administrativos y Contables de la Alcaldía de Maracaibo del estado Zulia, era a quien le correspondía el Control Interno para el momento de la procedencia del pago, en consecuencia, nada afecta que posterior a ello sus funciones ya no sean las mismas y ya no se encuentre bajo su facultad el resguardo de dichos documentos, por cuanto de la normas ut supra transcrita, los documentos deben archivarse -en su oportunidad- siguiendo un orden cronológico, con la información exacta y completa para que pueda ser localizado cuando se requiera, como en el caso de marras, es por ello que la hoy recurrente incurre en responsabilidad administrativa determinada por la Contraloría Municipal, por cuanto en su momento cuando debió archivarse dicha orden de pago, se hizo sin ningún tipo de soportes, por ello desestima esta Juzgadora el alegato sobre el cual arguye que dicha documentación debía ser requerida a la oficina encargada del resguardo de los soportes en archivo. Así también se decide.
Por todos los fundamentos que conforman el presente fallo, y las razones que anteceden, observa esta juzgadora, no se ha transgredido la normativa legal aplicable, el debido proceso, ni presunción de inocencia, por lo que debe este Juzgado, DECLARAR SIN LUGAR la presente demanda de Nulidad de acto administrativo, incoada por la ciudadana Marysabel Isola Rosales Petit contra la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado Zulia. Así se declara.
Se condena en costa a la parte recurrente por haber resultado totalmente vencida en juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
V
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de acto administrativo incoada por la ciudadana Marysabel Isola Rosales Petit contra la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado Zulia.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte recurrente por haber resultado totalmente vencida en juicio, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABG. MARIELIS ESCANDELA.

En la misma fecha y siendo las dos y cuarenta y ocho minutos de la tarde (03:48 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº D-2017-28.
LA SECRETARIA,

ABG. MARIELIS ESCANDELA.