TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede en Maracaibo
Asunto Principal: VP31-V-2017-000258.
Asunto: VI31-X-2017-000058.
Motivo: Colocación Familiar.
Demandante: Arnim Júnior De Bourg.
Demandado: Daniel Alberto Espinoza Villaroel.
Beneficiario: (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 9 años de edad, nacido en fecha 06/12/2007.
PARTE NARRATIVA
Se inicio el presente asunto ante este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Funciones de Ejecución y Transición de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante escrito contentivo de demanda por Colocación Familiar, suscrita por el ciudadano Arnim Júnior De Bourg González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.454.567, en contra del ciudadano Daniel Alberto Espinoza Villarroel, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 17.825.372, en beneficio del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de nueve (09) años de edad y nacido en fecha 06/12/2007, según consta en la partida de nacimiento No. 1757 emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia.
Este Tribunal observa las siguientes actuaciones:
Que en fecha 21 de febrero de dos mil diecisiete (2.017), este Tribunal admite el presente asunto y en ese sentido ordena: 1) librar boletas de notificaciones al representante del Ministerio Publico y al ciudadano Daniel Alberto Espinoza Villarroel, antes identificado: 2) la comparecencia del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Que en fecha 17 de febrero de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal recibió escrito de medida provisional de colocación familiar, suscrito por el ciudadano Arnim Júnior De Bourg González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.454.567, en beneficio de su nieto, el niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA).
Que en fecha 23 de febrero de dos mil diecisiete (2.017), este Tribunal procedió a dar entrada al presente escrito de solicitud de medida provisional de colocación familiar, acordando este Juzgado antes de pronunciarse, oír la opinión del niño de autos.
Que en fecha 02 de marzo de dos mil diecisiete (2017), este Tribunal deja constancia de la comparecencia del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), para que el mismo ejerza su derecho a opina y ser oído, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA, quien expuso: “Yo vivo con mi abuelo desde que mi mamá se murió, el 08 de febrero mi abuelo a veces venía para ayudar a mi mamá, mi progenitor se llama Daniel Espinoza Villarroel, no lo he visto desde que era chiquito, nunca lo veía y nunca lo he visto desde los cuatro años, me va bien en el colegio hago cuatro deportes, me siento tranquilo cuidado con mi abuelo en la casa vivía mi abuela, ahora vive mi abuelo yo mi tía y mi otra tía, una se llama Maria Daniela y otra Laura Maria, son hermanas de mi mama una tiene 31 y otra va a cumplir como 27 y 28 no se, ellas no tienen hijos, es que antes no he visto a mi papa no se como me trataría ahora yo no se si quiera verlo porque estos años no lo he visto no me ha brindado su apoyo y así que le diría que no lo quiero ver, yo creo que el no se entero de que mi mama no esta porque el no me ha escrito y no me ha llamado así que supongo que no sabe, yo me quiero quedar con mi abuelo porque me siento mas tranquilo y el me ha acompañado desde niño, quiero quedarme con el porque me ha acompañado siempre, cuidado seguro y bien, mi abuelo me lleva al colegio y me busca, mi abuelo tiene 68 o 69 años. ¿QUIERES AGREGAR ALGO MÁS? “No.”.
Por otro lado, el solicitante narra en su escrito libelar que desde el nacimiento del niño de autos, hasta el fallecimiento de su hija, quien en vida se llamara Marie De Bourg, cedula de identidad No. V- 15.061.244; siempre ha convivido con su nieto al punto tal que desde el fallecimiento de la prenombrada ciudadana, el niño de autos se encuentra viviendo con el y que la figura paterna de su nieto siempre ha sido ejercida por tercera personas distintas al progenitor natural.
Que de la copia certificada del acta de defunción No. 399, emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, inserta en los folios 6 y 7, se evidencia que la ciudadana quien en vida se llamara Marie De Bourg, falleció.
Que de la copia certificada del acta de nacimiento No. 252, emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, perteneciente al niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), inserta en el folio 8 y su vuelto, se evidencia quienes son los progenitores del niño de autos
Que de la copia certificada del acta de nacimiento No. 1186, emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Santa Lucia del municipio Maracaibo del estado Zulia, perteneciente a quien en vida se llamara Marie De Bourg, inserta en el folio 9 y su vuelto, se evidencia que el soliciante es progenitor de la ciudadana antes nombrada, estableciendo una relación materno filiar con el niño de autos
Con esos antecedentes este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
PARTE MOTIVA
El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), establece que:
“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado agregado).
Asimismo, el artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
El principio del interés superior debe ser aplicado obligatoriamente al momento de tomar cualquier decisión que involucre los derechos de niños, niñas y adolescentes, pero al momento de decidir una familia sustituta para un niño, niña o adolescente adquiere una relevancia fundamental, por ser el punto de partida para determinar cuando el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en una familia sustituta, se aplica excepcionalmente sobre el derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en la familia de origen; derechos cuyos contenidos se amplían a continuación.
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia, en este orden: primero la de origen y si ello es imposible o contrario a su interés superior, entonces en una familia sustituta.
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley. La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes” (negritas agregadas).
De allí que, resulta innegable que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primigenio de vivir, ser criados y criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, a menos que ello sea contrario a su interés superior.
Dentro de esta nueva concepción se privilegia a la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y la protección de los niños, niñas y adolescentes, en la cual el padre y la madre son los principales responsables de cuidarlos y educarlos, esto es el denominado “Rol Fundamental de la Familia”, que obliga al Estado a evitar medidas que separen a los niños, niñas y adolescentes de su familia entendida en sentido amplio, sólo en casos excepcionales se aplicarán otras medidas que sean contrarias a tal obligación, como por ejemplo: otorgar la colocación familiar en la modalidad de familia sustituta, siempre que esta sea más conveniente para el niño, la niña o adolescente objeto de esta.
Por ello se debe precisar que todos los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho primario de vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en su familia de origen, la cual -de acuerdo con el contenido de los referidos artículos 75 de la CRBV y 26 de la LOPNNA (2007)- siempre debe tenerse en cuenta como la primera opción para el ejercicio de este derecho y solamente cuando ello sea imposible, bien sea porque se desconozca su ubicación o porque no ofrezca el ambiente de seguridad necesario para el resguardo y protección de los derechos humanos fundamentales, surge entonces como segunda opción la familia sustituta, entendida ésta como aquella que, si ser la de origen, acoge en su seno a un niño, niña o adolescente privado de forma permanente o temporal de su medio familiar de origen (Vid. art. 394 de la LOPNNA, 2007).
La colocación familiar es “una medida de carácter temporal dictada por el juez o jueza y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención” (Vid. art. 128 de la LOPNNA, 2007).
A su vez, el artículo 396 ejusdem se refiere a la finalidad de esta medida de protección, de la siguiente forma:
“Finalidad: La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente, de manera temporal y mientras se determine una modalidad de protección permanente para el mismo.
La Responsabilidad de Crianza debe ser entendida de achurado a lo dispuesto en el articulo 358 de esta Ley.
Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos”.
Así mismo, el artículo 400 de la misma Ley prevé:
“Entrega de los padres a un tercero: Cuando un niño, niña o adolescente ha sido entregado o entregada para su crianza por su padre o madre, o por ambos a un tercero, apto para ejercer la Responsabilidad de Crianza, el juez o juez, previo el informe respectivo, considerará ésta como la primera opción para el otorgamiento de la colocación familiar de ese niño, niña o adolescente”.
A través de la colocación el Estado busca garantizarle a todos los niños, niñas y adolescentes a quienes se le ha imposibilitado el derecho de vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en el seno de su familia de origen, el disfrute pleno de los derechos y garantías que la CDN, la LOPNNA (2007) y CRBV consagran para ellos, en virtud de la condición especial a la cual se encuentran sometidos, otorgándole a los niños, niñas y adolescentes, que por alguna circunstancia no pueden continuar permaneciendo junto con su familia de origen, la posibilidad de disfrutar del pleno desarrollo psicológico y emocional cuyo pilar fundamental se encuentra en la formación moral de una familia, de forma provisional.
Por otro lado, Las medidas preventivas, según ha señalado la doctrina, son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil. La aspiración de las partes en un proceso consiste en la realización material del Derecho, sobre todo cuando se busca una sentencia de condena.
Estas medidas corresponden al tipo de procedimiento cautelares, siendo su característica:
Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo. Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal. Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio, si el demandado prestare caución o garantía suficiente. Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente, tanto como plena bastando un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal. Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal. Se tramitarán y deciden por cuaderno separado. Estas constituyen una incidencia dentro del proceso, esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso el cual por medio del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiera dentro del proceso principal, un procedimiento especifico y determinado. Tal es el caso de las medidas preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.
Las medidas preventivas constituyen decisiones judiciales, siendo del criterio de este Juzgador que el decreto donde se acuerda la medida preventiva decretada de conformidad con lo previsto en la legislación venezolana, constituye una sentencia Interlocutoria, y la decisión que resuelve la oposición, constituye una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, siendo esta última apelable.
Sobre este criterio, la Sala de Casación Social del máximo Tribunal de Justicia, se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, donde se estableció el siguiente criterio:
“Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar”.
En este sentido, el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en su Parágrafo Primero: “El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas: e) Colocación familiar o en entidad de atención provisional durante el trámite del procedimiento de colocación familiar.”
Es por ello, que el petitum del escrito de medidas incoado por la parte solicitante se sumerge a lo que la legislación especial para la materia ha denominado como medidas preventivas y dicha pretensión se subsume al contenido del literal “e” del artículo 466 LOPNNA, anteriormente señalado.
Ahora bien, del estudio de las actas se puede evidenciar que existe una filiación legalmente establecida entre el solicitante y el niño de autos, filiación que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes define como familia de origen ampliada, asimismo se evidencia de la valoración de la declaración emitida por el niño de autos y de las demás actuaciones que conforman el presente asunto, que el niño reside desde un período de tiempo considerable con su abuelo materno hoy solicitante, además que es el abuelo materno quien ha venido asumiendo los cuidados directos del niño de autos, y es en ese sentido que este Jurisdicente considera que se encuentran cumplidos los extremos de ley, para decretar procedente la medida de protección provisional contenida en el literal “e” del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:
De conformidad con lo dispuesto en el literal “e” del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretar:
a) Medida de protección provisional de Colocación Familiar solicitada por el ciudadano Arnim Júnior De Bourg González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.454.567, en beneficio del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 9 años de edad, nacido en fecha 06/12/2007.
b) Se otorga de manera temporal la responsabilidad de crianza del niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 9 años de edad, nacido en fecha 06/12/2007, al ciudadano Arnim Júnior De Bourg González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.454.567.
c) Se acuerda oficiar a Profuam, a los fines de que se sirvan incluir en un programa de orientación familiar a las siguientes persona: a) ciudadano Arnim Júnior De Bourg González, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 3.454.567; b) ciudadano Daniel Alberto Espinoza Villarroel, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. V- 17.825.372; c) niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de 9 años de edad, nacido en fecha 06/12/2007.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juez Tercero de Mediación y Sustanciación Con Funciones de Ejecución y Transición de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en la ciudad de Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del año 2017. Año 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
El Juez Tercero de M.S.E, La Secretaria,

Abg. Marlon Barreto Ríos Abg. Lisbeth Zerpa García

En la misma se registró y publicó la presente resolución en el libro de sentencia interlocutoria llevado por este Tribunal en el presente mes y año bajo el Nº 98. La Secretaria
MBR/ALBELINA