TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 15 de marzo de 2017
206° y 158°
EXPEDIENTE Nº 3945
PARTE ACTORA:
Sociedad Mercantil INSUMOS PETROLEROS ARVAS C.A. (PETROINSUMOS), originalmente constituida ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha treinta (30) de octubre de 2007, anotada bajo el N° 13, Tomo 4-A, de los libros de comercio llevados por ese despacho, posteriormente cambiado su domicilio principal y fiscal al Sector Las Delicias, calle 69, casa N° 69-114 de la Ciudad de Maracaibo del estado Zulia, Venezuela, según consta de Acta Extraordinaria de Accionistas de fecha veinticuatro (24) de marzo de 2015, bajo el N° 41, Tomo 42-A-485, Registro de Información Fiscal N° J-295102950.
APODERADOS JUDICIALES:
Rafael Pineda Eljuri, Gretdy José Solarte Pineda, José Ygnacio Rendón Medina, Miguelaine Massiel Sánchez Carrizo y Verónica Andreina Mendoza Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.495.573, 12.871.269, 13.064.989, 15.726.178 y 21.165.804 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.303, 83.210, 83.247, 120.286 y 205.948 respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil ARCO SOLUCIONES & DISEÑOS S.L, constituida conforme a las Leyes de España, mediante escritura otorgada ante el Notario Joaquín De Pitarque Rodríguez, el 01 de julio de 2009, bajo el N° 2429 de Protocolo, modificados parcialmente sus estatutos sociales en cuanto al artículo 4° mediante escritura otorgada ante la misma oficina notarial, en fecha 20 de julio de 2012, bajo el N° 2.329, inscrita en el Registro Mercantil de Navarra, al Tomo 1471, Folio 127, Hoja NA-29243, inscripción 1ra., y ciudadano Carmelo Sanz Salillas, mayor de edad, ciudadano español, Documento Nacional de Identidad N° 16002897-A, con pasaporte español N° PAB408313.
APODERADOS JUDICIALES:
Rafael Ramos García, Luisana Sánchez, Pablo Homes, José Getulio Salaverría, Valentina Eugenia Briceño y Ludwig Ramos Rodríguez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 1.191.946, 18.700.963, 23.746.732, 997.275, 19.556.164 y 12.418.658 respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.205, 168.766, 224.361, 2.104, 243.166 y 92.725 respectivamente.
MOTIVO: Rendición de Cuentas.
FECHA DE ENTRADA: 14 de Diciembre de 2015.
SENTENCIA: OPOSICIÓN MEDIDA
I
SÍNTESIS NARRATIVA

Se inicia la presente controversia mediante demanda por Rendición de Cuentas incoada por los profesionales del derecho Rafael Pineda Eljuri y Gretdy José Solarte Pineda, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.303 y 83.210, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil INSUMOS PETROLEROS ARVAS C.A. (PETROINSUMOS), identificada en el cuerpo de la presente resolución, en contra de la sociedad mercantil ARCO SOLUCIONES & DISEÑOS S.L, antes identificada; siendo admitida la misma por auto de fecha catorce (14) de diciembre de 2015, reformada en fecha tres (03) de marzo de 2016, misma admitida por auto de fecha cuatro (04) del mismo mes y año.
Previa solicitud escrita de la parte actora, este Tribunal mediante resolución dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2015, decretó medida cautelar innominada, ordenando a la empresa mixta BARIVEN, filial de Petróleos de Venezuela, abstenerse de realizar pago alguno a la sociedad mercantil Arco Soluciones & Diseños S.L, respecto al contrato de obra con número de Requisición 65200218795, Buildding Process: BA63017465, Cotización N° E-101/2012, que incluye el proyecto OFICINAS GRP FAJA (BARIVEN 2) con número de presupuesto 131/12 REV1 y el Proyecto de TRES NAVE DE 40X50X8 (2.000 MTS2), FACHADAS Y CUBIERTAS DE PANEL SANDWICH con número de presupuesto 176/12REV.0, siendo ejecutada la misma en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2015, tal y como consta de acta de ejecución cursante a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de la pieza de medida del presente expediente.
En fecha tres (03) de mayo de 2016, los profesionales del derecho Rafael Ramos García, Luisana Sánchez y Pablo Homes, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.205, 168.766 y 224.361 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad demandada, presentaron escrito de oposición a la medida innominada acordada.
En fecha trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2.016), la profesional del derecho Luisana Sánchez Marín, actuando en su condición de apoderada demandada, consignó nuevamente escrito de oposición a la medida innominada decretada por este Juzgado.
En fecha veintisiete (27) de junio de 2016, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Arco Soluciones & Diseños S.L, presentaron escrito de pruebas, siendo admitidas las mismas por auto de fecha veintiocho (28) de junio de 2016.
En fecha primero (1°) de julio del mismo año, los profesionales del derecho Gretdy José Solarte Pineda y Rafael Pineda El Juri, apoderados actores, presentaron escrito de pruebas.
Por diligencia de fecha primero (1°) de julio de 2016, el abogado Gretdy José Solarte Pineda, antes identificado, requirió a este Tribunal, cómputo de los días de despachos transcurridos desde el once (11) de marzo de 2016 al diez (10) de junio del mismo año, y desde el dieciséis (16) de junio al primero (1°) de julio de 2016, ello a los fines de la demostración de la extemporaneidad de la oposición a la medida presentada, siendo proveído el mismo en fecha once (11) de julio de 2016.
Por escrito de fecha ocho (08) de julio de 2016, la parte demandada señaló la tempestividad de la oposición planteada, manifestando la extemporaneidad del escrito de pruebas presentado por los apoderados actores en fecha primero (1°) de julio de 2016.
En fecha veintiuno (21) y veintiocho (28) de noviembre de 2016 las partes intervinientes en la presente causa, ratificaron los argumentos explanados en la incidencia de oposición.
Sintetizadas como fueran las razones esgrimidas por la representación judicial de la parte demandada en la presente causa, a los efectos de rebatir la medida cautelar innominada decretada, así como los argumentos presentados por el actor ante la oposición formulada, pasa de seguidas este órgano jurisdiccional a verificar el efectivo cumplimiento de los requisitos de procedencia para la oposición anunciada, previo pronunciamiento de este Tribunal, respecto a la tempestividad tanto de la oposición planteada como de los escritos de pruebas presentados.
II
DE LA TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN

Establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

De conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, la oportunidad establecida por el legislador para la presentación de los argumentos por la parte afectada por la cautela decretada, generadora del incidente de oposición de parte, tendente a la revisión de la justicia intrínseca en la resolución contentiva del dictamen de la medida que se ataca, inicia bien a partir de la ejecución de la cautela ordenada si la parte contra quien obra estuviere ya citada, o bien una vez verificada la citación misma.
Así las cosas, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se desprende el efectivo decreto de la medida innominada, en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2015 y su efectiva ejecución el dieciocho (18) del mismo mes y año, resultando citados los demandados de autos, en virtud de la intervención de la profesional del derecho Luisana Sánchez, identificadas en líneas anteriores, mediante diligencia de fecha dos (02) de mayo de 2016, misma que le hizo parte en el proceso como apoderada judicial de los demandados, en atención a la consignación de poderes, según se desprende de las actuaciones contenidas en los folios trescientos veintiséis (326) al trescientos cincuenta y uno (351) de la pieza principal N° II de la presente causa.
Ahora bien, siendo que por auto de fecha cuatro (04) de marzo de 2016, este Tribunal ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, operando la paralización de la causa según lo dispone la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se hubiere indicado en auto reordenatorio del procedimiento cursante al folio cuatrocientos setenta y nueve (479) de la pieza principal N° II, la causa quedó suspendida por un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir del día once (11) de marzo de 2016, mismos correspondiente al período del doce (12) de marzo al nueve (09) de junio de 2016 ambos inclusive, reiniciando el día trece (13) de junio del mismo año.
Así las cosas, siendo que para el momento del decreto de la cautela, así como su ejecución, esto es el dieciocho (18) de diciembre de 2015, los demandados de autos no se encontraban efectivamente citados, el lapso de los tres (03) días contemplados por el legislador para hacer oposición inició al día siguiente de la efectiva intervención de la de la profesional del derecho Luisana Sánchez, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, por tanto, los mismos correspondían para los días trece (13), catorce (14) y quince (15) de junio de 2016, a cuyo vencimiento, iniciaron los ocho (08) días de la articulación probatoria, a saber, dieciséis (16), diecisiete (17), veinte (20), veintiuno (21), veintidós (22), veintisiete (27), veintiocho (28) y veintinueve (29) de junio del mismo año.
En el caso sub examine, del cómputo realizado en líneas anteriores según el calendario llevado por este Tribunal, se observa que, si bien para la oportunidad de la consignación del primero de los escritos de oposición la causa se encontraba paralizada en atención a la notificación realizada al Procurador General de la República, se desprende de los folios cuarenta y tres (43) al setenta y seis (76) de la pieza de medida, nuevo escrito contentivo de los argumentos sobre los cuales se sustenta la oposición planteada, razón por la cual esta juzgadora tiene como válida la oposición a la medida formulada, y, de igual manera no válida las pruebas promovidas por los profesionales del derecho Gretdy Solarte Pineda y Rafael Pineda ElJuri, en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, al haber sido consignadas las mismas de manera extemporáneas por tardías, esto es el primero (1°) de julio de 2016, fenecido como fuera la articulación probatoria el veintinueve (29) de junio del mismo año, y en oportunidad de la nueva paralización de la causa consecuencia de la incompetencia declarada por este juzgado por resolución de fecha treinta (30) de junio del mismo año, que fuera debidamente resulta por el juzgado superior a quien correspondió conocer en virtud de la regulación de competencia anunciada por la parte demandada, situación expresamente analizada por este Tribunal de cognición en la oportunidad respectiva.- Así se establece.
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Verificada la tempestividad de la oposición planteada, pasa de seguidas este órgano jurisdiccional a emitir el pronunciamiento respectivo, previo a las siguientes consideraciones y, al efecto, resulta conveniente realizar una serie de citas jurisprudenciales y doctrinales respecto al cumplimiento de los requisitos para la viabilidad de la oposición planteada, así como un breve señalamiento respecto a los argumentos sobre los cuales fundamentó la parte demandada la oposición anunciada, quien manifestó:
“…En el presente asunto cautelar, la parte demandante no alegó debidamente, pero esencialmente no probó en forma alguna no obstante ser su carga procesal, ya en su solicitud originaria, ya en la sobrevenida por efecto de la reforma, los extremos de hecho necesaria e imperativamente concurrentes previstos e el artículo 585 y Parágrafo Primero en el artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, no solo en lo que respecta a la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, sino además el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora), pero particular y esencialmente, lo relativo al peligro inminente de daño o periculum in damni(…)
…omissis…
Vemos pues, que si bien nuestro ordenamiento jurídico contempla amplias facultades a los jueces para el decreto de medidas cautelares innominadas, en lo que respecta a la medida innominada de prohibición de innovar, ésta se halla dirigida a emitir una orden a “un demandado” para que se abstenga de contratar o modificar situaciones de hecho pre-existentes, mientras dure la sustanciación del juicio y se produzca la sentencia definitiva, es decir, que dicho decreto conservativo o medida innominada de prohibición de innovar, está dirigido a una de las partes para que adopte una determinada actitud que le impone el Tribunal como medida conservativa y no a un tercero, como en el presente caso, mediante la notificación a la filial de PDVSA (BARIVEN), para que se abstenga de realizar pagos a la demandada ARCO SOLUCIONES Y DISEÑOS S.L, empresa estatal ésta que no es parte en el presente juicio. (…) tal decreto conservativo o medida cautela innominada de innovar, afecta no solamente a la demandada ARCO SOLUCIONES Y DISEÑOS S.L, sino también a INSUMOS PETROLEROS ARVAS C.A.
…omissis…
Como vemos, la parte actora no ha acreditado a los autos de este expediente la comprobación de que la persona jurídica demandada, vale decir, ARCO SOLUCIONES & DISEÑOS S.L., sobre la cual se decretó la medida cautela innominada de prohibición de innovar, pretenda insolventarse o causarle una lesión grave a la demandante.
…omissis…
Obsérvese que en el escrito de reforma la parte actora expresamente se reserva “desde ya demandar por vía autónoma y principal en el extranjero las cantidades (de) dinero en moneda extranjera adeudadas hasta ahora, y las que se puedan sigan (sic) causando hasta la culminación del contrato, en cuya jurisdicción elija someterse, sin perjuicio de los daños y perjuicios causados y que se sigan causando por su conducta contractual”
De esta idea de reserva en el ejercicio de acciones futuras no queda la menor duda que el objeto de la tutela judicial que se persigue con la presente acción de rendición de cuentas, no es precisamente el cobro de bolívares, lo cual se ha reservado para una eventual y futura actuación judicial, sino que el objeto de la tutela inmediata es la rendición de cuentas…” (Resaltado propio)

El Código de Procedimiento Civil consagra las medidas preventivas a fin del aseguramiento de la eficacia de los procesos y con ello del pronunciamiento judicial, tendentes a evitar el menoscabo del derecho que el fallo ha de reconocer.
De acuerdo al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado propio).

Por su parte el parágrafo del artículo 588 ejusdem dispone:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de la partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…” (Resaltado propio).

De igual manera establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”

Tal y como se señala en líneas pretéritas, el legislador ha previsto la Oposición de Parte consagrada en el artículo 602 del código adjetivo, como medio ordinario a disposición del ejecutado para impugnar la medida que obra en su contra; ese acto procesal constituye la única oportunidad en sede cautelar en la que puede invocar hechos nuevos que excluyan los de la parte ejecutante, o enervar los presupuestos procesales que sirvieron de base para el decreto de las medidas, así pues, en el pronunciamiento de la incidencia se encuentra imposibilitado el Tribunal para resolver el asunto principal controvertido y, por tanto, el ejecutado debe limitarse a señalar que no se cumplieron los extremos exigidos por la ley para acordar las providencias, o desvirtuar las presunciones que sirvieron de base al decreto.
El poder cautelar del juez se encuentra enmarcado dentro de una discrecionalidad limitada, puesto si bien detenta la facultad del decreto de la medida, al mismo le es imperativo constatar el cumplimiento de los extremos de ley exigidos para su procedencia, encontrándose en la obligación de realizar verdadera revisión y análisis del cumplimiento de los mismos sin entrar a prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido.
Es claro pues que, dentro de las características principales de las medidas preventivas, la doctrina y la jurisprudencia venezolana han señalado la provisionalidad y la urgencia o sumariedad, pues no siendo las mismas concluyentes, están sujetas a la sentencia de convalidación y a la sentencia definitiva; de igual forma siendo estas instrumentales, al no establecer un fin en sí mismas sino un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que esta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, y que se traduce en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho, sobre lo que se pronunciará el Juez que conoce el fondo del asunto, prevé para el ejecutado la posibilidad de oponerse e impugnar dicho decreto en su contra, y de este modo solicitar su revocación.
Son pues procedentes las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el juez puede autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha veintisiete (27) de julio del año 2004, en cuanto al decreto de las medidas estableció que:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, la medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (perículum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (curisvas de la juez y negritas de la Sala).

Por su parte, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche señala que el fumus boni iuris es el humo u olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama, radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo ab-initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular.
En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al Juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, el solicitante de la cautela señaló las obligaciones contractuales derivadas del contrato de Asociación en Cuenta de Participación, mismo que acompañó adjunto al libelo de demanda, medio probatorio según el cual se pudiera demostrar en el transcurso del juicio la obligación de la parte demandada respecto a la rendición de cuentas reclamada.
Así pues, siendo que la validez del instrumento sobre el cual se fundamentó el peticionante de la medida preventiva, implica análisis que pudiera tocar el fondo del asunto controvertido, considera en consecuencia este Tribunal que se encuentra lleno uno de los extremos exigidos por la Ley como lo es la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS).- Así se decide.
El perículum in mora y el periculum in damni se presentan como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, el cual es necesario prevenir, pues, no basta simplemente el alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo.
Es pues, la urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante la acreditación sumaria de elementos probatorios que hagan emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal.
Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. (Subrayado por el Tribunal).
Establece el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil: “…..Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a los alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados….”
Considera este Tribunal que, las medidas preventivas sean nominadas o innominadas, en cuanto a las sociedades mercantiles, no deben resultar dañosas a los intereses de ambas partes, a los intereses del comercio en general, de sus trabajadores, mucho menos afectar derechos de terceros interesados en las actividades por ellas desarrolladas, su naturaleza y finalidad en modo alguno pueden ser de tipo dañosas, las mismas encuentran su procedencia en la preservación de los derechos del eventual triunfador de un litigio.
Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que éste dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellas predeterminadas en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas.
En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no sólo en las exigencias o requisitos contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia; en este sentido debe el operador de justicia verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito, siendo que las medidas innominadas orientadas a autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar ciertas providencias con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión, dependerán de la situación concreta que amerite la aplicación de las mismas
En atención a ello debe señalarse, que el poder cautelar innominado previsto en el parágrafo único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil no es absoluto, ya que el contenido y alcance de las medidas cautelares nominadas o taxativas, constituyen un límite que habrá de tomarse en cuenta para su ejercicio.
No se trata pues de la aplicación indiscriminada de las medidas cautelares, sino de ponderar en cada caso concreto la gravedad de las consecuencias que tendría el mantenimiento de la ejecutividad de un acto si posteriormente se estimara el recurso, y la gravedad que tendría la suspensión en el caso de que posteriormente se le desestimara, es decir, conviene adoptar soluciones realistas que atenúen la excesiva duración del proceso, lo cual constituye una situación insostenible que puede suponer un verdadero fraude al Estado de Derecho" (Sala Político-Administrativa en sentencia del veintidós (22) de febrero de 1995).
La Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha establecido el alcance de la potestad cautelar del cual se encuentra investido el Juez, siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se ha dejado sentado en sentencia de fecha siete (07) de Agosto del año 2007, expediente 05-1370, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en la cual establece:
“En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).

Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.”.(Resaltado propio).

De igual forma la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00442 de fecha treinta (30) de Junio de 2005 estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal, que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, que el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). Con respecto al periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“…En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1° la existencia de un derecho; 2° el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho…” (…).
…“…Este peligro-que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido de mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs.283 y 284). (…)
Asimismo la referida Sala en sentencia de fecha once (11) de Agosto de 2004, expediente No. AA20-2003-000835, señaló:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho involucrado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera, que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que existe una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad…”
Por último, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha seis (06) de junio de 2013, expediente 2012-000244, con ponencia de la Magistrada: Yris Armenia Peña Espinoso se estableció:
“Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
…omissis…
Conforme al criterio de esta Sala supra transcrito, para que proceda una medida cautelar innominada, es necesario que el juez examine si concurren simultáneamente los siguientes requisitos:
1.- La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); 2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, 3.- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Estos tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar innominada, son diferentes a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, en la cual el juez solamente analiza dos requisitos, el fumus boni iuris y el periculum in mora.”(Resaltado propio).

Expuesto lo anterior respecto al perículum in mora así como el periculum in damni, es decir, el peligro de que se ocasione un daño irreparable en contra del actor, considera esta Juzgadora que, siendo que del nuevo análisis del escrito contentivo de la solicitud de la cautela que es objeto de estudio, la parte actora no cumplió con la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama, y por ende, la presunción de la existencia de circunstancias de hecho que serían tales que haría verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del requerimiento planteado, resultando necesario la existencia de una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido, siendo obligatorio que entre la necesidad de la medida y el hecho mismo de ella, con respecto al derecho debatido exista una relación de causalidad que, también, debe ser proporcional, pues, siendo las medidas cautelares asegurativas de derechos, debe el Juez ponderar el tipo de medida que se adapte a la situación de hecho debatida y a los derechos controvertidos, resultando carga del solicitante proporcionar al órgano jurisdiccional, las razones de hecho y de derecho que fundamentan su pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, así, de faltar alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en la referida norma adjetiva.
A tal respecto, señaló el peticionante de la cautela como fundamento de los extremos antes señalados, el no cumplimiento por la demandada, respecto a la rendición de cuentas sobre el dinero cancelado por la Filial Estadal BARIVEN, así como el hecho del domicilio en el extranjero de la sociedad demandada, sin embargo, realizado nuevo análisis de los argumentos esbozados por la parte demandante, así como de las documentales cursantes en actas, sin entrar este Tribunal a prejuzgar el fondo del asunto controvertido, considera que no creo y demostró el demandante de autos y peticionante de la cautela objeto de oposición, y, en consecuencia de revisión, convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho e inejecutable el fallo dictado en la presente controversia (periculum in mora), o la circunstancia suficiente para suponer la actuación maliciosa de la sociedad demandada, que pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a su derecho (periculum in damni), o la efectiva posibilidad de la materialización a futuro de conductas por parte de los demandados en detrimento de los intereses de la empresa demandante, razón por la cual se presenta como ajustada en derecho la oposición planteada, sobre la base de la no demostración de los extremos exigidos por el legislador respecto a la procedencias de las medidas preventivas -perículum in mora y periculum in damni,-, no así, sobre los argumentos de fondo esgrimidos por las partes, mismos que serán analizados en la oportunidad de dictar este Tribunal el fallo definitivo.

IV
DISPOSITIVA
Por los argumentos antes expuestos, este Tribunal Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PROCEDENTE la oposición formulada por la profesional del derecho Luisana Sánchez Marín, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 168.766, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil ARCO SOLUCIONES & DISEÑOS S.L, Y POR VÍA DE CONSECUENCIA, REVOCADA la medida innominada decretada por este Juzgado dictada en fecha diecisiete (17) de diciembre de 2015, mediante la cual ordenara a la empresa mixta BARIVEN, filial de Petróleos de Venezuela, abstenerse de realizar pago alguno a la sociedad mercantil Arco Soluciones y Diseños S.L, respecto al contrato de obra con número de Requisición 65200218795, Buildding Process: BA63017465, Cotización N° E-101/2012, que incluye el proyecto OFICINAS GRP FAJA (BARIVEN 2) con número de presupuesto 131/12 REV1 y el Proyecto de TRES NAVE DE 40X50X8 (2.000 MTS2), FACHADAS Y CUBIERTAS DE PANEL SANDWICH con número de presupuesto 176/12REV.0, ejecutada en fecha dieciocho (18) de diciembre de 2015, tal y como consta de acta de ejecución cursante a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) de la pieza de medida del presente expediente.
Se condena en costas a la parte demandante por haber sido totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Una vez notificada la última de las partes, se ordena oficiar a BARIVEN a fin de informarle sobre la suspensión ordenada.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada de la Sentencia por secretaría, conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA
LA SECRETARIA
ABG. CLAUDIA ACEVEDO ESCOBAR.
ABG. ÁNGELA AZUAJE ROSALES
En la misma fecha se publicó la anterior decisión bajo el Nº 14
LA SECRETARIA

ABG. ÁNGELA AZUAJE ROSALES