REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA. I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.- PARTE ACTORA: ciudadana VILMA LISCANO, venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº 5.543.486, con domicilio procesal en la oficina Nº 1 del edificio Residencias Unión, ubicado en el cruce de la Avenida 4 de Mayo con calle Narváez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.906. PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil INVERSIONES OASIS, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, bajo el N° 61, Tomo 28-A, representada por su Director General, ciudadano RONNIE MACK EZELL, de nacionalidad norteamericana, mayor de edad, casado, residente en Venezuela, titular de la cédula de identidad N° E- 82.273.469, domiciliada en la calle vía Playa Guacuco, cerca del Balneario Playa Guacuco, Local S/N, Galpón donde funciona Inversiones Oasis/Hielos Rey, Municipio Arismendi de este estado. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No acreditó. II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.- Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado JOSE VICENTE SANTANA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana VILMA LISCANO, en contra del auto dictado en fecha 30.09.2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 10.10.2015. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 10.11.2016 (f. 75) y se le dio cuenta a la Jueza. Por auto de fecha 16.11.2016 (f. 76), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente a la fecha del auto, de igual forma, se fijó el quinto (5to.) día de despacho siguiente con el propósito de celebrar una reunión conciliatoria entre las partes intervinientes. En fecha 24.11.2016 (f. 77), se declaró finalizada la reunión conciliatoria en virtud de la incomparecencia de la parte demandada. En fecha 05.12.2016 (f. 78 al 86), compareció el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y presentó escrito de informes, constante de (8) folios Por auto de fecha 21.12.2016 (f. 88), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del 20.12.2016 exclusive. Por auto de fecha 13.01.2017 (f. 89), se ordenó oficiar al tribunal de la causa, a los fines de que remitiera a la brevedad posible, copias cerificadas de los recaudos que acompañaron al libelo de la demanda, se libró oficio Nº 013.17. En fecha 19.01.2017 (f. 93 y 94), se agregó a los autos oficio N° 26.925.17, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual le participa a este tribunal la imposibilidad de remitir las copias certificadas solicitadas por no poseer los medios mecánicos necesarios (fotocopiadora). En fecha 20.01.2017 (f. 95 al 99), se dictó auto motivado, mediante el cual se ratificó el contenido del oficio Nº 013-17 remitido al tribunal de la causa, relacionado con la solicitud de las copias certificadas de los recaudos que acompañaron al libelo de la demanda, de igual forma se remitió a la Rectoría Civil de este estado, copia certificada del referido auto. Consta al folio 107, oficio Nº 26.942.17, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual participa que se está tramitando a través de la Oficina Administrativa Regional la reproducción de los recaudos solicitados por este Juzgado Superior. En fecha 06.02.2017 (f. 108), se dictó auto mediante el cual se difirió el acto de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a la fecha del auto. Consta al folio 110 del expediente, oficio Nº 26.958.17 (f. 110), mediante el cual el tribunal de la causa participa a este despacho que la Dirección Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, informó a ese despacho vía telefónica que las copias estaban presentando defectos de impresión y a tal efecto remite dos (2) copias para la verificación de este tribunal, igualmente solicita información referente a la preferencia de este tribunal al respecto de la calidad de las copias o esperar a que el apelante de autos suministre las mismas. En fecha 09.02.2017 (f. 113), se ordenó oficiar al tribunal de la causa, a los fines de participarle que procediera a remitir las actuaciones en razón de que mediante auto de fecha 06.02.2017, se procedió a diferir la oportunidad para dictar el fallo. En fecha 16.02.2017 (f. 117), se ordenó agregar a los autos oficio Nº 26.975.17, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en un (1) folio útil y veintidós (22) folios útiles como anexos. Estando dentro de la oportunidad para resolver el presente recurso de apelación se hace bajo los siguientes términos: III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.- EL AUTO APELADO.- El auto objeto del presente recurso de apelación lo constituye el pronunciado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 30.09.2016, mediante el cual, por una parte ratificó el contenido del auto dictado por ese mismo despacho en fecha 20.07.2016, en el que fue negado el decreto de dos medidas cautelares innominadas, en razón del incumplimiento de la carga procesal que demostrara los fundamentos fácticos que las sustentaran, considerando por ello que no estaban cumplidos los extremos vinculados con el “periculum in mora” y el “periculum in danmi” y en segundo lugar, negó el decreto de una tercera medida cautelar, consistente en la restitución inmediata de la parte actora al cargo que desempeñaba en la empresa demandada, con el mismo análisis, basándose en los siguientes motivos, a saber: “…Visto el escrito de fecha 27.09.2016, presentado por el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, (…), en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, a través del cual solicita se decreten las tres (3) medidas cautelares innominadas alegando lo siguiente: a.- solicita medida preventiva innominada que suspenda los efectos de la asamblea cuya nulidad se ha demandado, hasta tanto exista sentencia definitiva que dirima el presente litigio; b.- que se prohíba al registrador mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, el registrar cualquier tipo de asamblea de la compañía Sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS C.A, sea ordinaria o extraordinaria hasta que finalice el presente litigio y c.- la orden de restitución inmediata al cargo al cargo que desempeñaba la parte actora en la empresa mencionada, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se ha demandado. Además, alega si bien en el libelo de la demanda se solicitaron las dos (2) primeras cautelares, no es menos cierto que fue negada por este Tribunal, al considerar que ello se debía a que no se demostraron los supuestos de su procedencia, es por ello que solicita se decrete nuevamente dichas cautelares; Este Tribunal a los fines de proveer observa: Según se desprende del auto emitido por este Tribunal en fecha 20-07-2016, fue negado el decreto de las dos (2) medidas innominadas arriba descritas, por cuanto no se cumplió con la carga procesal de alegar los fundamentos fácticos que sustentarían su solicitud, debido a que se solicitó la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda y se prohibiera registrar cualquier tipo de asamblea hasta tanto finalizara el presente litigio en virtud ayer se consideró que no estaban llenos los extremos vinculados con el “periculum in mora y el “periculum in danmni”. Sin embargo, para establecer si ha sido probado que hayan cambiado las circunstancias que determinaron la negativa y si bien en materia cautelar no existe cosa juzgada material sino normal; es evidente que ya hubo un pronunciamiento judicial previo de este tribunal e donde se negó el decreto cautelar por cuanto no estaban llenos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decisión que no fue apelada por la parte actora. En este contexto, no existiendo hechos o probanzas nuevas que hagan deducir que han cambiado las circunstancias con relación a la posibilidad del decreto cautelar éste debe negarse y ratificar el contenido del auto de fecha 20-07-2016 en relación a las cautelares innominadas solicitadas. Así se declara.- Ahora bien, con relación al pedimento formulado por el mencionado diligenciante de que se decrete una tercera (3era) medida cautelar innominada, con el objeto de que se ordene la restitución inmediata al cargo que desempeñaba la parte actora en la empresa Sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS C.A, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se ha demandado, este Tribunal en vista de que anteriormente señaló que constituye una carga del solicitante, alegar y probar los hechos que configurarían los requisitos que hacen procedente el decreto de medidas cautelares, los cuales son, fumus bonis iuris y periculum in mora y que en razón de la misma se procedió al análisis de los argumentos plasmados, al no existir suficientes elementos probatorios que permitan dictaminar tales hechos, se estima que forzosamente no se cumplen los extremos vinculados con el periculum in mora” y el “periculum in damni”, el primero relacionado con el riesgo que obstaculice o ponga en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante y el segundo, el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso le genere a la otra daños graves o de imposible reparación. De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, este Despacho Judicial, niega el decreto de la tercera medida innominada solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.-…” ACTUACIONES EN LA ALZADA.- Como sustento del recurso de apelación sostuvo la parte actora, por intermedio de su apoderado judicial abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, como aspectos de mayor relevancia, los siguientes: - que en a solicitud formulada nuevamente de las medidas innominadas, el Tribunal de la causa limita su pronunciamiento al hecho de que ya ante una primera solicitud la medida fue negada, sin entrar a analizar en forma alguna ni las pruebas aportadas, ni los fundamentos alegados en la solicitud, mas (sic) aun cuando la primera negativa la fundamenta en la falta de pruebas que demuestren la existencia de los requisitos fundamentales para su pronunciamiento, recaudos que fueron acompañados y no analizados por el Tribunal de la causa; - que las medidas innominadas que fueron solicitadas en primera instancia negadas sin motivación alguna consistieron en: a.- medida preventiva innominada que suspenda los efectos de la asamblea cuya nulidad se ha demandado, hasta tanto exista sentencia definitiva que dirima el presente litigio; para la parte contra la cual se demanda la nulidad de la asamblea en el presente proceso, al tener su representada una proporción accionaria que solo representa el TREINTA POR CIENTO (30%), del capital accionario, se encuentra en una gran desventaja ante los atropellos, que con base a una asamblea, cuya nulidad se demanda por vicios en el presente proceso, fue removida de su cargo sacada de la junta directiva y en la actualidad no forma parte de la administración de la misma, siendo la única accionista que no integra la junta directiva de la empresa, por lo que es totalmente necesario el decreto de la medida, para poder equilibrar las decisiones de la administración de la empresa hasta tanto exista una sentencia definitivamente firme ya sea que anule la asamblea o la declare legalmente realizada y así solicito sea declarado. b.- que se prohíba al Registrador Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, el registrar cualquier tipo de Asamblea de dicha compañía, sea ordinaria o extraordinaria hasta que finalice el presente litigio, el motivo principal es que en base a la asamblea cuya nulidad se demanda en este acto, no solo están tomando decisiones administrativas que afectan al patrimonio de los socios, sino que continúan realizando convocatorias sin aprobando (sic) balance y cambios en la estructura de la empresa en base a lo supuestamente acordado y aprobado en asamblea cuya nulidad demanda, colocando todas las posibles decisiones que se tomen viciadas de nulidad, sino que terceras personas se podrían ver afectadas de las referidas decisiones. c.- la orden de restitución inmediata al cargo que desempeñaba la parte actora en la empresa mencionada, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se ha demandado, para lo cual la ciudadana Jueza ordenaría lo conducente al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, esta medida se solicita porque hasta tanto no se encuentre la asamblea atacada vigente las disposición (sic) de la administración queda, tal cual existía para el momento de la celebración de la asamblea. - que tal solicitud fue un segundo pedimento, en base al principio que en cualquier grado o instancia las partes pueden solicitar las medidas preventivas pertinentes, si bien en el libelo de la demanda se solicitaron las dos primeras cautelares, no es menos cierto que la ciudadana Jueza las negó al considerar que ello se debía a que no se demostraron los supuestos de su procedencia, lo cual permitió que nuevamente se solicitaran sus decretos, acompañando los recaudos que demostraban la existencia de los supuestos necesarios para acordarlas y que no fueron valorados ni analizadas en forma alguna por la jueza de la causa. - que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, dictaminó: …omissis… - que la ciudadana juez debió concluir en que si es posible el decreto de medidas cautelares innominadas de suspensión de los efectos de decisiones tomadas por las asambleas de las compañías de comercio así como de órdenes de abstención dirigidas al Registrador Mercantil como lo ha solicitado en el presente escrito. – que para el decreto de una Medida Preventiva, debemos tomar en cuenta el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por su parte el artículo 585 impone: …omissis… - que de las normas antes citadas se desprende que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama. El artículo 588 dispone: …omissis… - que con base al parágrafo primero del artículo 588, el PERICULUM IN DAMNI, se constituye como un tercer requisito para el decreto de la medida cautelar innominada a fin de que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra, pues dicha actuación del órgano jurisdiccional, presupone el evitar la materialización de un peligro o una lesión o la expectativa de un daño inminente, o de carácter continuo, para que en todo caso tenga sentido la expresión del código, “hacer cesar la lesión”. - que cursan en autos copia de documentos acompañados a la demanda, como son: a.- Copia certificada del Acta Constitutiva- Estatutos de la compañía “INVERSIONES OASIS C.A.”, la fue registrada por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el día 21/04/2016, bajo el Nº 58, tomo 30-A; b.- del acta de la asamblea cuya nulidad se ha demandado y c.- del poder cuestionado. - que los documentos arriba mencionados, evidencian varios hechos: a.- La existencia de la compañía “INVERSIONES OASIS, C.A.” constituida según consta del documento inscrito por ante (sic) el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta el 03 de septiembre de 2002, bajo el Nº 61 del Tomo 28-A; b.- el carácter de socia de dicha compañía que ostenta su poderdante; c.- el contenido de la Convocatoria para dicha asamblea, que al estar redactado en forma imprecisa en forma imprecisa, se encuentra viciado de nulidad, como lo ha decidido en diversas oportunidades tanto la Sala de Casación Civil, como la doctrina que se ha citado en la demanda; d.- las decisiones tomadas y e.- las facultades que el poder del socio NELSON GUILLERMO COLINA, le confirió a la Sra. IVETTE GUILLERMINA GIRON. - que del texto de la convocatoria se destaca que los puntos a discutir fueron: 1.- Revisión, Modificación y/o ratificación de las modificaciones estatutarias acordadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 26-08-2015, - que no se puede obviar el hecho de que revisar, modificar o rectificar, son tres acciones diferentes que se excluyen mutuamente. 2.- Nombramiento y/o ratificación de la Junta Directiva. - que el primer punto de la convocatoria, como se sostiene en la demanda, es totalmente falso que en es fecha se haya celebrado ninguna asamblea de ka compañía y mucho menos que se levantó algún acta, pues lo que se haya hecho en una amigable reunión de socios (no asamblea de la compañía) no puede dar lugar a un acta y más aun cuando l pretendida acta se levantó a espaldas de su poderdante. - que si nunca existió como tal una asamblea del 26/08/2015, mal puede pretenderse algún tipo de revisión, modificación y/o ratificación de la misma. - que la indeterminación en la convocatoria a la asamblea de la compañía de la cual es socia su poderdante, celebrada el día 20 de abril de 2016, afecta de nulidad a la misma, sobre todo cuando su supuesta presencia en ella no convalidó el vicio denunciado pues en ningún momento aparece que ella haya aprobado lo allí decidido. - que la documental acompañada demuestra, prima facie, a reserva de que ellos pudieren ser desvirtuados en el discurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, son prueba de que la accionante es accionista de la empresa “INVERSIONES OASIS, C.A.” y que en tal condición tiene el derecho de pedir la anulación en vía jurisdiccional de unas decisiones tomadas en asambleas que reputa ilegales, lo cual conforma, sin lugar a dudas, la PRESUNCIÓN DE DERECHO RECLAMADO, condición para el decreto de las medidas solicitadas. - que en vista que el derecho a impugnar las decisiones de la asamblea contrarias a la Ley o los estatutos corresponde a cualquier socio, como se desprende del artículo 290 del Código de Comercio, la ciudadana Jueza debe considerar que el primero de los presupuestos de procedencia contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se encuentra satisfecho. - que los documentos producidos con la demanda, son suficientes para estimar que de ellos dimana una apariencia de buen derecho, como lo son el hecho de que la demandante es accionista de la empresa “INVERSIONES OASIS, C.A.”; que habría sido destituido de su cargo directivo y de que en dicha asamblea se tomaron decisiones sobre asuntos que no figuraban en la Convocatoria. Por supuesto, esa apariencia puede difuminarse si en la sentencia definitiva con vista al análisis del material probatorio aportado por las partes se concluye, entre otros asuntos, que el demandante no tiene tal cualidad de accionista. - que aún cuando en la presente incidencia se utilizan pruebas documentales que se dirigen a un aspecto cuyo pronunciamiento corresponde a la sentencia de mérito, no puede obviarse el hecho de que al haberse acompañado tales documentos con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es indudable que con fundamento en lo peticionado en la demanda y con apoyo en la documental acompañada, crearon en la ciudadana Jueza, a favor de su poderdante, una presunción grave del derecho que reclama. - que el periculum in mora es la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva. - que la ley acuerda la posibilidad de que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo. - que la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, en el Expediente Nº AA20-C-2006-000457, ratificó el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia Nº RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente Nº 04-966, en la cual se indicó: …omissis… - que las medidas dictadas con la finalidad de garantizar la efectividad de la sentencia que resuelva una petición de nulidad de una asamblea, son medidas destinadas a impedir que la ejecución de la decisión de la asamblea, cuya nulidad se solicita, quite efectividad a la decisión definitiva. - que en decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1852 del 5/10/2001 al censurar la negativa injustificada de un Registrados Mercantil de inscribir un acta de asamblea, dejó entrever que la prohibición de inscripción debe provenir de un Juez de la República con lo que tácitamente admitió que los jueces gozan de tal potestad. Y así se dice en dicha sentencia, entre otras cosas lo siguiente: …omissis… - VID sentencia de fecha 10/8/1999, del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, Exp. 98-114. - que la pretensión de nulidad en el caso que nos ocupa es que el llamado a la asamblea se llevó a cabo mediante una convocatoria contraria a la ley, por lo cual las deliberaciones y decisiones de los socios reunidos en asamblea devienen ilegales por violaciones de la ley. - que la presunción de peligro en la mora, entendido éste como peligro de infructuosidad, queda evidenciada con el expreso señalamiento de que en dicha asamblea fueron tomadas decisiones, en base al texto de una convocatoria efectuado con violación de la ley; con el voto de un socio que no estaba facultado para ello; con la representación, por parte de un administrador, de un socio de la compañía sin tomar en cuenta o discutir los alegatos de su poderdante referidos a el valor de la indeterminación de la convocatoria y de que se atacó la representación que aducía tener la Sra. IVETTE GUILLERMINA GIRÓN, del socio NELSON GUILLERMO COLINA, mediante un poder otorgado por ante la Notaría Pública Segunda de Porlamar, por cuanto dicho mandato no facultaba a la referida socia para representarlo y votar en su nombre en ninguna de asamblea de la compañía “INVERSIONES OASIS, C.A.,”, y que a pesar de ello se eligió a una Junta Directiva, con profesa exclusión de su poderdante y sin que existiera razón para ello, ya que venía desempeñando dicho cargo desde la fundación de la compañía. - que el poder únicamente la faculta para certificar actas, función que no envuelve el derecho personal de emitir el voto en una asamblea de la compañía, que es un acto que excede de la simple administración. - que se alego que dicha ciudadana se desempeñaba como contralora, lo que la coloca como un administrador más de la compañía. - que el artículo 285 del Código de Comercio, dice: …omissis… - que en la asamblea en cuestión no se tomó resolución alguna en relación con tales alegatos, lo que conforma una descarada violación al derecho de su defendida como socia, lo cal obligatoriamente debería ser tomado en cuenta por el tribunal, como una muestra más de la presunción del Periculum in Mora, sin que ello constituya pronunciamiento alguno sobre la validez o no de la asamblea cuya nulidad se demanda, lo cual será objeto de decisión en la sentencia de mérito. - que el Periculum in Mora, se configura por el transcurso del tiempo más o menos prolongado que dura la sustanciación del proceso. - que el peligro por retardo lo infiere el juez a partir de actos imputables a la parte contraria a la que solicita la medida que permiten presumir su voluntad de sustraerse a los efectos de un fallo desfavorable. - que la posibilidad de designaciones y ratificaciones de directivos después que se contestó la demanda de nulidad debe constituir una presunción grave y por ende medió de prueba de que de no acordarse las cautelas solicitadas podrían continuar articulándose sucesivas designaciones y ratificaciones de juntas directivas con lo cual se obstaculiza le ejecución del fallo, pues se haría virtualmente ineficaz una hipotética sentencia declarativa de nulidad de las decisiones societarias impugnadas en este proceso. - que también pudieran proceder a traspasar los bines de la sociedad lo cual requiere de un acta de asamblea que debe ser registrada así como a realizar otra serie de acciones tendentes a perjudicar los intereses de su defendida, con lo cual hay le riesgo de que se obstaculice o ponga en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en caso que el mismo favorezca los intereses de la parte demandada. - que la convocatoria de la asamblea cuya nulidad se ha demandado obedece a un plan muy bien concebido por el Sr. RONNIE MACK EZELL, que fue designado DIRECTOR GENERAL de la compañía. - que la designación de una Junta Directiva en la cual se excluyó a su defendida no fue producto de una necesidad de la compañía o una decisión libre de los socios que apoyaron la conformación de la nueva Junta Directiva, pues ella tenía como fin primordial privar a su representada de estar suficientemente informada del manejo de la compañía de la cual es propietaria de un importante número d acciones, como lo hacen presumir los siguientes hechos: a.- Dicho ciudadano está casado con su representada, como se evidencia del documento que acompaña marcado “A”. b.- El Sr. RONNIE MACK EZELL no solo ha hecho muy difícil la vida conyugal con su esposa, sino también en cuanto a la relación societaria comercial, a tal punto que no le permitía el ingreso a las instalaciones de la compañía. - que tal situación obligó a su poderdante a acudir ante el Juez de Control, Audiencias y Medidas Nº 1 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos contra la Violencia de la Mujer, quien en el expediente signado con el Nro. OP01-S-2015-001091, el 13/07/2016, dictó medidas de protección a la mujer, entre las cuales ordenó a la empresa INVERSIONES OASIS REINTEGRAR A SU LUGAR DE TRABAJO DENTRO DE LA EMPRESA” a la señora VILMA YOLANDA LISCANO SÁNCHEZ, como consta de los documentos marcados “b” y “c”. c.- por otra parte el Sr. RONNIE MACK EZELL tiene intentada una demanda de divorcio en contra de su representada la cual cursa por ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Exp. Nro. OP02-V-2016-000272, en donde se reconoce la existencia del matrimonio entre las partes antes mencionadas y se le imputa a su poderdante una serie de hechos que le permiten al accionante fundamentar su demanda en excesos, sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común. El contenido de la demanda es prueba del odio que el Sr. Ronnie tiene de su esposa (su poderdante). Distinguida con la letra “d” se produjo junto con el escrito de solicitud de medida, una copia de la referida demanda. d.- con la letra “e” se produjo junto con el escrito de solicitud de la medida, un documento consistente en la copia del libelo de la demanda introducida por “INVERSIONES OASIS, C.A.”, representada por el Sr. RONNIE MACK EZELLA, en contra de la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.” que la representa la Sra. VILMA LISCANO, su defendida y que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Nueva Esparta, bajo el Nº 12026. - que este documento conforma una prueba más del profundo deseo que tiene dicho ciudadano de causar daños a quien es todavía su esposa y quien ha demandado la nulidad de la asamblea en la cual se le destituyó del cargo directivo que ocupaba en “INVERSIONES OASIS, CA.”. - que en cuanto a este requisito referido al riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible reparación, considero necesario agregar lo que de seguidas para a señalar: En dicha asamblea, se tomaron las siguientes decisiones: a.- Ratificación de las modificaciones estatutarias acordadas en la Asamblea Extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 26-08-2015. b.- Nombramiento y/o ratificación de la Junta Directiva. c.- Igualmente se aprobó un punto no contenido en la convocatoria, como fue “el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada el 26 de agosto de 2015, sea registrada con anterioridad a la presente acta, y con ello se convalida todo los actos realizados por los integrantes de la junta directiva elegidos por dicha asamblea…”. - que tales decisiones vulneran de forma flagrante del derecho de asociación que garantiza la Carta magna, ya que entre los derechos inherentes al derecho de asociación está el de acudir a las Asambleas, ser debidamente convocados, derecho de ser informados, deliberar y votar en los puntos sometidos a consideración de la asamblea por estar contenidos en la Convocatoria. Y sí todo esto no se hizo es indudable que se afectan los derechos de su defendida como socia por cuanto los cambios efectuados, entre otras cosas, conllevan su destitución del cargo que venía ejerciendo, lo cual conlleva, además, una disminución de sus ingresos. Por otra parte se mantiene la validez de un poder que no faculta a una socia a representar a un socio en las asambleas de la compañía y emitir voto en su nombre, lo cual es violatorio del estamento legal. - que el registro de una supuesta acta de un asamblea celebrada el 26/08/2015 no era un punto incluido en la convocatorio, como se observa en el texto de dicho llamado a asamblea acompañado a los autos al formar parte del acta de la asamblea cuestionada. - que la copia es cuestión puede ser apreciada superficialmente a los solos efectos de determinar si de ella dimana una presunción de la probable lesión grave al derecho del accionante, presunción que podrá ser desvirtuada en el curso del juicio principal, si la demandada comprueba que en la convocatoria si estaba incluido el punto del registro del acta del 28/08/2015 o que operó la caducidad de la acción y, por ende, se extinguió el derecho del demandante de pedir la nulidad de la asamblea. - que no queda la menor duda de que la ciudadana Jueza debe valorar la Convocatoria como un medio de prueba del cual emana una presunción, desvirtuable, se insiste, de que en la asamblea extraordinaria de socios de la compañía “INVERSIONES OASIS C.A.”, celebrada el día 20/04/2016, los accionistas no se circunscribieron a los dos puntos de la Convocatoria so pena de nulidad conforme a lo pautado por el artículo 277 del Código de Comercio que reza: …omissis… - que existe una real probabilidad sustentada en un análisis de unos medios probatorios aportados por la parte demandante, a que los acuerdos sociales impugnados en este proceso hayan sido el resultado de una deliberación tenor de que de prolongarse tal estado de cosas resulte gravemente lesionado el derecho de su representada a ejercer su cargo directivo de la compañía, mientras no sea sustituida por un nueva junta legalmente por una nueva junta legalmente designada en una asamblea de accionistas convocada en la forma prevista en la Ley o los estatutos. - que tales hechos conforman una prueba suficiente de la probabilidad de peligro de que el dispositivo del fallo pueda resultar ineficaz, en razón del retardo de los procesos jurisdiccionales o de la conducta o circunstancia de las partes. - que se puede burlar la efectividad de una sentencia futura, o el riego en la demora, si no se decretan las medidas, por cuanto es posible que la demandada lleve a cabo actos que generen una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. Es la imposibilidad de práctica de acelerar la emanación de la sentencia definitiva, la que hace surgir el interés en el dictado de una medida cautelar, pues la prolongación del mismo durante un tiempo más o menos largo crea siempre un riesgo a la justicia. - que durante la ley acuerda que durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. - que de las argumentaciones y recaudos acompañados se deduce el peligro de infructuosidad del derecho de su poderdante, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae le medida pues, la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (Vid. Sentencia Nº 406, Sala de Casación Civil, de fecha 21/06/2005), caso: Operadora Colona, C.A., contra José Lino De Andrade y otra) - que la sorpresiva destitución del cargo que su defendida venía ocupando en la Junta Directiva de la demandada le causa un daño a su imagen y reputación, por lo que si se niegan las cautelares solicitadas, especialmente la de reintegro al cargo que ocupaba, permitiría que una de las partes involucradas en el proceso le genera a la otra daños graves o de difícil reparación. - que la documentación acompañada a la demanda, como la consignada en este acto conforman una presunción grave de que la asamblea cuestionada en el presente caso fue llevada a cabo con la clara intención de una de las partes, mediante el manejo de decisiones tomadas en asamblea, causar daños graves a su representada (periculum in damni), por lo que a fin de evitar que se pueda causar un daño o lesión de difícil reparación a la parte actora o que se siga, de manera continua, lesionando los derechos de la misma, es por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, ejusdem, se deben decretar las innominadas solicitadas, oficiando lo conducente al ciudadano Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, indicándole además que no debe registrar ningún acta de asamblea correspondiente ala compañía “INVERSIONES OASIS C.A.”, hasta tanto este Tribunal gire nuevas instrucciones al respecto. …omissis… - que por las decisiones de la írrita asamblea se recurre al sistema de justicia nacional en procura de obtener una tutela judicial efectiva en amparo de unos derechos que le han sido vulnerados a su defendida, ya que se ha violado con ello el derecho de asociación previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. - que queda suficientemente demostrado que: 1.- La Presunción de Buen Derecho con la consignación de los documentos debidamente analizados en este escrito y la prueba que ostenta su defendida de ser socia de la compañía demandada. 2.- con respecto al Periculum in Mora se demostró que las decisiones de la cuestionada asamblea pueden afectar los derechos de su poderdante, razón suficiente para determinar que se cumple con tal requisito de procedencia, para el decreto de la medida. 3.- Con relación al Periculum In Damni, a haberse alegado y probado que las decisiones de la asamblea cuestionada está infectada de nulidad, es seguro que los socios que participaron en la misma, en represalia y con el apoyo irrestricto de Sr. RONNIE MACK EZELL, van a seguir tomando decisiones con la idea de causar un daño a la accionante, con lo cual existe la presunción de una sentencia futura, lo cual generaría lesiones graves o de difícil reparación a su defendida, razón por la que se considera cumplido igualmente este extremo de procedencia. - que se encuentran llenos los extremos que hacen procedente el decreto de las providencias cautelares reclamadas por la parte actora. - que solicita se decreten las medidas innominadas solicitadas. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.- La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 05 de octubre de 2016, por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 30 de septiembre de 2016 (f. 67 y 68) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, que ratificó el auto dictado en fecha 20 de julio de 2116, mediante el cual se negaron las medidas innominadas de suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda hasta que se pronuncie sentencia definitiva y la prohibición al Registrador Mercantil Primero de este estado de registrar cualquier tipo de asamblea hasta que finalice el litigio, y además negó el decreto de la tercera medida innominada consistente en la restitución inmediata al cargo que desempeñaba la parte actora, ciudadana VILMA LISCANO SANCHEZ, en la empresa “INVERSIONES OASIS, C.A.”, solicitadas por la representación judicial de la misma en el libelo de la demanda y en el escrito de fecha 27.09.2016 que cursan a los folios 21 al 29, respectivamente. Del tema decisión. En la demanda que cursa en los folios 1 al 13 en copia certificada en este expediente, la parte actora solicitó y fundamentó las medidas cautelares innominadas en la siguiente forma: “Solicito se decrete medida preventiva innominada que suspenda los efectos de la asamblea cuya nulidad se ha demandado, hasta tanto exista sente4ncia definitiva que dirima el presente litigio. Solicito se decrete medida preventiva innominada, que prohíba al Registrador Mercantil, Primero el registrar cualquier tipo de Asamblea sea ordinaria o extraordinaria hasta que finalice el presente litigio. Esto con fundamento en el hecho de que soy accionista en un treinta por ciento (30%)…” Por medio del auto de fecha 20 de julio de 2016, (f19 y 20) el Tribunal de la causa negó las medidas innominadas solicitadas en los siguientes términos: En el presente caso se observa que el actor solicitó el decreto de medida innominadas (sic) y que en razón de la misma se procedió al análisis y estudio de los argumentos plasmados tanto en el libelo de la demanda de cuyo argumentos constata esta jurisdicente que, no cumplió éste con la carga procesal de alegar los fundamentos fácticos que sustentarían su solicitud, tal como se lo impone la jurisprudencia patria, por cuanto solicita la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad demanda y que se prohíba registrar cualquier tipo de asamblea hasta tanto finalice el presente litigio, y por lo tanto, al no existir suficientes elementos probatorios que permitan dictaminar tales hechos se estima que forzosamente no se cumplen los extremos vinculados con el periculum in mora” y el “periculum in damni”, el primero relacionado con el riesgo que obstaculice o ponga en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante y el segundo, el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genera a la otra daño graves o de imposible reparación. De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, este Despacho Judicial, niega el decreto de las medidas innominadas solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.”... Posteriormente el actor, mediante escrito de fecha 27.09.2016 (f. 21 y 29) solicitó el decretó de tres medidas innominadas, en los siguientes términos: a.- medida preventiva innominada que suspenda los efectos de la asamblea de la asamblea cuya nulidad se ha demandado, hasta tanto exista sentencia definitiva que dirima el presente litigio; b.- que se prohíba al Registrador Mercantil Primero del Estado Nueva Esparta, el registrar cualquier tipo de Asamblea de dicha compañía, sea ordinaria o extraordinaria hasta que finalice el presente litigio, y c.- la orden de restitución inmediata al cargo que desempeñaba la parte actora en la empresa mencionada, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se ha demandado, para lo cual la ciudadana Jueza ordenaría lo conducente al Juez Ejecutor de Medidas del Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta. Ante lo que el tribunal de la causa, en fecha 30 de septiembre de 2016, se pronunció lo que es el auto que nos ocupa: Según se desprende del auto emitido por este Tribunal en fecha 20-07-2016, fue negado el decreto de dos (2) medidas innominadas arriba descritas, por cuanto no se cumplió con la carga procesal de alegar los fundamentos fácticos que sustentarían su solicitud, debida a que se solicitó la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad demanda y se prohibiera registrar cualquier tipo de asamblea hasta tanto finalizara el presente litigio en virtud de que se consideró que no estaban cumplidos los extremos vinculados con el “periculum in mora” y el periculum in danmni”. Sin embargo, para establecer si ha sido probado que hayan cambiado las circunstancias que determinaron la negativa y si bien en materia cautelar no existe cosa juzgada material sino formal; es evidente que ya hubo un pronunciamiento judicial previo de este tribunal en donde se negó el decreto cautelar por cuanto no estaban llenos los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decisión que no fue apelda por la parte actora. En este contexto, no existiendo hechos o probanzas que hagan deducir que han cambiado las circunstancias con relación a la posibilidad del decreto cautelar éste debe negarse y ratificar el contenido del auto de fecha 20-07-2016 en relación a las cautelares innominadas solicitadas. Así se decide. Ahora bien, con relación al pedimento formulado por el mencionado diligenciante de que se decrete una tercera (3era) medida cautelar innominada, con el objeto de que se ordene la restitución inmediata al cargo que desempeñaba la parte actora en la empresa Sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS C.A, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se ha demandado, este Tribunal en vista de que anteriormente señaló que constituye una carga del solicitante, alegar y probar los hechos que configurarían los requisitos que hacen procedente el decreto de medidas cautelares, los cuales son, fumus bonis iuris y periculum in mora y que en razón de la misma se procedió al análisis de los argumentos plasmados, al no existir suficientes elementos probatorios que permitan dictaminar tales hechos, se estima que forzosamente no se cumplen los extremos vinculados con el periculum in mora” y el “periculum in damni”, el primero relacionado con el riesgo que obstaculice o ponga en peligro la ejecución del fallo que se pronuncie en caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante y el segundo, el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso le genere a la otra daños graves o de imposible reparación. De tal suerte que, en atención a las consideraciones antes expuestas, este Despacho Judicial, niega el decreto de la tercera medida innominada solicitada. Y ASÍ SE DECIDE.-…” Las Medidas Cautelares Innominadas: La cautelar innominada o medidas innominadas, dice, el doctor Rafael Ortíz Ortíz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad. Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. p. 822), requiere: 1) El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código; 2) Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad. Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”. Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales. Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala: “En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer:... Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto. De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita. Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable." Así las cosas, en análisis a los presupuestos exigidos, se tiene que la presunción del buen derecho, consiste en una suposición de certeza del derecho invocado, es decir, que la existencia del derecho sea verosímil, que de acuerdo a un cálculo de posibilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la cautelar; y el periculum in mora, se determina al igual que el anterior, no solo de una mera suposición, sino la certeza del temor al daño por violación del derecho que pudiese existir, esto es, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Vale decir que a estos dos extremos que se deben cumplir de manera concurrente, en el caso de que la medida que se pretenda sea atípica, se le adiciona un tercer extremo, que es el periculum in damni el cual se genera cuando a juicio del Tribunal existen suficientes elementos para considerar que al demandante se le pueden generar daños que serán de difícil o imposible reparación una vez emitido el fallo definitivo. Ahora bien, el Juez cautelar, en análisis de tales requisitos, debe verificar los recaudos o elementos presentados junto al libelo de la demanda a los fines de indagar sobre el derecho que se reclama y formarse así un criterio hipotético sobre el mismo, para su eventual procedencia. En lo que respecta al caso de marras, se pide por medio de las medidas cautelares innominadas en primer lugar, la suspensión de los efectos de la Asamblea celebrada por la sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS, C.A.”, el 20 de abril de 2016 y registrada en fecha 21 de abril de 2016, a través de la cual se propuso, entre otros aspectos que el acta de asamblea celebrada en fecha 26 de agosto de 2015, fuera registrada con anterioridad al acta de fecha 20 de abril de 2016 y que, con ello, se convaliden todos los actos realizados por los integrantes de la Junta Directiva elegidos en dicha asamblea; en segundo lugar que se prohíba que el Registrador Mercantil Primero de este estado, el registro de cualquier asamblea ordinaria o extraordinaria celebrada por la mencionada empresa demandada, y tercero que se restituya a la parte actora, ciudadana VILMA LISCANO SANCHEZ en el cargo que desempeñaba en la empresa demandada, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se demanda; y para fundamentar dichos planteamientos, manifiesta la parte actora, entre otros aspectos, que por medio de esa Asamblea, reconocen que no existe ninguna asamblea registrada, sino que pretenden convalidar actos que son de su desconocimiento, pues no estaba presente cuando redactaron el acta de la supuesta asamblea del 26 de agosto de 2015, por lo cual solicita su nulidad en razón de fue aprobado un punto que no fue objeto de la convocatoria, en vista de que según lo alega no se puede aprobar en ninguna asamblea algún punto que no está contenido en la Convocatoria a menos que sea aprobado por la unanimidad de los socios , lo cual como lo afirma el actor no ocurrió en el caso estudiado. Basado en lo anterior, se estima necesario traer a colación la opinión del autor Rafael Ortíz-Ortíz, en su libro “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, pp. 133, citando a Luis Rodríguez Dávila, en su Tesis Doctoral, establece que: “Como segundo requisito base del pedimento, es necesario acompañar un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama; un medio de prueba, reza la disposición, por tanto, dentro de éstas pueden entenderse, todos los medios de prueba permitidos por la Ley sustantiva para evidenciar la existencia de las obligaciones…” Ahora bien, determinado lo anterior y analizado todo el material probatorio aportado se desprende de los recaudos que se acompañaron -entre otros aspectos- lo siguiente: que en efecto, en fecha 20 de abril de 2016, se celebró la precitada Asamblea Extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS, C.A.” donde estuvieron presentes los ciudadanos RONNIE MACK EZELL, VILMA YOLANDA LISCANO SANCHEZ, ALREDO GUILLERMO COLINA GOU e IVETTE GUILLERMINA GIRÓN, actuando en su propio nombre y representación y en representación del accionista NELSON GUILLERMO COLINA MEDINA y se acordó aprobar las modificaciones estatutarias acordadas en la asamblea de accionistas celebrada en fecha 26.08.2015, por la mayoría de los votos de los accionistas Ronnie Mack Ezell, Alfredo Guillermo Colina Gou e Ivette Guillermina Girón quien como ya se dijo, actuó en su propio nombre y en representación del ciudadano Nelson Guillermo Colina Medina, además de la propuesta de la conformación de la nueva Junta Directiva; que ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, se lleva Asunto Nº OP01-S-2015-001091, donde aparece como víctima la ciudadana VILMA YOLANDA LISCANO SÁNCHEZ y como imputado el ciudadano RONNIE MACK EZELL; que en ese mismo orden de ideas consta que durante el curso de ese proceso, en fecha 13 de julio de 2016, el mencionado tribunal ratificó las Medidas contempladas en los artículos 90, 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 95, ordinal 3º de la referida Ley Especial, consistente en la prohibición de enajenar y gravar los bienes de la comunidad conyugal hasta un 50%; así mismo se ordenó se le restableciera a la ciudadana VILMA YOLANDA LISCANO SÁNCHEZ, el acceso a la infraestructura del lugar de trabajo, al sistema financiero electrónico (PROFIT), Internet y Wifi y estados de cuenta de la empresa y la entrega de las llaves. Sin embargo, lo antes destacado no comprueba la concurrencia de los extremos relacionados con el periculum in mora y el periculum in damni, puesto que de dichas probanzas no se constató que en efecto, existe riesgo o temor de que concurran situaciones que puedan propiciar la ilusoriedad del fallo, o bien, que existen fundados indicios que demuestren que a raíz de las denuncias que se formulan en esta causa, de ejecutarse las decisiones aprobadas en la asamblea de fecha 20 de abril de 2016 y registrada en fecha 21 de abril de 2016, se le puede causar a la demandante daños irreparables o de difícil reparación en la definitiva; tampoco se desprende de los autos que el actor haya señalado hechos concretos para justificar y probar los extremos vinculados con el periculum in mora y el periculum in damni, ya que con respecto al primero, se sustentó en la tardanza del juicio, a pesar de que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que esas circunstancias de manera aislada no demuestra ese extremo, (vid sentencia Sala de Casación Civil, en fecha 14.06.05, expediente AA20-C-2003-000790) y con respecto al periculum in damni, se limitó a señalar que la convocatoria de la asamblea cuya nulidad se ha demandado es un plan bien concebido por el ciudadano RONNIE MACK EZELL, Director General de la Compañía, pues su designación no fue producto de una necesidad de la misma, o de una decisión libre de los socios, sino para privarla de estar informada de su manejo, siendo propietaria de un importante número de acciones; que está casado con la actora y que por sus problemas conyugales no le permite el ingreso a las instalaciones de la empresa, que tiene instaurado un proceso ante el referido Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas Nº 01 de esta estado Nueva Esparta, además de que atraviesan un proceso de divorcio y una demanda instaurada en contra de la sociedad mercantil “HIELO REY, C.A.”, representada por la ciudadana VILMA LISCANO y que en vista de las decisiones que se tomaron en la asamblea que se demanda, a saber, ratificación de las modificaciones estatutarias acordadas en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 26.08.2015, nombramiento y/o ratificación de la Junta Directiva y aprobación de un punto no contenido en la Convocatoria, como fue que “el acta de asamblea extraordinaria de accionista, celebrada el 26 de agosto del 2015, sea registrada con anterioridad a la presente acta, y que con ello se convalida todo los actos realizados por los integrantes de la junta directiva” se vulneraron en forma flagrante el derecho de asociación que garantiza la Carta Magna, por lo cual concluye esta alzada que con fundamento en lo dicho, no se evidencia ningún tipo de prueba que pueda crear el criterio a esta Juzgadora, que se le esté ocasionando el daño alegado y en tanto, no da la verosimilitud suficiente para considerar cumplido el extremo o requisito del buen derecho, se impone negar la cautela innominada solicitada, esto es, porque se incumple o no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA. Del mismo modo puntualiza esta alzada que en ese mismo orden de ideas, la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 58, Expediente No. AA70-E-2011-000049, de fecha 09.06.2011, con ponencia del Magistrado Fernando Vegas Torrealba, estableció: “Al respecto se aprecia que, tal como lo ha sostenido esta Sala en reiteradas oportunidades, dada la naturaleza preventiva y no restitutoria de las medidas cautelares, esta impedida de acordar cautelarmente lo mismo que se solicita como pretensión principal, pues con ello se le estaría dando efectos definitivos a una decisión que sólo puede producir efectos mientras se decide la causa principal, lo que ocurriría en este caso de otorgar lo requerido por la parte accionante, consistente en su proclamación y juramentación como autoridades de CAPREMINFRA, razón por la cual se desestima lo peticionado, y así se declara.” (Negrillas por este Tribunal)”. Aún mas clara es la Sala Constitucional, en decisión de fecha 12.05.2003, No. 1089, Exp. No. 01-2090, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, el cual determinó: En el presente caso, esta Sala observa que la medida cautelar decretada vino a suplir lo que fuese la decisión de fondo, ya que lo que se acordó es –justamente- lo que solicitaron los accionantes en amparo, con lo cual, el juzgado de primera instancia se extralimitó en sus funciones, ya que, en primer lugar, al darse cuenta de que en el presente caso estaban inmiscuidos intereses difusos, debió -inmediatamente- remitir a esta Sala los autos, para que conociera de la acción y no como lo hizo, ya que esperó un año desde la interposición de la causa para remitir el expediente. Igualmente, es de hacer notar que, las medidas cautelares, por su naturaleza, no pueden ser otorgadas cuando para el examen de su otorgamiento, resulta necesario analizar el fondo del asunto planteado. (Negrillas por este Tribunal). Así pues, que este tribunal advierte que de las decisiones supra citadas, se desprende claramente la posición del Máximo Tribunal de la República con respecto a las medidas cautelares innominadas, las cuales no deben de ser acordadas cuando lo pretendido por estas es igual a lo solicitado en el petitorio de la demanda porque estarían supliendo la decisión de fondo, es decir, a una decisión temporal se le estaría dando carácter de definitivo, más cuando para acordar lo pedido por medio de la medida, que en el caso de marras es la suspensión de los efectos de la Asamblea Extraordinaria de fecha 20/04/2016 y registrada en fecha 21.04.2016, por la sociedad mercantil “INVERSIONES OASIS, C.A.”, esta Juzgadora estaría dando una decisión del fondo de la controversia debido a que dicha suspensión es lo pretendido con la acción de Nulidad de Asamblea y con esto se le estaría acordando el derecho a la parte de manera anticipada, violentando el Derecho a la Defensa de la contraparte al no darle la oportunidad de ejercer las cargas de contestar, probar e impugnar lo alegado por la actora. Es por esto, que a criterio de esta superioridad, y acogiendo la posición del Tribunal Supremo de Justicia, se deben negar las medidas cautelares innominadas solicitadas en razón de la suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda, así como la prohibición al registrador Mercantil Primero de este estado, de registrar cualquier tipo de asamblea ordinaria o extraordinaria, ambas hasta que finalice el juicio. ASI SE DECIDE. Con respecto a la tercera medida atípica mediante la cual se solicita la restitución inmediata de la ciudadana VILMA LISCANO SÁNCHEZ, parte actora, en el cargo que desempeñaba en la empresa demandada, para el momento en que se llevó a cabo la asamblea cuya nulidad se demanda, se estima que al igual que en el análisis anterior, no se alegaron hechos concretos que permitan dar por configurados los dos extremos mencionados el punto anterior, (periculum in mora y el periculum in damni) ni mucho menos se aportaron pruebas que permitan determinar o al menos presumir que a razón de la decisión emitida, exista un peligro inminente de difícil o imposible reparación en contra de la hoy demandante. De tal manera que si bien la demanda planteada se encuentra prevista en la ley, y los hechos que se alegan en apariencia encuadran en la misma, por lo cual se cumple con el primero de los requisitos -presunción del buen derecho- con respecto a los dos extremos restantes, la situación es a la inversa, ya que se insiste sobre el periculum in mora, que no es más que la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando ésta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, no existen pruebas fehacientes que demuestren o al menos permitan presumir que existe un fundado temor sobre el alegado peligro de ilusoriedad del fallo; ya que no solo no se legaron hechos concretos -solo la demora del juicio- sino que tampoco promovió ningún medio de prueba tendiente a demostrar que en efecto existe un riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; y en cuanto al periculum in damni, que no es más que el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, se observa que solo se alegó que existía dicho temor, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de tal peligro. De ahí que no habiéndose demostrado en el presente caso la existencia del resto de los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar, se debe desestimar el recurso ordinario de apelación planteado en contra del auto dictado en fecha 30.09.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y confirmar el mismo, tal y como lo establecerá esta alzada en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide. IV.- DISPOSITIVA.- En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE VICENTE SANTANA ROMERO, en contra del auto dictado en fecha 30.09.2016 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto apelado dictado en fecha 30.09.2016 por el mencionado Tribunal de Instancia. TERCERO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad. Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los dos (2) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). AÑOS 206º y 158º. LA JUEZA TEMPORAL, Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS. LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO. EXP: Nº 09006/16 JSDEC/CFP/gms En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste, LA SECRETARIA, Abg. CECILIA FAGUNDEZ PAOLINO.