TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
La Asunción, 09 de marzo de 2017
205º y 156º
CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-003795
CASO: OP04-R-2016-000488

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N°26.778.685.

PARTE RECURRENTE: Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de Defensora del imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha 25 de octubre de 2016, por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 13 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem.

En fecha 15 de febrero de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal ordenó oficiar al Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de solicitarle se sirva remitir a la brevedad posible, un nuevo computo por cuanto resulta útil, necesario y pertinente a objeto se proceder a emitir el respectivo pronunciamiento. A tal efecto se libró oficio N°133-17, al Tribunal a quo.

En fecha 23 de febrero de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, libró oficio N°2C-432-17, dirigido a esta Corte de Apelaciones, al cual anexó el computo procesal correspondiente al presente recurso.

En fecha 02 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del código penal venezolano numerales 3°,4°,9°, en grado de FRUSTRACION, para el ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido de Acta Policial N° 251, suscrita por el funcionario Oficial Jefe del Instituto Autónomo de la Policía Nacional Bolivariana del estado Nueva Esparta, JOSE BRITO, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista de la ciudadano WILLIAN JOSE GONZALEZ GUTIERREZ, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista, del ciudadano RAMIN, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista, del ciudadano ANGELO, de fecha 17/10/2016 Reconocimiento Legal, de fecha 17 de Octubre de 2016, Inspección Técnica con Fijación Fotográfica , de fecha 17/10/2016, Reseña de Registros Policiales de fecha 17/10/2016.TERCERO: Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 en virtud de la conducta predelictual Norma Adjetiva Penal de la ordenándose la reclusión del CiudadanoLIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ en la sede del Instituto Autónomo de la Policía Nacional Bolivariana del estado Nueva Esparta Juangriego (IAPOLBENE).CUARTO:Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la VIA ORDINARIA. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo 12:30 horas de la Tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 31 de octubre de 2016, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento realizada en fecha 18 de octubre de 2016, de la siguiente manera:

“(…)PUNTO PREVIO: Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, procede a emitir los siguientes pronunciamientos:
Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, considerando el Tribunal quese configuran los hechos en el delito HURTO CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 del código penal venezolano numerales 3°,4°,9°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, considerando el Tribunal que se encuentra ajustada la precalificación fiscal.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que los imputados de autos, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, 1.- Acta Policial Nº 251, suscrita por el funcionario Oficial Jefe del Instituto Autónomo de la Policía Nacional Bolivariana del estado Nueva Esparta, JOSE BRITO, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista de la ciudadano WILLIAN JOSE GONZALEZ GUTIERREZ, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista, del ciudadano RAMIN, de fecha 17/10/2016, Acta de Entrevista, del ciudadano ANGELO, de fecha 17/10/2016 Reconocimiento Legal, de fecha 17 de Octubre de 2016, Inspección Técnica con Fijación Fotográfica , de fecha 17/10/2016, Reseña de Registros Policiales de fecha 17/10/2016.
Asimismo, se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, igualmente se verifica que el imputado se encuentra sujeto a otras medidas cautelares sustitutiva, con lo cual se acredita conducta predelictual, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 en virtud de la conducta predelictual Norma Adjetiva Penal de la ordenándose la reclusión del Ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ en la sede del Instituto Autónomo de la Policía Nacional Bolivariana del estado Nueva Esparta Juan griego (IAPOLBENE).
Se declara sin lugar la petición de la defensa en cuanto a que se decrete Medida Cautelar Sustitutiva en razón de encontrarse lleno los supuestos establecidos en el artículo 236 numeral 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, y la conducta predelictual del imputado de autos.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se Decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 453 del código penal venezolano numerales 3°,4°,9°, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de Inepol…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 25 de octubre de 2016, la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado, actuando en su carácter de Defensora del imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…Quien suscribe Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, Defensora Pública Penal Cuarta del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actuando en mi condición de Defensa Pública asistiendo en este acto al Ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 26778685, respectivamente, residenciado en La calle San José, Sector Pedro González, Los Hatos Municipio Gómez, suficientemente identificado en la causa OP04-P-2016-003795, en ocasión a la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en fecha 18 de octubre del 2016, oportunidad de la Audiencia de Presentación en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, y estando dentro de la oportunidad procesal a que se contra el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por conducto de este Tribunal proceso a interponer y formalizar de forma fundada, el Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión publicada en fecha 18 de octubre del 2016, mediante la cual el Tribunal Segundo en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, fundamento la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado supra mencionado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453, NUMERALES 3°, 4°, 9° del Código Orgánico Procesal Penal y, la cual realizo y fundamento en los siguientes términos:
CAPÍTULO PRIMERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
En ocasión al proceso que se le sigue a mi asistido identificado en autos, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal público en fecha 18 de octubre del 2016 el Auto Fundado, en la causa signada con el Nro. OP04-P—2016-003795, de tal razón que de conformidad con lo previsto en los Artículos 439, 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 26, 44, 49.1, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículo 8.2 “h” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, estando dentro de la oportunidad indicada en la Ley Adjetiva Penal en mi condición de Defensora Pública Penal de los mencionados ciudadanos interpongo formal Recurso de Apelación contra el auto supra identificado.
DE LAS PRUEBA PROMOVIDAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 18 de octubre del 2016.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en fecha 18 de octubre del 2016 y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple la exigencias en derecho.
CAPÍTULO SEGUNDO
DEL CONTENIDO Y ARGUMENTOS DEL AUTO CONTRA EL QUE SE INSTAURA RECURSO DE APELACIÓN
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal público en fecha 18 de octubre del 2016 en el Auto Fundado en el cual decreta la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado UT supra mencionado, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453, NUMERALES 3°, 4°, 9° del Código Penal, fundamentando su decisión, en los siguientes términos:
…omissis…
De la transcripción del acta levantada a razón de la audiencia de presentación no se da cumplimiento a las garantías constitucionales en cuanto al principio de presunción de inocencia se refiere y que hoy le asiste a mi representado, ya que si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla y su detención la excepción, no la detención como regla como si se tratare de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos, en virtud de que el Tribunal da por hecho que el imputado ya es el autor del delito que se le imputa, sin que haga mención tal como lo señala la norma que SE ESTIMA que pudiera ser el autor del hecho. …omissis…
Cabe destacar, que para que el Juez o Jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, está obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de autos. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto se convierten en decisiones sesgadas.
Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben, estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal. No solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en libelo de la decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlo en la conducta que ha podido desplegar el justiciable, ya que solo hace la Jueza Aquo mención de ese dispositivo legal, por lo que debe la Jueza realizar un verdadero análisis fáctico de las presunciones de peligro de fuga o de obstaculización del proceso y no un análisis superficial y por ende inmotivado, que provoca desde todo punto de vista la nulidad de la determinación judicial, conforme a abundante Jurisprudencia sobre la materia”. (Fredy Zambrano. Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva de Imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pg.54)
De la transcripción de las Doctrinas Jurisprudenciales, antes señalada, podemos inferir sin lugar a dudas la franca violación en que incurrió la Juzgadora en funciones de Control, al no dar cabal cumplimiento a los principios del debido proceso, Derecho a la Defensa y dictar su pronunciamiento sin cumplir con una decisión debidamente motivada en Derecho, ya que no debe mencionar los elementos de convicción con los que fundamenta la admisión del tipo delictivo, sino que debe de una manera razonada establecer las circunstancias por el cual dicta tan gravosa medida y más aun los motivos por lo cual ni siquiera hace mención lo solicitada [sic] por la defensa, tomando en consideración que la pena a imponer en el supuesto que se llegara a demostrar alguna responsabilidad penal de mi representado es de 4 a 8 años, lo cual no excede en su límite máximo de 10 años.
El Juez para tomar una decisión justa, debe buscar la verdad, debe actuar imparcialmente con idoneidad, permitiendo a las partes el ejercicio de sus derechos y garantías procesales; el problema de la verdad, se vincula al acervo probatorio, a las pruebas que son necesarias para comprobar los hechos. En el sistema jurídico la prueba tiene gran relevancia, porque es imposible sin ella analizar los hechos y subsumirlos en el Derecho.
CAPÍTULO TERCERO
PETITORIO
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descritos, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 26778685 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…” (Cursivas de esta Corte).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por auto de fecha 22 de noviembre de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, tal como se observa del computo procesal que cursa inserto en el folio (29).
CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem. En este sentido el referido recurso se fundamenta en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-.. omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, considera quien recurre, que la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, no analizó la procedencia de la medida dictada en contra del imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, manifestado lo siguiente: “…De la transcripción del acta levantada a razón de la audiencia de presentación no se da cumplimiento a las garantías constitucionales en cuanto al principio de presunción de inocencia se refiere y que hoy le asiste a mi representado, ya que si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla y su detención la excepción, no la detención como regla como si se tratare de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos, en virtud de que el Tribunal da por hecho que el imputado ya es el autor del delito que se le imputa, sin que haga mención tal como lo señala la norma que SE ESTIMA que pudiera ser el autor del hecho...” (Cursivas de esta Alzada).

Asimismo, la recurrente expone en su actividad recursiva lo siguiente: “…Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben, estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal. No solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en libelo de la decisión…” (Cursivas de esta Alzada)

Finalmente, se observa del escrito recursivo, que la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, adscrita a la Unidad de defensa Pública del estado Bolivariano de Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, solicita: “…Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descritos, solicito se verifique el trámite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 26778685 y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia...” (Cursivas de esta Alzada)

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Procedimiento, de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem. (Tal como lo estableció el A quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado individualizar el delito acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem.

“…Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
1. omissis…
2. omissis…
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5. omissis…
6. omissis…
7. omissis…
8. omissis…
9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.
10. omissis…
11. omissis.
Si el delito estuviese revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por el tiempo de seis años a diez años…” (Cursivas y negrillas de esta Alzada)

“Artículo. 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de comete r un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.”

“Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso disposiciones especiales…”

De lo anteriormente transcrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, presuntamente cometido por el imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, cuyo termino medio es de ocho (8) años, aunado a la rebaja establecida en el artículo 82 ejusdem. En otras palabras, el delito in comento no excede en su límite máximo de los diez (10) años de prisión.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En este sentido, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, aun cuando dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, es el delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, si se aprecia la conducta predelictual del imputado, la cual constituye otra de las circunstancias previstas en el artículo in comento para decidir acerca del peligro de fuga.
El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la a quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del código penal venezolano numerales 3°,4°,9°, en grado de FRUSTRACION, para el ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, cometido presuntamente por el imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ. Por último observando que el hecho ocurrió en el presente año, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

1. Acta Policial N° 251, suscrita por JOSE BRITO, funcionario Oficial Jefe del Instituto Autónomo de la Policía Nacional Bolivariana del estado Nueva Esparta, de fecha 17/10/2016

2. Acta de Entrevista de la ciudadano WILLIAN JOSE GONZALEZ GUTIERREZ, de fecha 17/10/2016.

3. Acta de Entrevista, del ciudadano RAMIN, de fecha 17/10/2016.

4. Acta de Entrevista, del ciudadano ANGELO, de fecha 17/10/2016.

5. Reconocimiento Legal, de fecha 17 de Octubre de 2016.

6. Inspección Técnica con Fijación Fotográfica, de fecha 17/10/2016.

7. Reseña de Registros Policiales de fecha 17/10/2016.

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En consecuencia se observa que el Tribunal a quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de auto, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En relación al peligro de fuga, establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró el Juez del Tribunal a quo, lo siguiente:
“…se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración, la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, igualmente se verifica que el imputado se encuentra sujeto a otras medidas cautelares sustitutiva, con lo cual se acredita conducta predelictual, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es la aplicación de una Medida Privativa Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 en virtud de la conducta predelictual Norma Adjetiva Penal de la ordenándose la reclusión del Ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ…”

En consecuencia se observa que la Jueza del Tribunal a quo, dictó una decisión ajustada a derecho, por cuanto valoró las circunstancias del caso en concreto y lo alegado por la representación Fiscal, aunado a su vez a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descritos.

Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias particulares al caso.

Aunado a los razonamientos que anteceden, evidencia esta Alzada por notoriedad Judicial en el “Sistema de Gestión Judicial Independencia”, que en fecha 25 de enero de 2017, se celebró la Audiencia Preliminar en la causa signada con la nomenclatura OP04-P-2016-003795, seguida al imputado LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, desprendiéndose de dicha Audiencia que el imputado de marras, se acogió al procedimiento por admisión de hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo publicado el auto fundado de dicha decisión en fecha 31 de enero de 2017; circunstancia ésta, que no fue advertida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, al momento de tramitar ante esta Corte de Apelaciones el presente Recurso.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siendo lo ajustado a derecho decretar en contra del ciudadano LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, dicha medida, por considerar la a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de marras, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito y las circunstancias de su presunta comisión. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. TIBISAY VILLARROEL TINEO, actuando en su carácter de Defensora del imputado: LIFRANK MANUEL FERNANDEZ MARTÍNEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3, 4 y 9 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 ejusdem SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 18 de octubre de 2016 y fundamentada en fecha 31 de octubre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 09 días del mes de marzo de 2017. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZ INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLG/cris
OP04-R-2016-000488