TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 08 de marzo de 2017
205º y 156º

CASO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001831
CASO : OP04-R-2016-000304

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-26.163.203, V-24.437.943, 26.707.874 y V-26.071.723, respectivamente.

RECURRENTE: Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ROBERT MENDOZA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DELITOS: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de Violencia de Género y de la Sección de Adolescente del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 22 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra.

En fecha 01 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 15 de julio de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO , previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley especial, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que los hoy imputados son autores o partícipes de los delitos que se les imputan, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de: Acta de investigación penal N°218-2016 de fecha 14 de julio del Año 2016 suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Entrevista de la ciudadana Framerira Hernandez de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Carolina Mota suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Framerira Hernandez de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Yaritza Villarroel suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta de entrevista de la ciudadana Yajira Amundarain de fecha 14 de Julio del Año 2016,Acta de inspeccion ocular del lugar del hecho de fecha 14 de julio del Año 2016,Avaluo Real de fecha 14 de Julio del Año 2016,Reconocimiento legal Entrevista suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta policial suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,oficio N°9700-103 de fecha 15 de Julio del Año 2016 TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la COMISARIA DE ANTOLIN DEL CAMPO, es por lo que se niega la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa y se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el traslado de los imputados ALEXIS ISAIAS VILLARROEL, RONNY JOSE NATERA RODRIGUEZANDY MANUEL MARCANO Y ANDY MANUEL MARCANO, Se acuerda traslado medico forense del hospital Luís Ortega de Porlamar para el día 18 de Julio del año dos mil quince (2015), a las 8:30 horas de la mañana, Se declara sin lugar el control judicial de acuerdo a lo establecido en el articulo 264 del código orgánico procesal penal y de la medida cautelar sustitutiva de libertad.-QUINTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:40 horas de la tarde, se declara concluido el presenta acto, es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo, en fecha 22 de julio de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, fundamentó la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 15 de julio de 2016, de la siguiente manera:

“…Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se han precalificado como APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. Previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual se evidencia del Acta de fecha catorce (14) de julio de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…El día miércoles 13 de Julio del presente año ka 09:00 horas de la noche aproximadamente, salió comisión integrada por los funcionarios mencionado con la finalidad de realizar patrullajes inteligentes con la finalidad de prestar seguridad a los alrededores del municipio antolin del Campo y a su vez dar respuesta a los robos y hurtos cometidos en los último días en la jurisdicción del municipio Antolin del campo, previo aporte de la comunidad debido a una manifestación pacifica que habían hecho nos manifiestan la ubicación de algunos presuntos autores de dicho robos, nos dirigimos a la calle principal sector el pachecho casa s/n donde presuntamente se encontraban los presuntos autores de los robos cometidos en el municipio antolin del campo, al llegar lugar se observó que era vivienda abandonada de dos planta de igual manera avistamos a tres ciudadanos que se encontraban en el lugar quienes manifestaron ser Alexis Marcano apodado “la moño rojo”, Andy Manuel Marcano Tovera apodado “la Andy” y Ronny José Natera Subero apodado la Ronny, a quienes se les pregunto si podíamos pasar a la vivienda en donde ellos se encontraban manifestando estos que sí, de igual forma se les informo que se encontraban presuntamente involucrado en los robos de la U.E. DR: GALLETANO GARCÍA SALAZAR, SIMONCITO y en la IGLASIA ubicados en el sector manzanillo, el S/2DO. RODRÍGUEZ SALAZAR ADRIAN, les pregunto a los ciudadanos por medida de seguridad que si poseía algún objeto de interés criminalisticao, entre sus ropas i prendas de vestir adherido a su cuerpo, y de ser afirmativo, que voluntariamente lo exhibiera, ya que se presumía que se así, manifestando estos que “NO”, por lo caul procedió a efectuar la Inspección Corporal basado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando ningún objeto de interés criminalistico, bajo la excepción del 1er ordenar de artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasó revista a la vivienda donde se encontraban mencionados ciudadanos encontrando un aire de ventana de 18 mil BTU Un televisor plasma de 32 pulgada serial 3271221-C8MZ21277-04578, un DVD, marca Phillips serial KX2A084003827, se le solicito los documentos de los artículos y su procedencia quienes manifestaron no tenerlos y que ellos nada mas no eran los involucrado en los robos mencionado de igual manera mencionan al ciudadano Riswal Castillo y Misael, quienes supuestamente tenían el resto de los objetos robados, seguidamente les solicitamos a los ciudadanos que nos acompañaran al sede del comando ubicado en la avenida 31 de julio municipio Antolin del campo, nos trasladamos con los objetos recuperados y los ciudadanos al comando, una vez en el comando el ciudadanos quedaron identificados como queda descrito: 1.- ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V-26.163.203, 18 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 26/09/1997, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE VELASQUEZ, CASA S/N, SECTOR MANZANILLO, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO, 2.- RONNY JOSÉ NATERA SUBERO, QUIEN DICE SER TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 24.437.943, 21 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 04/04/1995, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE LAS FLORES, SECTOR MANZANILLO, CASA S/N, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO; 3.- ANDY MANUEL MARCANO JOEL, QUIEN DICE SER TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 26.707.874, 19 AÑOS DE EDAD, DE PROFESIÓN U OFICIO PELUQUERO, ESTADO CIVIL SOLTERO, NATURAL DE MANZANILLO, RESIDENCIADO EN LA CALLE PRINCIPAL, SECTOR EL PACHACO, CASA S/N, SECTOR MANZANILLO, MUNICIPIO ANTOLIN DEL CAMPO,posteriormente el S/2. GIL ENEZ WILFREDO ANTONIO, le hizo del conocimiento al detenido de sus Derechos como imputado de acuerdo al artículo 49 de la Constituticón [sic] de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se le permitió que realizara dos (02) llamadas telefónicas a sus familiares para que tuviera conocimiento de su detención, posteriormente aproximadamente a las 03:40 de la madrugada con los datos suministrados por los detenidos nos dirigimos hasta la urbanización Tarico sector la cruz, casa nro. 19, donde reside en adolescente Misael Marcano donde nos recibió la ciudadana Sairra Joseina quijada, titular de la cédula de identidad nro. 16.826.208, quien manifestó ser la madre del adolescente Misael y nos permitió el acceso a la vivienda, bajo la excepción del 1er Ordenal [Sic] del artículo 196 del Código orgánico Procesal Penal procedimos a realizar una inspección al lugar encontrando dos bombonas de gas de 18 kg y una corneta de color negro, cabe destacar que el adolescente Misael y el ciudadano Riswar Nixon Castillo, quien dice ser titular de la cédula de identidad Nro. 26.071.723, se encuentra en estado de presentación por el Tribunal de Barcelona, estado Anzoategui . Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos, sea posible autor o partícipe del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta de investigación penal N° 218-2016 de fecha 14 de julio del Año 2016 suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Entrevista de la ciudadana Framerira Hernández de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Carolina Mota suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Framerira Hernández de Gómez suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712, Entrevista de la ciudadana Yaritza Villarroel suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta de entrevista de la ciudadana Yajira Amundarain de fecha 14 de Julio del Año 2016,Acta de inspección ocular del lugar del hecho de fecha 14 de julio del Año 2016,Avalúo Real de fecha 14 de Julio del Año 2016,Reconocimiento legal Entrevista suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,Acta policial suscrita por funcionarios de la guardia nacional N° 712,oficio N° 9700-103 de fecha 15 de Julio del Año 2016.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. Previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes,establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los Ciudadanos ALEXIS ISAIAS VILLARROEL MARCANO, RONNY JOSE NATERA RODRIGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Antolin del Campo. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas de esta Alzada)
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de julio de 2016, el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, bajo los términos siguientes:

“…Yo, HERMOGENES FERMIN MARCANO, venezolano, mayor de edad, Abogada en Ejercicio, Inscrito en el IPSA : bajo el siguiente número; 136.245, con domicilio profesional, a los efectos de practicar las notificaciones de ley, en la Calle Las Huertas, vía Guacuco, casa N°2-27, frente a la Unidad Educativa Andrés Eloy Blanco, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto, en mi condición de Defensor Privado de los Ciudadanos: ALEXIS MARCANO VILLARROEL, ANDY MANUEL MARCANO, RONNY JOSÉ NATERA SUBERTO Y RIWAR NIXON CASTILLO, ampliamente identificados en autos; Representación, que consta en las actas procesales que conforman el Asunto Penal que cursa por ante el Tribunal a su digno cargo, identificado con la nomenclatura alfanumérica: OP04-P-2016-001831, ocurro por ante este Tribunal y para ante la HONORABLE CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en ocasión de presentar formal APELACIÓN de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé lo siguiente; “Decisiones recurribles: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones…” en sus numerales Cuarto: “…Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…” y Quinto: “…Las que causen un gravamem irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” Contra la decisión proferida en fecha 15 de Julio del presente año, emanado de ese Tribunal, que DECLARO SIN LUGAR LA SOLICTUD DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA AMMIS REPRESENTADOS Y LO RELACIONADO A LA MAGNITUD DEL HECHO NO DESCRITO EN EL ACTA POLICIAL QUE HAGA PRESUMIR LAS PRECALIFICACIONES DE LOS DELTIOS INVOCADOS Y ADMITIDOS POR EL TRIBUNAL Y LA NO ACREDITACIÓN DE DESVIRTUAR EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DE LOS CIUDADANOS EN EL HECHO EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, PRESENTADA POR LA VINDICTA PÚBLICA EN AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, EN OCASIÓN QUE ADOLECE DE LA MOTIVACIÓN EXPRESA DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES ACTUANTES COMO LO ES UNA INVESTIGACIÓN PREVIA QUE ACTIVE O HAGA PRESUMIR DICHA ACTIVACIÓN YA QUE LA MISMA LEY PREVÉ LOS MECANISMOS PREVIOS PARA SU ACTIVACIÓN Y DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS PATROCINADOS, ANTERIORMENTE IDENTIFICADOS, DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, EL ARTÍCULO 420 Y 286 DEL CÓDIGO PENAL, SIN NINGÚN ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR SU ASOCIACIÓN SEGÚN LO REFLEJADO EN EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL (FOLIOS 4 Y 5). SI BIEN ES CIERTO QUE LA DEFENSA SOLCITO EL CONTROL JUDICIAL DE LOS PRECALIFICATIVOS PREVISTO EN EL ARTÍCULO 264 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y DECLARARLO SIN LUGAR SIN MOTIVACIÓN ALGUNA A SABIENDAS QUE EL DELITO PRINCIPAL COMO LO ES EL HURTO AGRAVADO Y L DELITO DE APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO COMO DELITO SECUNDARIO Y NO ESTA ACREDITADO NINGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN EN LAS ACTAS PARA CONSIDERAR LA PARTICIPACIÓN DEL ADOLESCENTE EN LA ACCIÓN PRINCIPAL PARA CONSIDERAR LA JUZGADORA EL USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN JURISPRUDENCIA RECIENTE DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE FECHA 04 DE ENERO DE 2016 EXPEDIENTE N°13 CAUSA N°6792-1 DONDE CLARAMENTE DECLARO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DEL FISCAL DÉCIMO DEL MINISTERIO PUBLICO DEL SEGUNDO CIRCUITO DEL ESTADO PORTUGUESA EN RELACIÓN AL DELITO DE USO DE ADOLESCENTE EN DELITO SECUNDARIO YA QUE SABIAMENTE LA JUZGADORA LEYO LAS ACTAS Y NO SE LE ATRIBUÍA EL DELITO PRINCIPAL A LOS IMPUTADOS DE AUTOS Y EL DELITO DE APROVECHAMIENTO COMO DELITO SECUNDARIO NO DETERMINA O ENCAJA UN DELITO TAN GRAVE COMO LO ES ELE DELITO DE USO DE ADOSLECENTE [SIC] PARA DELINQUIR, NO ES MENOS CIERTO QUE LA JUZGADORA DEBE TUTELAR LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PERSONAS PREVISTOS EN NUESTRA CARTA MAGNA COMO DIRECTORA DEL PROCESO EN RAZÓN DEL PRINCIPIO GARANTISTA QUE ES REQUISITO SINECUANON [SIC] QUE LOS PROCEDIMIENTOS DEBEN REALIZARSE ANTES TESTIGOS INSTRUMENTALES Y LO MAS GRAVE AUN CIUDADANOS MAGISTRADOS A PESAR QUE EN LOS FOLIOS 6 Y 7 DEL CASO DE MARRAS, REFLEJABAN UNAS DENUNCIAS DE FECHA 21 DE ABRIL DE 2016 Y 3 DE JULIO DE 2016 ACREDITANDO LA ACCIÓN PRINCIPAL DEL HURTO Y SIN NINGÚN ELEMENTO QUE HAGA PRESUMIR LA PARTICIPACIÓN CRIMINOSA EN ESE DELITO DE MIS REPRESENTADOS LA JUZGADORA ADMITE LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR EN ESE DELITO SECUNDARIO O DERIVATIVO.
…omissis…
DE LOS MOTIVOS DE LA PRESENTE APELACIÓN
1.- Primer Punto: Ciudadanos Magistrados, mis patrocinados fueron presentados por ante la Juez Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha Quince (15) de julio del año que discurre (2016), por la representación de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en dicho acto se le imputó la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE LAS COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR(…). Por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicito Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a su criterio, se encontraban llenos todos los requisitos legales exigidos en las normas para solicitar dicha medida. Solicitud que fue acogida por la jugadora, en detrimento a los derechos consagrados en la Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, referentes al derecho a ser juzgado en libertad, al debido proceso, incluso, el derecho al trabajo. Por cuanto, a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Jueza que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados sin existir una investigación previa que hiciera presumir su asociación ya que la misma Titular del Ministerio Público “Doctora Luisa Ortega Diaz” en Cadena Nacional de Radio y Televisión manifestó lo siguiente” para que exista delito de Agavillamiento tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles” (…)
2- Segundo Punto: Del contenido del acta policial que dio lugar a este proceso penal, se desprende que existe una notoria contradicción a lo precalificado por la Vindicta Pública y acogido por la Juzgadora con el dicho de los funcionarios actuantes, tal como se desprende en el texto del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 13 de julio de 2016 sin ejercer el Control Judicial de los mismos ya que no estaba acreditado la Organización ni mucho menos la asociación de personas para delinquir y activar la Ley Adjetiva Penal y que se Violaba el Principio Garantista incorporado por el Legislados en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 191 que deben realizarse en presencia de Testigos instrumentales las actuaciones de los funcionarios actuantes Los hechos y dichos que denotan la contradicción de los funcionarios y lo precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, contenidos en el Acta de Investigación Penal. (…)
3.- Tercer Punto: La Jueza, en los fundamentos de la decisión, que hoy se recurre, en el primer pronunciamiento de la dispositiva (…) no deja claro la Jueza en los argumentos de hecho que esgrimió para fundamentar la declaratoria de acoger como referencias las actas sin percatarse del Espíritu de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la no señalización donde se refleja la asociación por cierto tiempo o en su efecto investigación previa previsto en la mencionada Ley sin cumplir los extremos de la misma ya que es evidente la presunción de inocencia y estado de libertad previstos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el artículo 49 Numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecha por la defensa privada, toda vez que solo refiere a las actuaciones como inicio de investigación que formaran parte de otras actuaciones de investigación, entonces, cuantas investigaciones penales va ha realizar la representación del Ministerio Público para esclarecer este hecho (…)
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VIOLADOS
Ciudadanos Magistrados dicho Gravamen Irreparable, para mis defendidos, constituye sus derechos fundamentales tales como es la violación fragante al debido proceso, por cuanto la representación de la Vindicta Pública solicitó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por que según su criterio, se encontraban satisfechos los extremos legales contenidos en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y la Jueza Tercera en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal la acordó en virtud de otorgarle todo el valor probatorio a unas actuaciones policiales que están viciadas de nulidad absoluta, por cuanto adolecen de requisitos legales y formales inobservados por los funcionarios que actuaron en fase de investigación en el presente proceso penal.
Gravamen Irreparable que se le causó, además a mis patrocinados una vez que la Jueza declarar en la Dispositiva acoger los prec calificativos realizados por la Vindicta Pública sin sustento alguna a la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (…
El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privados de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentran privados de libertad, aunque esta la defensa [sic] invoco el Principio de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad de las Persona. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N°304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. (…)
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS Y FUNDAMENTO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE DENUNCIADO
Ciudadanos Magistrados, para mayor ilustración del gravamen irreparable causado a mis defendidos:
1. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, fechada el 13 de julio de 2016, que corres inserta a los folios 4y5, la cual está suscrita por los funcionarios actuantes.
2. ACTA DE AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, fechada el 15 de Julio de 2016.
3. RESOLUCIÓN JUDICIAL, fechada el 15 de Julio de 2016, mediante la cual la Jueza acuerda Medida Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mis defendidos.
De los cuales promuevo como pruebas para fundar el motivo, de Privaciones Fundamentales que causaron gravamen irreparable a mis defendidos y se reproducen como pruebas para orientar a la Corte de Apelaciones.
PETITORIO
En base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente explanadas y amparados bajo la norma contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en perfecta armonía con la norma contenida en el artículo 439 en sus numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo formal recurso de apelación contra la Resolución Judicial proferida por el Juzgado Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de Julio de 2016, en consecuencia solicito:
1. La Nulidad Absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL fechada el 13 de Julio de 2016, que corre inserta a los folios 4y5 del presente asunto penal, toda vez que la misma viola el Principio Garantista de realizar el procedimiento en presencia de testigos instrumentales, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre las actuaciones y lo precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, toda vez que las misma fueron recabados con inobservancia a la norma contenida en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 ejusdem. Todo de conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Por ende la Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha 15 de Julio de 2016, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Jueza le otorgó todo el valor probatorio a unas actas policiales, específicamente las que corren insertas a los folios 4 y 5 d el presente asunto penal, susceptibles de nulidad absoluta toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en los artículos 183 y 266, en concordancia con los artículos 174 y 175, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados.
3. Se le imponga la Libertad Plena a mis defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto la corte anule dicha audiencia e ejerza el control judicial e imponga una medida menos gravosa.
Por último solicito que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…” (Cursivas de Esta Alzada).

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariana de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de agosto de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la referida representación no dio contestación al presente Recurso de Apelación.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fundamentando su actividad recursiva en los numerales 4 y 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- las que causen un gravamen irreparable, salvo que le sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Así, pues de evidencia de la actividad recursiva, que el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, manifiesta lo siguiente:

“…a mi entender, no existen suficientes elementos de convicción para que hicieran presumir, a la representación del Ministerio Público y a la Jueza que profirió la decisión, que de manera concomitante estaban llenos los extremos de ley, exigidos en las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y así dejar privado de libertad a mis patrocinados sin existir una investigación previa que hiciera presumir su asociación...” [Sic]. (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo arguye:
“…El Gravamen Irreparable consiste en que mis defendidos se encuentran privados de libertad, derecho fundamental éste inherente a la persona humana, después de la vida como derecho humano y social, dicho gravamen es que todavía se encuentran privados de libertad, aunque esta la defensa [sic] invoco el Principio de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de Libertad de las Persona. Fundamentamos el presente pedimento en Sentencia N°304 de fecha 29 de Junio de 2.006, en ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. …”

En este sentido el recurrente de autos, solicita:

“…La Nulidad Absoluta del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL fechada el 13 de Julio de 2016, que corre inserta a los folios 4y5 del presente asunto penal, toda vez que la misma viola el Principio Garantista de realizar el procedimiento en presencia de testigos instrumentales, aunado al hecho, tal como se dijo anteriormente, existen muchas contradicciones entre las actuaciones y lo precalificado por el Ministerio Público y acogido por la Juzgadora, toda vez que las misma fueron recabados con inobservancia a la norma contenida en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 183 ejusdem. Todo de conformidad con los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ende la Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha 15 de Julio de 2016, contentiva de Resolución Judicial, en virtud de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el respectivo proceso existen flagrantes Violaciones al Debido Proceso, por cuanto la Jueza le otorgó todo el valor probatorio a unas actas policiales, específicamente las que corren insertas a los folios 4 y 5 d el presente asunto penal, susceptibles de nulidad absoluta toda vez que fueron recabadas con inobservancia a las normas establecidas en los artículos 183 y 266, en concordancia con los artículos 174 y 175, todos de la Ley Adjetiva Penal, mediante la cual se decretó Medida Judicial Preventiva de Libertad a mis patrocinados.
Se le imponga la Libertad Plena a mis defendidos en virtud de todos los vicios denunciados o en su efecto la corte anule dicha audiencia e ejerza el control judicial e imponga una medida menos gravosa.
Por último solicito que se emplace a la otra parte (Ministerio Público) a los efectos de la contestación del Presente Recurso y sea remitido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copia certificada de las Pruebas promovidas en este escrito a los efectos del pronunciamiento sobre la admisibilidad del Recurso…”(Cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, los delitos precalificados por el Ministerio Público son: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (Tal como lo estableció el a quo).

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado, individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1. USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

“…Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadota del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años…” (Cursivas de esta Alzada)

2. APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal:

“…ART. 470.El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.
Si el dinero, las cosas o los títulos valores o efectos mercantiles provienen de un delito castigado con pena restrictiva de la libertad individual con un tiempo mayor a cinco años, el culpable será castigado con prisión de cinco años a ocho años. Cuando el aprovechamiento de cosas provenientes de delito sea cometido por funcionario público encargado de la aprensión o investigación penal, individualmente o en concierto para delinquir, serán castigados con las penas previstas en el último aparte de este artículo y procederá su destitución inmediata del cargo que ejerza.
En los casos previstos en las anteriores disposiciones de este artículo, la prisión no podrá exceder de dos tercios de la pena establecida para la comisión del delito del que provienen las cosas o títulos valores poseídos ilegítimamente.
Si el culpable ejecuta habitualmente el aprovechamiento de las cosas provenientes de la comisión de delito que castiga este artículo, adquiriéndolas de personas consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o enervantes, o por canje de las mismas que hagan a niños, niñas y adolescentes, la pena será de prisión, agravada en una tercera parte de las aquí previstas y en el caso de que el objeto provenga de la comisión de los delitos previstos, y sancionados en los artículos 405, 406, 407, 413, 414, 415, 451, 452, 453, 455, 457, 458 y 460 de este Código, la agravación de la pena será de una tercera parte, sin derecho a los beneficios procesales que le concede la ley penal.

3.-AGAVILLAMIENTO: previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal:

“…Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que de los tipos penales acogidos por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometidos por los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, el de mayor gravedad es el delito de: USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión.
Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.
Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre el elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para los delitos acogidos por el mismo. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación del imputado en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 “ejusdem”, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento de los imputados o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual de los imputados o imputada...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el a quo en la decisión dictada en Audiencia de Calificación de Procedimiento, lo acoge, evidenciándose que el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, es decir excede de diez (10) años en su límite máximo.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el a quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrados, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: “…1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”. En tal sentido, observa esta Corte, que la Jueza del Tribunal a quo, consideró lo siguiente:

“Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO , previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley especial, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que el hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados, subsume en los tipos penales de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:

1. Acta de investigación penal N°218-2016 de fecha 14 de julio del Año 2016, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712,

2. Entrevista de la ciudadana Framerira Hernandez de Gómez, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712

3. Entrevista de la ciudadana Carolina Mota suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712

4. Entrevista de la ciudadana Yaritza Villarroel, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712

5. Acta de entrevista, de la ciudadana Yajira Amundarain, de fecha 14 de julio del año 2016

6. Acta de inspección ocular del lugar del hecho de fecha 14 de julio del año 2016.

7. Avalúo Real, de fecha 14 de Julio del año 2016

8. Reconocimiento legal, entrevista suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712

9. Acta policial, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional N° 712

10. oficio N°9700-103, de fecha 15 de Julio del año 2016

Precisado lo anterior, es menester verificar el cumplimiento del tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En relación a este particular es pertinente destacar que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Juez a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, tal como se dejo asentado con anterioridad, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer al imputado de autos, tomando en consideración que el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contempla una pena de veinte (20) a veinticinco (25) años, con lo cual se configura lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…”. Aunado a su vez a la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de USO DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, tal como se evidencia del contenido del artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por los delitos presuntamente cometidos, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, dicha medida, por considerar el a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados ut supra mencionados, son autores o participes en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

En otro orden de ideas, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.

En este orden de ideas, se confirma la decisión de fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. HERMOGENES FERMIN MARCANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 136.245, en su carácter de Defensor de los imputados ALEXIS ISAIAS MARCANO VILLARROEL, RONNY JOSÉ NATERA RODRÍGUEZ, ANDY MANUEL MARCANO y RISWAL NIXON CASTILLO, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 15 de julio de 2016 y fundamentada en fecha 22 de julio de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 08 de marzo de 2017. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZALEZ
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. BRENDA JIMENEZ GONZALEZ

JAN/YCM/MCZ/NG/cris
Caso N° OP04-R-2016-000304