TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 7 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL: OP01-P-2011-003988
ASUNTO: OP04-R-2016-000509

JUEZA PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PENADO: TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, titular del Pasaporte N° AP6052797.

RECURRENTES: abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

DEFENSA: ABG. MARGELYS PATRICIA TOCHON GUTIÉRREZ, con domicilio procesal Villas de San Antonio, sector casitas blancas, calle 21, casa N° 30. Municipio García del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de Defensora Privada del penado TOMASZ ANDREZEJ LEGOWSKI.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó redimida la pena por el trabajo y/o estudio al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO. Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, al abogado DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f. 24).

En fecha 2 de marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f. 25), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000509, antes de decidir, hace las siguientes observaciones.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, dictaminó lo siguiente:

(…)
El penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, presentó la correspondiente solicitud de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio, mediante el cual se evidencia que laboró en la siguiente actividad MISIÓN SIEMBRA Y CRÍA, desde el 17/03/2015 al 04/04/2015, en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, y en la siguiente actividad ARTESANÏA desde el 15/01/2013 al 13/02/2015, en le Internado Judicial Rodeo II, lo que refleja que estudió y/o laboró por el lapso de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DIAS DE TRABAJO, cumpliendo una jornada de trabajo y/o estudio de OCHO (08) HORAS diarias, tal como se evidencia de las constancias de trabajo que consignó y que sustentan su solicitud de redención judicial. En consecuencia, verificado el tiempo trabajado y/o estudiado por el penado, ya mencionado, este tribunal redime el tiempo de pena que tiene cumplido, a razón de un día de reclusión por cada dos (02) días de trabajo y/o estudio, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código Orgánica Penitenciario, por lo que el tiempo redimido es de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO. Y ASÍ SE DECLARA.
II
DEL COMPUTO DE PENA Y MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE CONDENA QUE OPTA EL PENADO
El penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, ya identificado fue condenado a cumplir la pena principal de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN; por la comisión del delito (s) TRANSPORTE DE Ley Orgánica de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 Encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, más las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, en consecuencia; este Tribunal pasa a reformar y efectuar nuevo cómputo de pena al penado, al considerar una nueva circunstancia, como lo es la redención de la pena efectuada de conformidad con el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, y ha establecer la medida alternativa al cumplimiento de condena que opta el penado por el tiempo de pena cumplida.
…omissis…
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIA PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Declara REDIMIDA LA PENA POR EL TRABAJO Y/O ESTUDIO del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, de nacionalidad Polaca, titular del Pasaporte N° AP6052797, recluido en la sede del Internado Judicial Capital Rodeo II, Sector el Rodeo, Municipio Zamora, estado Miranda, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Código Orgánico Penitenciario.
SEGUNDO: Se declara que el penado se encuentra apto para la medida alternativa al cumplimiento de condena consistente en REGIMEN ABIERTO, en aplicación de la ley mas favorable (Artículo 500 del COPP derogado), previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese el correspondiente oficio a la Coordinación del Equipo Evaluador a los fines de la práctica de la evaluación psico-social del penado. CUMPLASE…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 07 de noviembre de 2016, la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“… Yo, ESTHER ALFONZO RIVERA, actuando en este acto con en el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia; en uso de las atribuciones que conferidas en el artículo 285 cardinales 2° y 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 ordinales 14° y 19° del Código Orgánico Procesal Penal y 31 ordinales 5° y 13°, así como lo dispuesto en el artículo 39 numeral 4, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando en el lapso legal oportuno, según lo dispuesto en los artículos 440 y 447 de la norma adjetiva penal, ocurrimos ante usted con el debido respeto para interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 439 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha diecinueve (19) de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado de Nueva Esparta, en el Asunto Penal OP01-P-2011-003988, en la que decreto Redimida la pena por el Trabajo y/ estudio del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, titular del pasaporte número AP 6052767, quien actualmente se encuentra bajo medida de Privación Judicial en la sede de l Comunidad Penitenciaria Fénix Lara.
CAPÍTULO I
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO
Conforme lo establecido en el Libro Cuarto de los Recursos, del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. A tal efecto se analizan las exigencias de admisibilidad del recurso de apelación de autos.
En cuanto a los requisitos para la procedibilidad de la admisión del recurso el Código Orgánico Procesal Penal señala lo siguiente:
…omissis…
LEGITIMACION
Siendo que, quienes suscriben en calidad de recurrente son las Representantes del Ministerio Público, el cual es parte e el presente proceso penal, lo hace con la legitimación procesal que el Legislador Penal le atribuye. En este mismo sentido establece el artículo 424 ejusdem, lo siguiente:
…omissis…
Por su parte el artículo 111numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
…omissis…
Así mismo, el artículo 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, señala:
…omissis…
En cuanto al agravio señala el Texto adjetivo en el artículo 427 lo siguiente:
…omissis…
Siendo pues que la decisión dictada en fecha diecinueve (19) de octubre de 2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, es desfavorable por las consecuencia jurídicas de la misma, es por lo que en atención al artículo ut supra se cumple el principio de impugnabilidad subjetiva. Teniendo la legitimación para recurrir en la presente causa, por estar reconocida por Ley, se procede de conformidad con lo previsto en los artículos 440 y 439.7 del Código Orgánico Procesal Penal.
TEMPESTIVIDAD DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACION
En base a la disposición legal prevista en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que son CINCO (05) días hábiles para la interposición del recurso de apelación contados desde el día de la notificación, siendo notificada ésta Representación del Ministerio Público en fecha treinta y uno (31) de octubre de 2016.
Por lo que, se tiene un tiempo para su interposición de días Cinco (05) días de Despacho. En ese sentido, los cinco días hábiles y tempestivo para la interposición del recurso son a partir del primero (1) de noviembre de 2016 y vencen el siete (07) de noviembre de 2016, (salvo que el Tribunal no haya tenido tenido (sic) en ese periodo días sin audiencia ni secretaria). Siendo que le presente se consigna el mismo en fecha siete (07) de noviembre de 2016, es por lo que el mismo se hace en tiempo hábil.
En tal sentido se pide se certifique por Secretaría del Tribunal A quo lo antes expuesto.
CAPITULO II
ELEMENTOS DE HECHO
El hoy penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, previa admisión de hechos, fue condenado el en fecha dos (02) d4 agosto de 2011, a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión más las accesorias de Ley, por el delito de Tráfico de Ley Orgánica de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Ley Orgánica de Drogas.
De la revisión realizada en el asunto penal Asunto Penal OP01-P-2011-003988, se evidencia, en el folio ciento noventa y cuatro (194), Pronunciamiento de la “Junta de Rehabilitación Laboral y Educativa” del Internado Judicial Rodeo II, de fecha veinticuatro (24) de febrero del año 2015, en donde se deja constancia que se verificó el tiempo de trabajo o de estudio efectivamente cumplido por el penado de autos, y señalan que el mismo ha trabajado y/o estudiado en el Internado Judicial Rodeo II, desde el 15-01-2013 hasta el 13-02-2015, y se señala que el tiempo trabajado por dicho penado en es establecimiento penitenciario fue de DOS (02) AÑOS, VEINTINUEVE (29) DIAS, resaltando que el tiempo a redimir es de NUEVE (09) MESES, OCHO (08) DIAS Y DOCE (12) HORAS.
Corre inserto en el folio ciento noventa y seis (196), del presente asunto, “Constancia de Trabajo”, emitida por el Internado Judicial Rodeo II, de fecha 13/12/2015, donde señala que el penado ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, realizó las siguientes actividades: “Artesanía” en ese centro de reclusión, desde el 15/801/2013 hasta el 13/02/2015, de Lunes a Viernes, en el horario comprendido de 08:00 am a 12:00 pm y de 02:00 pm a 04:00 pm.
Se observa, en el folio ciento noventa y siete (197), “Acta de Redenciones Judiciales de Rehabilitación Laboral y Educativa”, de la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, de fecha cuatro (04) de abril del año 2016, en donde se deja constancia que se verificó el tiempo de trabajo o de estudio efectivamente cumplido por el penado de autos, y señalan que el mismo ha trabajado y/o estudiado en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, desde 17-03-2015 hasta el 04-04-2016, y se señala que l tiempo a redimir es de SEIS (06) MESES, OCHO (08) DIAS Y DOCE (12) HORAS.
Riela en el folio ciento noventa y nueve (199) del presente asunto, “Constancia Laboral” emitida por la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, de fecha 04/04/2016, donde señala que el penado ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, realizó las siguientes actividades en la “Misión Siembra y Cría” desde 17/03/2015 HASTA EL 04/04/2016, DE Lunes a Viernes, en el horario comprendido de 08:00 am a 12:00 m y de 01:00 pm a 04:00 pm.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primera de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó decisión en fecha diecinueve (19) de octubre del año 2016, mediante el cual se le redimió la pena impuesta al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, por el tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDOS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, reformando en consecuencia el cómputo de pena impuesta a la misma. En dicho auto se señala que el penado de marras laboró por el tiempo de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS.
En este auto, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, realiza actualización de cómputo de la pena impuesta, y señala que a la fecha del mismo el penado tenia una pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, CINCO (05) MESES Y DIECISEIS (16) DIAS; a lo que le suma las redenciones de pena efectuadas al penado; conllevando que a la fecha de actualización de cómputo, dicho ciudadano tiene una pena cumplida de SIETE (07) AÑOS, OCHO (08) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, indicando que le faltaría según dicho auto por cumplir la cantidad de SIETE (07) AÑOS, ONCE (11) MESES, VEINTIÍN (21) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN, para cumplir la pena impuesta al penado de autos el 10 de octubre de 2024.
CAPITULO III
OBSERVACIONES DE DERECHO
Esta Representación del Ministerio Público, observa la errónea interpretación de lo dispuesto en el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la Juez aplicando adecuadamente la norma jurídica, equivocó su alcance e interpretación.
…omissis…
De igual manera, el artículo 62 del Código Orgánico Penitenciario el, establece que la Junta de Trabajo estará integrada de la forma siguiente para cada establecimiento penitenciario, a saber:
…omissis…
En razón de lo anterior, se observa que la Junta de Trabajo, tiene como función primordial, solicitar y tramitar de forma objetiva, el tiempo de trabajo y de estudio afectivamente cumplido por el penado, lo cual implica que debe establecer el tiempo efectivamente cumplido y que a su consideración se le debe reconocer al penado por el trabajo y/o estudio que la Junta en cuestión ha supervisado, de acuerdo al contenido del Código Orgánico Penitenciario y donde se establece la obligación para la Junta de Trabajo, de solicitar la redención judicial de la pena con sus respectivos soportes documentales que para ellos han servido para reconocer el tiempo efectivamente cumplido, lo cual es remitido al juez de la causa, ello implica que es la Junta antes mencionada la que en principio debe establecer el tiempo que por trabajo y/o estudio se debe reconocer al penado, haciendo la aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 155, 156, 157 y 158 del Código Orgánico Penitenciario; para que esto sea verificado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución que corresponda a los fines de emitir el pronunciamiento en relación a la redención judicial. Es decir es la Junta de Trabajo quien en forma primaria debe establecer el tiempo a reconocer o redimir a los penados por el trabajo y/o estudio.
De igual manera, la Junta de Trabajo, debe indicar el tiempo que consideran válido a reconocer, lo cual constituye una propuesta del tiempo a redimir que es remitida al Órgano Jurisdiccional competente, y anexo a esto, deben remitir la documentación que sirven de sustento para el pronunciamiento de la Junta.
Riela al folio ciento noventa y cuatro (194) del expediente, informe presentado por la “JUNTA DE REHABILITACIÓN LABORAL Y EDUCATIVA” DEL INTERNADO JUDICIAL RODEO II, constituida en la sede de dicho centro de reclusión en fecha veinticuatro (24) de febrero del año 2015, se evidencia que la misma omitió la revisión exhaustiva de la constancia de Trabajo del penado a objeto de realizar de manera objetiva la redención correspondiente; dicha afirmación tiene su asidero en que tal y como se señaló con antelación, la Constancia de Trabajo que cursa al folio ciento noventa y seis (196) del ,presente asunto, relacionada con el Trabajo realizado por parte del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, refiere que el mismo desarrolló trabajo de “Artesanía” en el Internado Judicial Rodeo II, desde el 15-01-2013 al 13-02-2015, de lunes a viernes, durante ocho (08) horas diarias; en ese centro de reclusión, por lo que en vista de lo certificado por las autoridades competentes se debe tomar en cuanta solo los días de lunes a viernes, excluyendo los días sábados y domingos, ya que solo se deben contar los días que se señales efectivamente laborados en la “constancia de trabajo”, emitida por el Internado Judicial Rodeo II, en fecha 13 de febrero de 2015.
Riela al folio ciento noventa y siete (197) del expediente “Acta de Redenciones Judiciales de Rehabilitación Laboral y Educativa de la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara” de fecha cuatro (04) de abril del año 2016, constituida en la sede de dicho centro de reclusión, se evidencia que la misma omitió la revisión exhaustiva de la constancia de Trabajo del penado a objeto de realizar de manera objetiva la redención correspondiente; dicha afirmación tiene su asidero en que tal y como se señaló con antelación, la Constancia laboral que cursa al folio ciento noventa y nueve (199) del presente asunto, relacionada con el Trabajo realizado por parte del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, y refiere que el mismo desarrolló trabajo en la “Misión, Siembra y Cría” desde 13/03/2015 hasta el 04/04/2016, de Lunes a Viernes, ene. horario comprendido de 08:00 am a 12:00m y de 01:00 pm a 04:00 pm, por lo que en vista de lo certificado por las autoridades competentes se debe tomar en cuenta sólo los días de lunes a viernes excluyendo los días sábados y domingos, ya que sólo se deben contar los días que se señalan efectivamente laborados en la “constancia laboral”, emitida por la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara, en fecha 04 de abril de 2016.
Ahora bien, al ser verificadas las actas antes descritas por parte del correspondiente Tribunal de Ejecución, el mismo tomó como fundamento para efectuar la redención de la pena por el trabajo, lo señalado en las mismas, sin verificar que el tiempo a redimir sea el que corresponda efectivamente a redimir de acuerdo a lo establecido en el artículo 497 del Código Orgánico Procesal Penal y 155 del Código Penal, en tal sentido la Jueza decisora tomo como fecha los lapsos comprendidos; en el Internado Judicial Rodeo II desde el 15/01/2013 hasta el 13/02/2015 y en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara desde el 17-03-2015 al 04-04-2016, pues considerando la misma que l penado tiene un tiempo laborado de TRES (03) AÑOS, UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS, y en consecuencia decreta como tiempo redimido de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, y efectúa la respectiva actualización de cómputo en la cual deja constancia que a la fecha del mismo el penado tenía una pena cumplida de SIETE (07) AÑOS, OCHO (08) MESES Y DOCE (12) HORAS; tiempo este que incluye la suma de la redención de pene efectuada al ciudadano penado, conllevando que a la fecha de actualización de Código Penal cómputo, a lo que le faltaría según dicho auto por cumplir la cantidad de SIETE (07) AÑOS, ONCE (11) MESES, VEINTIÚN (1) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, para cumplir la pena impuesta al apenado de autos.
Así mismo, puede esta Representación Fiscal verificar que el auto dictado por parte del Tribunal de fecha 19-10-2016, además de haberse tomado en cuenta el pronunciamiento de las Juntas de Rehabilitación Laboral y Educativa conformada en los dos centros de reclusión antes smencionados, (sic)el cuaL no esta acorde a lo establecido en el Código Orgánico Penitenciario, lógicamente ello trae como consecuencia una actualización de cómputo que no se ajusta al tiempo real relacionado con la pena, ya que en el supuesto de que efectivamente el penado hubiese trabajado como lo refiere el tribunal, en el Internado Judicial Rodeo II desde el 15/01/2013 hasta el 13/02/2015 y en la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara desde el 17-03-2015 al 04-04-2016, la actualización del cómputo al 19-10-2016, sería que el tiempo efectivamente trabajado por el penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, sería de DOS (02) AÑOS, DOS (02) MESES, QUINCE (15) DÍAS; siendo que el tiempo efectivamente a redimir sería: UN (01) AÑO, UN (01) MES, SIETE (07) DÍAS Y DOCE (12) HORAS; y no UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, como lo decretó el Tribunal de Ejecución en la decisión recurrida, por cuanto conforme al fundamento legal antes expuesto, se debe tomar en cuenta sólo los días efectivamente trabajado por el penado de marras, en este caso desde el desde el (sic)15/01/2013 al 13/02/2015 y desde el 17/03/2015 al 04/04/2016; en ambos períodos sólo los días de LUNES a VIERNES, tal como lo ha certificado en ambos casos el centro de reclusión correspondiente.
Considera quien suscribe, que el Código Orgánico Penitenciario que rige la materia es categórico y puntual al establecer que la Junta de Trabajo es la única que de manera objetiva se encuentra facultada para verificar el tiempo de trabajo o estudio cumplido por cada penado, institución esta, que es creada precisamente para salvaguardar los derechos de los condenados, aí como, de garantizar la transparencia y objetividad del régimen administrativo para la redención de la pena, en el cual se basa el Órgano Jurisdiccional para pronunciarse en cuanto a la procedencia o no de la misma.
CAPITULO IV
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, por las razones antes expuestas se solicita muy respetuosamente:
PRIMERO: Que sea admitida la presente apelación, toda vez que no existe ninguna de las causales de inadmisibilidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 de la norma adjetiva penal.
SEGUNDO: Que sea declarado CON LUGAR y por ende se anule la decisión hoy recurrida, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en el asunto penal OP01-P-2011-0003988, en la cual declaró REDIMIDA LA PENA del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, en la cual se redime un periodo de pena por el trabajo y/o estudio al mencionado penado de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS, siendo que no coincide con el tiempo efectivamente trabajado señalado en las Constancias de Trabajo emitida del Internado Judicial Rodeo II y por la Comunidad Penitenciaria Fénix Lara; es y contrario a lo establecido en el artículo 155 y 158 del Código Orgánico Penitenciario y 497 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Que el penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, pasaporte número AP 6052767, le sea redimido el tiempo efectivamente trabajado y certificado por los centros de reclusión, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y Código Orgánico Penitenciario...” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha once (11) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), emplaza a la abogada MARGELYS PATRICIA TOCHON GUTIÉRREZ, Defensora Privada del ciudadano penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, observándose que no pudo ser notificada toda vez que según información aportada por vecino, la misma actualmente no ejerce en el estado; ordenándose nuevamente su notificación en fecha 05 de enero de 2015 de conformidad con el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, no dando contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del cómputo practicado por secretaria del Tribunal A quo, que corre inserto al folio (21) del respectivo recurso.
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó redimida la pena por el trabajo y/o estudio al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el recurso de apelación presentado por la abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se puede evidenciar, que la misma posee legitimación para recurrir en Alzada.

De la revisión efectuada al Cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, inserto en los folios (21) y (22), del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 19 de octubre de 2016, en tal sentido, desde la fecha en la cual fue debidamente notificada la representación fiscal de la respectiva decisión, lo cual ocurrió el día 31 de octubre de 2016, hasta el día 07 de noviembre de 2016, fecha en la cual la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto; transcurrieron cuatro (04) días hábiles. Asimismo, se observa que transcurrieron (03) días de despacho, desde el día 10 de enero de 2017, fecha en el cual se dio por notificada la abogada MARGELYS PATRICIA TOCHON GUTIÉRREZ, en su condición de Defensora Privada, sin que diera contestación al Recurso de Apelación in comento. En virtud de lo anterior considera esta Alzada que una vez verificado el respectivo cómputo se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se deja constancia que la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, interpuso el presente Recurso de Apelación, basándose en el artículo 439 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó redimida la pena por el trabajo y/o estudio al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO, por lo que se constata que la decisión impugnada, es recurrible conforme a la disposición de la norma in comento.

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Omissis….
6.- Omissis…
7.-Las señaladas expresamente por la Ley…”

Una vez realizadas las consideraciones que anteceden, resulta pertinente destacar el contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual contempla en su encabezamiento que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que se estableció: “… la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala).

Asimismo es menester dejar asentado que del estudio minucioso del presente recurso se determinó que el mismo no se encuentra inmerso en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 428 de la Ley Adjetiva Penal, el cual es del tenor siguiente:

“La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar el recurso inadmisible por las siguientes causas:
Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.
Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. (Cursivas de esta Sala).

Por todas las consideraciones anteriormente realizadas, considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se procede a la ADMISIÓN del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó redimida la pena por el trabajo y/o estudio al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO. Así se Decide.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho ESTHER ALFONZO RIVERA, en su carácter de Representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta; en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional decretó redimida la pena por el trabajo y/o estudio al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por un tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO. Asimismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto en el primer párrafo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los siete (07) días del mes de marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE.

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

SECRETARIA

ABG. NUBIA GUZMAN

VOTO SALVADO

Quien suscribe, JAIBER ALBERTO NUÑEZ, en mi condición de Juez Integrante y Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, salvo mi voto en la presente decisión con base a las siguientes consideraciones: La decisión de fecha 07 de marzo de 2017, aprobada por la mayoría de las integrantes de la Corte de Apelaciones ADMITE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2016, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional declaró redimida la pena por el trabajo y/o estudio del penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, por el tiempo de UN (01) AÑO, SEIS (06) MESES, VEINTIDÓS (22) DÍAS Y DOCE (12) HORAS DE TRABAJO y en consecuencia lo declaró apto para la medida alternativa al cumplimiento de condena consistente en REGIMEN ABIERTO, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

En principio observa quien aquí disiente, que la mayoría de las Juezas integrantes de la Corte de Apelaciones, llegaron a la conclusión de que el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, reúne los requisitos de admisibilidad y en consecuencia procedieron a su Admisión.

En este sentido, resulta indispensable establecer que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423, en concordancia con el artículo 439 de la norma adjetiva penal que rige el proceso. En relación a este particular observa quien aquí discrepa, que la recurrente, interpuso el presente recurso, contra la decisión proferida por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual reformó el computo de pena, con ocasión a la redención por trabajo y/o estudio, al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, fundamentándose en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Omissis…
5.- Omissis….
6.- Omissis….
7.-las señaladas expresamente por la Ley…”

Así las cosas, quien aquí disiente considera pertinente determinar cual es la naturaleza jurídica del procedimiento que se debe seguir para la decisión que reforma el cómputo, con ocasión a la redención judicial por trabajo y/ o estudio, en este sentido el artículo 474, dispone que:

“Artículo.474. El tribunal de ejecución practicará el computo y determinará con exactitud la fecha en que finalizará la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquiera de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la misma y la redención de la pena por el trabajo y el estudio.
La resolución se notificará al Ministerio Público, al penado o penada y a su defensor o defensora, quienes podrán hace observaciones al cómputo, dentro del plazo de cinco días.
El cómputo es siempre reformable, aun de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario…” (Cursivas y negrillas de esta Alzada)

Del precitando artículo, se evidencia que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, ya sea de oficio o a petición de parte, puede reformar el computo cuando determine un error o nuevas circunstancias que lo hagan necesario; y, siendo que en el presente caso la representante del Ministerio Público, manifiesta su descontento en lo que respecta al tiempo redimido y consecuencialmente al tiempo que le faltaría por cumplir al penado TOMASZ ANDRZEJ LEGOWSKI, estima este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho era solicitar ante el Tribunal a quo, la reforma del computo, tal como lo permite la norma que antecede.

En atención a lo anterior, es preciso señalar lo establecido por el legislador en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyo contenido se desprende:

‘Articulo 423. Impugnabilidad Objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos´

De la referida norma, se aprecia el deber que tiene el recurrente de impugnar las decisiones judiciales, de acuerdo a lo expresado en la Ley y solo en los casos que la misma exprese.

En sintonía con lo expuesto, se considera oportuno establecer el contenido del artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual se observa:

‘Articulo 426. Interposición. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.’

Se desprende de la referida disposición legal, que, el derecho a recurrir las decisiones judiciales, no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto (vid. sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 26 de noviembre de 2010, caso: Isabel del Carmen Rodríguez Calderón).

En este hilo conductual es pertinente citar el artículo 475 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:
“Artículo 475. Los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena, a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, para lo cual se notificará a las partes y se citará a los testigos y expertos o expertas necesarios que deban informar durante el debate. En caso de no estimarlo necesario, decidirá dentro de los tres días siguientes y contra la resolución será procedente el recurso de apelación el cual deberá ser intentado dentro de los cinco días siguientes, y su interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga la corte de apelaciones…”

Del artículo in comento, se desprende de forma expresa que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, los incidentes relativos a la ejecución o a la extinción de la pena y a las fórmulas alternativas de cumplimiento de la misma, sólo en los casos de que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, no habiendo realizado una audiencia oral y pública por no estimarlo necesario, haya dictado la decisión correspondiente dentro de los tres días siguientes al planteamiento de la incidencia, situación esta que no se constata en el caso sub examine¸ pues tal como se expresó en párrafos que anteceden la representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, no agotó el procedimiento ordinario (artículo 474 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal), es decir no planteo la incidencia relativa a la reforma del computo con ocasión a la redención por el trabajo y/o estudio, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, a los fines de que ese órgano Jurisdiccional, en caso de estimarlo necesario realizara la Audiencia o en su defecto profiriera la decisión corresponde, tal como lo prevé el artículo antes citado.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia numero 86, de fecha 19 de marzo de 2009, ha interpretado los límites del ejercicio en los medios de impugnación, en los siguientes términos:

“…la facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…”

Puntualizado lo anterior, es importante resaltar que la Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, no debe subvertir el proceso penal utilizando una acción recursiva no idónea para expresar la inconformidad con la decisión decretada por la jueza de instancia, inobservando el contenido de los artículos 474 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se observa en el caso que nos ocupa, que la representante del Ministerio Público pretende la revisión de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2016, mediante la utilización de la apelación establecida en el articulo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo para ello un procedimiento regulado por el artículo 474 en concordancia con el artículo 475 ejusdem, el cual debe ser conocido por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución.

En atención a la doctrina pacifica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece que existe situación jurídica que reparar, e incluso, injuria constitucional, cuando se aplica un procedimiento breve, en lugar del procedimiento ordinario, es decir, se podrá aplicar un procedimiento ordinario en lugar de un procedimiento breve cuando el mismo sea mas garantista, pero no se podrá ejecutar lo contrario.

Oportuno es resaltar lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 029, de fecha 11 de febrero de 2014, que plasmó:

“…El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…’ (Cursivas de esta Alzada)

De esta forma, se evidencia que la representante de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, inobservó los artículos 474 y 475 del Código Orgánico Procesal Penal, al impugnar la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2016, de conformidad al articulo 439 numeral 7 ejusdem. .

Cabe destacar, que esta Superioridad no desconoce el derecho que tienen las partes a someter a revisión de Tribunales superiores alguna decisión que consideren desfavorables, pero esto sólo procede cuando dicha revisión se realiza utilizando el medio idóneo para tal fin.

Igualmente, conviene apuntar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a doble instancia, en sentencia Nº 1.929, de fecha 05 de diciembre de 2008, en la cual señaló:
‘…el derecho a recurrir supone, necesariamente, la anterior previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto, ya que no toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable…’ (Cursivas de esta Alzada)

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1.2, establece que, el derecho a recurrir del fallo es mas favorable en lo que concierne al goce y ejercicio del derecho, por tanto es de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Judicial, es decir, permitir un reexamen ante un órgano jurisdiccional distinto del que profirió la sentencia, a través del ejercicio del recurso.

Igualmente, nuestra Carta Magna establece en su articulo 23 el rango constitucional que poseen los derechos humanos contenidos en los Tratados, Pactos y Convenios suscritos y ratificados por Venezuela, derechos que prevalecen sobre el orden interno en la medida que ellos contengan normas sobre su goce y penas mas favorables de los establecidos en la Constitucional Nacional. Dado que, entre este tipo de derechos, se encuentra el doble grado de jurisdicción, consagrado en los artículos 2.3.a) y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 25.1 y 8.2.h de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; dicho principio se aplica con jerarquía constitucional, el cual debe regir en forma efectiva y no como una mera formalidad, tal como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 95/2000.

Sin perjuicio al derecho a recurrir que tienen las partes, quien aquí disiente estima que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual reformó el computo de pena con ocasión a la redención judicial por el trabajo y/o estudio, no se encuentra dispuesta en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición que recoge expresamente los motivos por los cuales se puede fundar el Recurso de Apelación de Auto, por lo que dicho pronunciamiento es inapelable.

En consecuencia, quien aquí disiente considera que la mayoría de las integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, deben anunciar un cambio de criterio en cuanto al conocimiento de decisión de las inconformidades que manifiesta el Ministerio Público relativas a las incidencias en la ejecución de la pena, por considerar que se debe agotar la vía ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, conforme lo dispone el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que el fundamento de la apelación in comento, no se subsume en los motivos establecidos en el artículo 439 ejusdem, en concordancia con el artículo 423 ibidem y por consiguiente debe declararse inadmisible.

Con base a lo precedente, ratifico el criterio expresado por quien aquí discrepa en la presente causa, en los siguientes votos salvados, entre otros:

1.- Asunto OP04-R-2016-000437, de fecha 24 de noviembre de 2016, (Caso: Abel Henry Marín Vasquez).

2.- Asunto OP04-R-2016-000445 de fecha 24 de noviembre de 2016, (Caso: Hector José Risalez Rodriguez).

3.- Asunto OP04-R-2016-000483 de fecha 24 de noviembre de 2016, (Caso: Luis Alexander Lopez Lezama).

4.- Asunto OP04-R-2016-000484 de fecha 24 de noviembre de 2016, (Caso: Francisco José Cedeño Hurtado).

5.- Asunto OP04-R-2016-000438, de fecha 29 de noviembre de 2016, (Caso: Eugenio Francisco Millán Vizcaino).

6.-Asunto OP04-R-2016-000511, de fecha 12 de diciembre de 2016, (Caso: Samuel Del Jesús Jiménez Ramírez)

7.-Asunto OP04-R-2016-000510, de fecha 12 de diciembre de 2016, (Caso: Marcos Del Jesús Castillo Cordero)
8.- Asunto OP04-R-2016-000505, de fecha 12 de diciembre de 2016, (Caso: Cristian Jesús Valera Salazar)

9- Asunto OP04-R-2016-000500, de fecha 15 de diciembre de 2016, (caso: José Francisco Cedeño Galindo)

10- Asunto OP04-R-2016-000504, de fecha 22 de diciembre de 2016, (caso: Enrique José Lunar Rojas)

En virtud de lo anteriormente expuesto, y por no compartir la argumentación de la mayoría de las Juezas Integrantes de esta Corte, quienes consideran que la inconformidad manifestada por la Abogada ESTHER ALFONZO RIVERA, Fiscala Provisoria de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 19 de octubre de 2016, es Admisible, es por lo que Salvo mi Voto en el presente asunto.
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Genero del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los 07 días del mes de marzo de 2017. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE, (PONENTE)

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NLGA/cris
OP04R2016000509