TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 29 de marzo de 2017
205º y 156º
CASO PRINCIPAL: OP04-P-2016-001946
CASO: OP04-R-2016-000349

JUEZ PONENTE: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16.826.530.

PARTE RECURRENTE: Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha 12 de agosto de 2016, por el Abogado JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

PUNTO PREVIO:

Observa esta Corte de Apelaciones, que del cómputo certificado por la Secretaria del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal (folio 26), se evidencia que la interposición de la actividad recursiva contra la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por parte del Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, ocurrió en fecha 12 de agosto de 2016, siendo recibido en esta Instancia Superior en fecha 23 de febrero de 2017, habiendo trascurriendo un lapso mayor de seis (6) meses, desde su interposición hasta que se recibió en esta Alzada.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 23 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual ordenó darle entrada en el libro de causas correspondiente, al presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados de marras, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem (Según el A quo).
En fecha 24 de febrero de 2017, esta Corte de Apelaciones dicta Auto mediante el cual remite anexo oficio N° 164-17, dirigido al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de solicitarle se sirva a remitir un nuevo cómputo, en el cual se deje constancia de los días transcurridos desde la fecha en la cual se dictó la fundamentación de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, hasta la fecha en la cual se interpuso el recurso de Apelación de Autos por parte del Defensor Público Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ.
En fecha 13 de marzo de 2017, se recibió oficio N°559-2017, de fecha 06 de marzo de 2017, proveniente del TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual remite anexo al mismo, nuevo computo suscrito por la Secretaria del Tribunal A Quo, donde se deja constancia de los días transcurridos desde la fundamentación de la decisión proferida Audiencia Oral de Presentación, hasta el día de la interposición del Recurso de Apelación.
En fecha 15 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 05 de agosto de 2016, dictaminó lo siguiente:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO. PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo este tribunal se aparte de la precalificación realizada por la vindicta pública de siendo esta la ajustada el delito de con respecto al imputado JOSE DANIEL RODRIGUEZ GOMEZ por los delito HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal. SEGUNDO: en cuanto al análisis de lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal, existe la convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, que el hoy imputado que podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, lo cual se fundamenta en: Acta Policial de fecha 03 de Agosto de 2016, denuncia formulada por Luís Villarroel, Franklin Hernández, Nelida Margarita, Ana Rosa Martínez, de fecha 03 de Agosto de 2016, Inspección Técnica, de fecha 03 de Agosto de 2016, Avaluó Prudencial de fecha 03 de Agosto de 2016. TERCERO: Asimismo se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, el posible Peligro de Fuga y de obstaculización de la Investigación, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la Estación Policial de Antolin del Campo. Todo a los virtud se resguardar a la victima en los actos procesos y la comparencia de los imputados en los actos del proceso. CUARTO: De conformidad con lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena continuar el procedimiento por la VÍA ORDINARIA. Las partes quedan debidamente notificadas de lo decidido de conformidad con lo previsto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal.La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 10:34 horas del Mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 08 de agosto de 2016, la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento realizada en fecha 05 de agosto de 2016, de la siguiente manera:

“(…)Ahora bien, luego de analizar las peticiones de las partes, es importante destacar que las condiciones para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentran establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siendo así el Juez de Control debe analizar si el procedimiento presentado en Flagrancia por el Ministerio Público cumple con los requisitos de Ley, para procesar penalmente a un individuo, pues por imperio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo individuo cuenta con Derechos y garantías Constitucionales y procesales se detallan los siguientes:
Derechos Constitucionales:
Artículo 26: “Toda persona tiene acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.
Artículo 27: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
Artículo 44:
“La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti…. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. (Negrillas y subrayado por el Tribunal).
Artículo 49: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”
Principio y Garantías Procesales establecidos en la Ley Adjetiva penal:
Artículo 1° Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y Público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza o Tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales y ratificados por la República.
Artículo 8° Presunción de Inocencia
Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Artículo 9° Afirmación de Libertad
Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la Privación o restricción de la Libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Artículo 127: “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1.- Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan…; “
Artículo 132:“El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público”.
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima ciudadano Luís Villarroel quien expone: me presentó a este despacho a denunciar a una persona conocida como el “cheche”, quien tiene aproximadamente dos meses viviendo en el sector de Calcuta, pueblo nuevo del tirano, resulta que esta madrugada del día de hoy miércoles 03/08/2016 violentó el capo de mi carro marca ford conquistador color azul placa OAL-33J, y sustrajo la batería color negra marca fulgor de 700 amperios, me percate a las cinco y media de la madrugada cuando fui a calentar el carro, los vecinos me dijeron que había sido el ya denunciado, porque lo vieron salir del estacionamiento de mi casa con la batería, también supe que había robado en el tirano esa misma madrugada en una casa y se había llevado una bombona de gas y unos zapatas, al transcurrir la mañana en busca de esa persona me entere que la comunidad lo había visto con un bombona de gas negociándola en el sector quienes al verlo habían llamado a la policía, el se escapo a un sector llamado las casitas, fue allí que la comunidad lo agarro escondido…”.
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, JOSE DANIEL RODRIGUEZ GOMEZ, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 03 de Agosto de 2016, mediante la cual se señalan las circunstancias de modo, tiempo, lugar como sucedieron los hechos y la detención del imputado de autos, denuncia formulada por Luís Villarroel, Franklin Hernández, Nelida Margarita, Ana Rosa Martínez, de fecha 03 de Agosto de 2016, Inspección Técnica, de fecha 03 de Agosto de 2016, Avaluó Prudencial de fecha 03 de Agosto de 2016, por lo que se encuentran acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, a los fines de determinar la Medida Cautelar ha imponer para garantizar las resultas del presente proceso penal, quien decide luego de evaluar las circunstancias de modo tiempo y lugar, en que ocurrieron los hechos, considerando que los supuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, se encuentran satisfecho, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente proceso penal por el delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal, delito principal, el cual excede de los diez años, de prisión en su límite máximo, circunstancias éstas para considerar que se encuentra latente el peligro de fuga, tal como lo dispone el artículo 236 numeral 3 de la Ley Adjetiva penal, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho, es decretar contra el ciudadano JOSE DANIEL RODRIGUEZ GOMEZ, Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 de la Norma Adjetiva Penal.
Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley,hace el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano JOSE DANIEL RODRIGUEZ GOMEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal.
. SEGUNDO: Se decreta el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
TERCERO: Se ordena librar la respectiva boleta de Privación de Libertad, a la Estación Policial de Puerto Fermín…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 12 de agosto de 2016, el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“…Yo, JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, Defensor Público Quinto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Nueva Esparta, actuando en mi carácter de defensor del ciudadano: JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16826530, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el artículo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de imponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) del Tribunal a su digno cargo de fecha 05-08-2016, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mis defendidos antes identificados [sic].
DE LA DECISION RECURRIDA:
En fecha 05 de Agosto de 2016, a mi representado, JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16826530, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal Segundo de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 453 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamentó su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 [sic] de nuestra Ley Adjetiva Penal.
La medida de Privación de Libertad, es una medida de carácter excepcional que solo debe ser aplicada en casos de extrema necesidad y urgencia y cuando no haya otra forma de asegurar las resultas de proceso penal. Se desprende de esta decisión que la juzgadora, acuerda la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse en este caso en concreto, sin embargo se debe tener en consideración que la privación preventiva solo debe ser utilizada en los limites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso, (fines eminentemente procesales). Si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla la regla y su detención la excepción, no la detención como regla como si se tratase de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos.
Si tomamos en consideración que la detención es la ultima ratio, por ser la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe acudir a esta con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario, pues no debe perder de vista y desconocer que aun cuando se adelante un proceso en contra del imputado, éste conserva su estado de inocencia hasta que se dicte y quede firme el fallo condenatorio como autor del delito que se le atribuye.
Refiere la recurrida la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga por el quantum de la pena que se le llegaría a imponer, atendiendo a la precalificación jurídica atribuida, decretando la medida cautelar mas gravosa como lo es MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el articulo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal, sin ahondar, sin detallar, ni fundamentar o explicar tal como se desprende del acta levantada, las razones que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga.
En este sentido y debo insistir en esto, que para que el Juez o jueza determine o decrete cualquiera de las medidas de coerción personal, está obligado a emitir una declaración fundada para decretarla. Una declaración donde debe exponer los motivos de hecho y de derecho por las cuales considera que efectivamente existe un peligro real de fuga del imputado de autos. Esa declaración fundada debe especificar los motivos de hecho y de derecho que dan fundamento a la determinación judicial y por supuesto no pueden consistir en simples afirmaciones de hecho, por cuanto de convierten en decisiones sesgadas, como lo dice Freddy Zambrano, en su libro Derecho Procesal Penal, Detención Preventiva del imputado, Editorial Atenea, Volumen VI, pag. 52-53, citando a Armiño Borjas, “resulta comprobado de autos”, o que “existen razones suficientes” para considerar esto o aquello, que lejos de constituir motivos fundados, constituyen, peticiones de principio, que dan por demostrado el hecho que requiere ser probado, y que no pueden servir jamás de fundamento al dispositivo, por cuanto no permiten el control de la legalidad de lo decidido. (negrillas y subrayado del defensor). Para otorgarse una medida de Privación Preventiva de Libertad por el Tribunal correspondiente, deben estar dados una serie de elementos que deben compaginarse, deben adminicularse entre si, para que pueda tener fundamento la decisión en los presupuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. No solamente basta “NOMBRARLOS O MENCIONARLOS” en el libelo de la decisión y aun menos hacer una mención sesgada de las actas policiales que configuran para el juzgador los elementos de convicción en los cuales basa su decisión. Es necesario y obligatorio que se haga un análisis previo de artículo por artículo y subsumirlos, concatenarlos en esos elementos de convicción para ajustarlos en la conducta que ha podido desplegar el justiciable.
Corolario de lo anterior, y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad y, el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso de dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
PRIMERO: Copia certificada del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 05-08-2016.
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Publico y que cursan agregadas a la causa, por cuanto no se trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para así verificar si se cumple las exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el Único Aparte del artículo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO:
Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado: JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16826530, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante auto dictado en fecha 18 de agosto de 2016, emplazó al representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, por el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ.

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Abg. JOSÉ DANIEL ACOSTA, Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem (según el A quo). En este sentido se observa que el profesional del derecho, antes identificado fundamenta su actividad recursiva en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-…omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Así, pues de evidencia de la actividad recursiva, que el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, arguye su desacuerdo con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a su defendido, en los siguientes términos:

“…La medida de Privación de Libertad, es una medida de carácter excepcional que solo debe ser aplicada en casos de extrema necesidad y urgencia y cuando no haya otra forma de asegurar las resultas de proceso penal. Se desprende de esta decisión que la juzgadora, acuerda la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, por la pena que podría llegar a imponerse en este caso en concreto, sin embargo se debe tener en consideración que la privación preventiva solo debe ser utilizada en los limites absolutamente indispensables para garantizar la comparecencia a los actos del proceso, (fines eminentemente procesales). Si durante el proceso el imputado goza de un estado de inocencia constitucionalmente garantizado, su libertad debe ser la regla la regla y su detención la excepción, no la detención como regla como si se tratase de un sistema inquisitivo, con grave lesión a los derechos humanos… (Cursivas de esta Alzada)

En este sentido la recurrente de autos, solicita:

“…Por estos argumentos de hecho y de derecho antes descrito, solicito se verifique el tramite legal correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación, se Admita por estar ajustado a derecho, y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Tercera de Control Penal, mediante la cual se decreta la Privación de Libertad de mi representado: JOSÉ DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16826530, y en consecuencia se le decrete su libertad bajo la modalidad de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia…” (Cursivas de esta Alzada)

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del presente recurso, el delito precalificado por el Ministerio Público es: HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem (Según el A quo)

En este sentido, considera pertinente este Tribunal Colegiado, individualizar los delitos acogidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de la siguiente manera:

1.- HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem:
“…Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
1.-Omissis…
2.-Omissis…
3.-Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtador, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4.-Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5.-Omissis…
6.-Omissis…
7.-Omissis…
8.-Omissis…
9.-Omissis...
10.-Omissis…
11.- Omissis…
Si el delito estuviere revestido de dos o mas de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis a diez años.
Art. 99:Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
De lo anteriormente trascrito, se evidencia que el tipo penal acogido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, presuntamente cometido por el imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N°16.826.530, contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, cuyo término medio es de ocho (8) años, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por la Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal del mismo, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, del contenido de la decisión recurrida, que la Jueza Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito precalificado por el Ministerio Público. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En este sentido, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, aun cuando dicho requerimiento no se constata, toda vez que el delito precalificado por la representación Fiscal y acogido por el Tribunal a quo, es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, mas la agravante del artículo 99 ejusdem, se aprecia que la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño causado, la cual constituye otra de las circunstancias previstas en el artículo in comento para decidir acerca del peligro de fuga.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad del delito.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres condiciones concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD. En este sentido, la a quo está obligada a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.
A continuación, esta Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, observa esta Corte los siguientes medios probatorios:
“…De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Fiscal, en su oportunidad, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4, en relación con el artículo 99 todos del Código Penal, en virtud de la narración de los hechos aportada por la víctima ciudadano Luís Villarroel quien expone: me presentó a este despacho a denunciar a una persona conocida como el “cheche”, quien tiene aproximadamente dos meses viviendo en el sector de Calcuta, pueblo nuevo del tirano, resulta que esta madrugada del día de hoy miércoles 03/08/2016 violentó el capo de mi carro marca ford conquistador color azul placa OAL-33J, y sustrajo la batería color negra marca fulgor de 700 amperios, me percate a las cinco y media de la madrugada cuando fui a calentar el carro, los vecinos me dijeron que había sido el ya denunciado, porque lo vieron salir del estacionamiento de mi casa con la batería, también supe que había robado en el tirano esa misma madrugada en una casa y se había llevado una bombona de gas y unos zapatas, al transcurrir la mañana en busca de esa persona me entere que la comunidad lo había visto con un bombona de gas negociándola en el sector quienes al verlo habían llamado a la policía, el se escapo a un sector llamado las casitas, fue allí que la comunidad lo agarro escondido…” (Cursivas y subrayado de esta Corte)

De esta forma, se evidencia que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, determina que el hecho punible establece los elementos de convicción señalados se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, cometido presuntamente por el imputado JOSE DANIEL RODRIGUEZ GÓMEZ. Por último observando que el hecho ocurrió en el año 2016, por lo que se evidencia que la acción penal no está prescrita.
El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios probatorios:
De la misma manera considera el tribunal se encuentra acreditado el 2° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal, es decir que existen elementos suficientes para considerar que el ciudadano, JOSE DANIEL RODRIGUEZ GOMEZ, podrían ser autores o participes del delito imputado por el Ministerio Publico, lo cual se verifica del contenido de las actas presentadas, específicamente, Acta Policial de fecha 03 de Agosto de 2016, mediante la cual se señalan las circunstancias de modo, tiempo, lugar como sucedieron los hechos y la detención del imputado de autos, denuncia formulada por Luís Villarroel, Franklin Hernández, Nelida Margarita, Ana Rosa Martínez, de fecha 03 de Agosto de 2016, Inspección Técnica, de fecha 03 de Agosto de 2016, Avaluó Prudencial de fecha 03 de Agosto de 2016, por lo que se encuentran acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
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En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En tal sentido, podemos determinar que en la fase investigativa del proceso penal vigente, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, en uso de las atribuciones que le confiere el articulado en cuestión, puede dictar o no cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado haya sido participe o no del hecho calificado como delito. De igual manera, llegada la fase intermedia del proceso, éste deberá ponderar las circunstancias de oficio o a solicitud de parte, sobre el mantenimiento de la medida de aseguramiento provisional decretado con anterioridad a dicha fase procesal, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron lugar a la misma.

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

En consecuencia se observa que el Tribunal a quo, determinó que de las actas consignadas, se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, así mismo que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2, toda vez que de las actas aportadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo, considera el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, que existen suficientes elementos de convicción, para estimar que el hoy imputado JOSE DANIEL RODRIGUEZ GÓMEZ, podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal.

En relación al tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte de la Jueza a quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de auto, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra del imputado JOSE DANIEL RODRIGUEZ GÓMEZ, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, en virtud de la posible pena a imponer, toda vez que se evidencia de la penalidad del delito in comento, con la agravante del artículo 99 del Código Penal, el delito excede de los diez (10) años en su límite máximo, aunado a la magnitud del daño causado, por cuanto el delito precalificado por la representación del Ministerio Público y acogido por el Tribunal a quo, es: HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, el cual viola los bienes Jurídicos tutelados por el Derecho relativo a la propiedad y a las personas, por lo que es considerado un delito pluriofensivo.

En relación a la gravedad del delito, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de decisión Nº 582 de fecha 20 diciembre 2006, estableció lo siguiente: “…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la expresión ”delitos graves” debe ser interpretada de una manera mas lata y general y no tan restringida. Esto es colectividad o al individuo “(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forma parte, los medios utilizados por el delincuente o eximentes de responsabilidad (…)” (Subrayado de esta alzada)

En consecuencia se observa que la Jueza del Tribunal a quo, dictó una decisión ajustada a derecho, por cuanto valoró las circunstancias del caso en concreto y lo alegado por la representación Fiscal, aunado a su vez a los requerimientos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, antes descritos.

Al respecto, ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el numeral 3 del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).
Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la jueza de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de las circunstancias particulares al caso.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, siendo lo ajustado a derecho decretar en contra del ciudadano JOSE DANIEL RODRIGUEZ GÓMEZ, dicha medida, por considerar la a quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de marras, es autor o partícipe en el delito que se le imputa y que por medio de la misma se asegura las resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito y las circunstancias de su presunta comisión. Asimismo, esta Alzada aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto y habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por este, que soporte y materialice la posible violación ocasionada. Así se decide.

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de marras, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem.-

En definitiva, se confirma la decisión de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 12 de agosto de 2016, el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, interpusiera el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo recibido en esta Alzada en fecha 23 de febrero de 2017, tal como se dejó constancia en el punto previo de la presente decisión. En este sentido advierte esta Instancia que la Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.

En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”

Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia N°214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”

En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. JOSÉ LUÍS GARCÍA SOSA, adscrito a la Unidad de Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, actuando en su carácter de defensor del imputado JOSE DANIEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ut supra. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 05 de agosto de 2016 y fundamentada en fecha 08 de agosto de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 29 días de marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,
DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NG/Fdvp
Caso N° OP04-R-2016-000349