TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA
La Asunción, 28 de marzo de 2017
205º y 156º
CASO PRINCIPAL : O2M-2016-000663
CASO : OP04-R-2017-000125

Ponente: DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N°16.717.179.

RECURRENTE: Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. ROGER RODRÍGUEZ FERMIN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITOS: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional, acogió la precalificación fiscal de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem y admitió la Aprehensión en Flagrancia, en la causa seguida al ciudadano ut supra. Se designó Ponente al Juez JAIBER ALBERTO NUÑEZ.

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.
Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.
CAPITULO I
ANTECEDENTES

En fecha 01 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó auto mediante el cual ordenó darle entrada en el libro de causas correspondiente, al presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional, acogió la precalificación fiscal de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem y admitió la Aprehensión en Flagrancia.

En fecha 06 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones, dictó decisión mediante la cual ADMITIÓ el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, antes identificado.

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016, dictaminó lo siguiente:
“…PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1! Del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Público ha precalificado como ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem, contra del ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. Por lo que este Tribunal admite la precalificación jurídica planteada por la vindicta pública, Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las actas procesales. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas presentadas por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo que el hoy imputado podría ser autori o participe del delito que se le imputa, y se admiten estos elementos de convicción por ser útiles, legales y pertinentes para la investigación, en virtud de ello se niega la solicitud de la Defensa en cuanto a la libertad plena. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el ciudadano tiene un domicilio fijo en este Estado y considerando que no existe presunción razonable de fuga u obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, analizado lo anterior expuesto y la solicitud de las partes, de conformidad con el artículo 242 numerales 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida Cautelar Sustituir de Libertad al ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZS, consistente en atender a los llamados que le realice este tribunal así como el Ministerio Público. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento Especial contenido en los Delitos Menos Graves de conformidad con los artículos 353, 354 y siguiente de la Norma Adjetiva Penal…” (Cursivas de esta Alzada)

Asimismo se observa, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó en fecha 21 de diciembre de 2016, la decisión dictada en al Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 20 de diciembre de 21, en los siguientes términos:

“…Oída la exposición de las partes, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control, analizados como han sido las actas procesales; en consecuencia este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA:
PRIMERO: En principio, este Juzgado, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, la cual el Ministerio Público ha precalificado como delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 175, ejusdem, razón por la cual esta juzgadora se acoge a la precalificación dada por la vindicta Pública a los hechos objeto del presente proceso. Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, tal y como se evidencia de las actas procesales. SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su 2° ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, existen suficientes elementos de convicción de acuerdo a las actuaciones reflejadas en las actas procesales por el Ministerio Público y de los alegatos explanados oralmente por el mismo que le hoy imputado podría ser autor o partícipe del delito que se le imputa y se admiten estos elementos de convicción por ser útiles, legales y pertinentes para la investigación. TERCERO: de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el ciudadano tienen [sic] un domicilio fijo en este Estado y considerando que no existe presunción razonable de fuga u obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, analizado lo anterior expuesto y la solicitud de las partes, de conformidad con el artículo 242 numerales 9° del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad al ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, consistente en atender los llamados que le realice este tribunal así como el Ministerio Público. CUARTO: En relación a la prosecución del presente proceso, este Tribunal revisadas las actuaciones considera que la presente investigación debe ventilarse por el Procedimiento Especial contenido en los Delitos Menos Graves de conformidad con los artículos 353, 354 y siguiente de la Norma Adjetiva Penal. ASI SE DECLARA…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 22 de diciembre de 2016, el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:
“…Yo, ALBERT ANTONIO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-16.932.664, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°127.398 y con Domicilio Procesal en el Centro Comercial La Estancia; Local E-1, ubicado en la Av. 3 de Mayo, frente al Terminal de Pasajeros de Juan Griego, Municipio Gaspar Marcano de este Estado, actuando en este acto en mi carácter defensor penal privado del ciudadano FRANCISCO ROJAS, venezolano, mayor de edad, ampliamente identificados en el asunto signado con el número 02M-2016-000663; ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 20 de diciembre del año 2016, celebrada por el Juez Segunda de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, motivado por los siguientes fundamentos:
I
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
El presente recurso de apelación de autos tiene su asidero jurídico en el contenido del artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
…omissis…
De igual manera, atendiendo a lo reglamentado en artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, y como bien podemos notar la decisión que aquí se impugna ha sido desfavorable para mi defendido, el ciudadano FRANCISCO ROJAS.
Finalmente, he considerado oportuno invocar en el presente escrito de impugnación el contenido del artículo 8 numeral 2° Letra H del Pacto de San José de Costa Rica y el Artículo 14 numeral 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966; los cuales consagran el derecho que tienen las partes a incoar el recurso de impugnación de aquellas decisiones judicial que considera desfavorables.
Por estas razones, es por lo que esta defensa considera procedente y pertinente el presente recurso de apelación de autos en contra de la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación de fecha 20 de DICIEMBRE del año 2016.
III
DE LOS ALEGATOS Y ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN
Del estudio detallado del presente caso, esta defensa penal privada se permite hacer las siguientes exposiciones:
PRIMERO: En cuanto a que la decisión recurrida encuadra dentro de lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta positivo en virtud de que el auto que se impugna, fecha del día 20 de diciembre del año 2016, cuando tuvo lugar la audiencia de presentación del ciudadano FRANCISCO ROJAS, fue violato0rio al debido proceso y causo con ello un gravamen irreparable a los derechos de mi defendido toda vez que, como señale ut supra, la Juzgadora acogió una figura que no encuadra dentro del presente proceso, puesto esta alude a que se esta en presencia de un delito cuasi flagrante y por eso ha sido presentado ante este Tribunal mi defendido, pero lo cierto de toda esta situación es que No estamos ante la presencia de un delito flagrante , en virtud de que, desde el momento en que ocurre la presunta estafa, hasta el día 20 de diciembre del año 2016 (día en que fue imputado mi defendido) habían transcurrido aproximadamente veinte (20) días o mas, de la comisión del presunto delito, según se evidencia y consta en la denuncia presentada por la víctima del proceso, así como el acta policial]; lo cual confirma que, indudablemente, la figura de la flagrancia no tiene lugar en este caso, porque esta quedo sin lugar luego de haber transcurrido 24 horas de la comisión del presunto delito. Por tal motivo, no podían los funcionarios policiales aprehender a mi defendido y privarlo de su libertad, porque o se trataba de un delito flagrante, es decir, que se estuviera cometiendo o que acabara de cometerse, o cerca del lugar de los hechos con objetos que guarden relación con el delito, sino, que, por el contrario, se trataba de la presunta comisión de una estafa, según denuncia la víctima, que se había cometido semanas anteriores a la detención de mi defendido, entonces ¿Por qué motivo detienen a mi defendido, FRANCISCO ROJAS, lo privan de su libertad y lo ponen a la orden la Fiscalía del Ministerio Público como que tratara de un delito flagrante y es llevado a ser presentado ante un tribunal? Si no fue sorprendido en la comisión de ningún delito, de ser por la denuncia interpuesta por la víctima, debió ser llamado por la Fiscalía encargada de la investigación del caso y no detenido, arbitrariamente y en violación de sus derechos, por unos funcionarios policiales que ya no podían aprehenderlos por la sencilla razón de que, al cesar la flagrancia del delito, cesa también para ellos la facultad de poder aprehender o detener al presunto responsable de la comisión del mismo.
Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal es claro en cuanto a la flagrancia, tan es así, que su artículo 234 es del tenor siguiente: (...)
Como se observa de la norma transcrita ut supra en el caso en cuestión no estamos ante la comisión de un delito flagrante que ameritara privación de mi defendido, en virtud de que el hecho por el cual hoy esta siendo acusado, ocurrió hace mas de veinte (20) días aproximadamente y para este momento la flagrancia ha quedado sin efecto. Y en cuanto a la cuasi flagrancia que señala ka juzgadora tampoco se configura en el presente caso, pues esta se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando, se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o pr el clamor público, y nada de lo señalado anteriormente ocurrió en el caso de marras. Aunque es cierto que pesa sobre él una denuncia interpuesta por la víctima de la presunta estafa, no hubo, al momento mismo de la presunta estafa, persecución alguna en contra de mi defendido, y al haber transcurrido ya que mas de veinte (20) días, se han desvirtuado totalmente las figuras de flagrancia y cuasi flagrancia, razón por la cual los funcionarios policiales no debieron aprehender al ciudadano FRANCISCO ROJAS, pues tal privación de libertad resulto ser ilegitima por no haber sido mi defendido sorprendido en la comisión de un delito, por no tener objetos de interés criminalisticos y por haber quedado sin lugar la flagrancia por la denuncia formulada por la víctima del proceso.
Aunado a ello se observa que se construye un proceso penal no existiendo en norma jurídica alguna, pues adicionalmente la precalificación de los supuestos hechos son por un delito menos graves, que a la par del debido proceso, tiene un capítulo especial en la norma adjetiva penal, toda vez que, solo existe dos maneras posibles para llevar a un ciudadano ante la autoridad judicial municipal, como lo es por la comisión de un delito flagrante y la segunda mediante la solicitud de imputación formal mediante audiencia de imputación; la primera no encuadra en el supuesto caso y la segunda circunstancia no amerita la detención de la persona por el lapso de 48 horas como ocurrió en el caso bajo análisis.
Siendo esa la razón por la cual esta defensa técnica penal le solicito en audiencia a la juzgadora la nulidad del acto, puesto fue cumplido en contravención o con inobservancia de las condiciones legales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República, las leyes y tratados o acuerdos internacionales suscritos por la Nación, pues se detuvo a un ciudadano sin una razón legal lógica, pues como he señalado a lo largo del presente recurso, mi defendido no fue aprehendido en flagrancia de la comisión del delito que le imputan, sino que estuvo lugar días anteriores a su detención, por tal motivo, el haberlo privado de su libertad veinte días después de la presunta comisión del delito de estafa (…) constituye un acto nulo que no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial y menos aun puede ser usado como presupuesto de ella. Pues la detención de mi defendido fue hecha en inobservancia y violación absoluta de sus derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 y 49, las leyes y los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por República.
SEGUNDO: Ahora bien, la juez en el debate aludió a que fue detenido por el delito de amenaza, el cual, por fuero de atracción absorbió el de amenaza, pero tal situación no puede ser posible pues si lo vemos desde el punto de vista legal, el delito de amenaza es un delito de instancia de parte agraviada y necesita, obligatoriamente, de una querella interpuesta por ante el Juez de Control, para poder proceder e iniciar la respectiva investigación; por lo cual no podían tampoco los funcionarios policiales detener a mi defendido por la presunta comisión de ese delito perseguible de oficio, sino que amerita de la denuncia previa de la parte agraviada, tan es así que el artículo 175 del Código Penal, es claro al sancionar el delito de amenaza de la siguiente manera:
…omissis…
Por tal razón, no puede esta defensa técnica, ser consentidor de las violaciones constitucionales a la libertad individual y mucho menos al debido proceso, y en este sentido no existió delito flagrante y muchos menos era posible el fuero de atracción de in delito de instancia de parte a un delito de oficio que absorbe al delito de acción privada, no es el caso bajo estudio. Por todo lo antes expuesto.
DE LA SOLUCIÓN PROPUESTA
Vistos los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que represento dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicito respetuosamente sea decretado por este Juzga do la nulidad absoluta del acto, por cuanto que fue llevado a cabo en contravención o con inobservancia de las condiciones legales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de República, las leyes y tratados o acuerdos internaciones suscritos por la Nación, ya que se detuvo a un ciudadano sin una razón legal lógica, pues como he señalado a lo largo del presente recurso, mi defendido no fue aprehendido en flagrancia de la comisión del delito que le imputan, sino que tuvo lugar días anteriores a su detención, aunado a ello, aluden a un segundo delito que tampoco amerita privación de libertad, sino que procede previa querella de la victima y en el presente caso no consta querella interpuesta por la parte agraviada. Por tal motivo, el haberlo privado de su libertad veinte días después de la presunta comisión del delito de estafa (sin estar vigente la flagrancia o la cuasi flagrancia ), constituye un acto nulo que no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial y menor aun puede ser usado como presupuesto de ella. Pues la detención de mi defendido fue hecha en inobservancia y violación absoluta de sus derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por República, en especial cuando se debió haber remitido las actuaciones al fiscal superior del estado por encontrarnos en un proceso ordinario y seguirse una investigación para luego imputar si bien considera.
DEL PETITORIO
Por último, considero que, para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados, en su labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ya que si bien esta defensa privada respeta la decisión proferida por el Tribunal Segundo Municipal en Funciones de Control no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente.
En tal sentido, esta parte recurrente, muy respetuosamente, solicita que se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del acto de audiencia de imputación del ciudadano FRANCISCO ROJAS en fecha 20 de diciembre de 2016, por cuanto que fue llevado a cabo en contravención o con inobservancia de las condiciones legales previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución DE LA República, las leyes y tratados o acuerdos internacionales suscritos por la Nación…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 22 de diciembre de 2016, emplazó al Representante de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que en fecha 17 de enero de 2017, el represente de la Fiscalía ut supra, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, en los siguientes términos:

“…Yo, ROGER RODRIGUEZ FERMIN, procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Décima Tercera Encargada en la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de a Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta con Competencia en materia de Proceso, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el ordinal 10 del artículo 16, y artículo 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándome dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de dar CONESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS que interpusiere el Abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, Defensor Privado del ciudadano FRANCISCO ROJAS, en contra de la decisión dictada en fecha 20/012/2016, en la cual se decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al referido imputado, por la comisión de los delitos de ESTAFA y AMENAZA, conforme a lo previsto en el artículo 242, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, Contestación a la apelación que formalizo en los términos siguientes:
DEL DERECHO
Primero: Denuncia el recurrente que la decisión dictada en la Audiencia de presentación es violatoria del debido proceso y del derecho a la libertad individual, por cuando su defendido no se encontraba ante los supuestos de flagrancia en la aprehensión policial.
Sobre este particular considera esta representación fiscal, que la defensa de manera generalizada se limita a invocar supuestos de procedencia en lo que, a su parecer, subsume lo que sería la violación del debido proceso y del derecho a la libertad individual, sin esgrimir suficientemente los motivos que respaldan tales denunciar, lo que deriva en argumentos inciertos, ineficaces e inexistentes, que no constituyen más que apreciaciones subjetivas y sin soporte alguno. Toda vez que, tal y como lo analiza la Juez de la recurrida, cursan en las actas policiales presentadas por el Ministerio Público un cúmulo de diligencias preliminares que hicieron constar la detención flagrante del imputado FRANCISCO ROJAS, por cuanto quedó suficientemente acreditado que en fecha 18 de diciembre de 2016, fue tenido en virtud e una operación de compra venta que realizó con la víctima PEDRO JACINTO MATA FERNANDEZ, donde fue sorprendido éste último con actos continuados dirigidos a burlar a su buena fe por parte del imputado FRANCISCO ROJAS, por lo que resulta un argumento desatinado por parte de la defensa, aseverar que en el presente caso, no concurrían los supuestos de flagrancia establecidos por el legislador, cuando ciertamente se está en presencia de un delito, continuado y cuyo último acto consumativo materializó el día 18 de diciembre de 2016, cuando se produjo su aprehensión.
Segundo: Denuncia el recurrente que en la Audiencia de Presentación en Flagrancia al haberse atribuido a su representado el delito de Amenaza, previsto y sancionad en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debió mediar una querella previa por parte del amenazado; lo cual considera esta Representación Fiscal un argumento apartado del sentido propio de la norma adjetiva penal, contenido en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que en el citado establece:
…omissis…
En la norma ante transcrita, se evidencia de su lectura que el juzgamiento de los delitos de acción de instancia de parte agraviada cuando se cometan con delitos de acción pública, se seguirá por las reglas del proceso ordinario, de lo que se puede inferir, que se dispensa el requisito de querella contenido en el artículo 175 del Código Penal, lo cual es indispensable para su admisibilidad como delito autónomo.
Por los argumentos anteriores, considera esta Representación del Ministerio Público, que la pretensión del defensor del imputado PEDRO JACINTO MATA FERNANDEZ, a través del recurso de apelación, no se encuentra ajustada a derecho ni a los hechos y no tiene los vicios señalados por la recurrentes y en razón a ello, esta Representación del Ministerio Público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado ALBERT ANTONIO ROJAS, al considerarla no ajustada a derecho.
PETITUM
En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito de este Tribunal se admita la presente Contestación al Recurso de Apelación por ser conforme a derecho e igualmente solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán Confirme la decisión de autos…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, versa sobre la decisión dictada en la Audiencia de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado órgano jurisdiccional, acogió la precalificación fiscal de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem y admitió la Aprehensión en Flagrancia, en la causa seguida al ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ. En este sentido se observa que el profesional del derecho, fundamenta su actividad recursiva en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.-…omissis…
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, efectuada ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

En primer lugar, se evidencia de la actividad recursiva, que el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, manifiesta su desacuerdo en cuanto a la admisión de la aprehensión en flagrancia, en los siguientes términos:

“…Como se observa de la norma transcrita ut supra en el caso en cuestión no estamos ante la comisión de un delito flagrante que ameritara privación de mi defendido, en virtud de que el hecho por el cual hoy esta siendo acusado, ocurrió hace mas de veinte (20) días aproximadamente y para este momento la flagrancia ha quedado sin efecto. Y en cuanto a la cuasi flagrancia que señala la juzgadora tampoco se configura en el presente caso, pues esta se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando, se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y nada de lo señalado anteriormente ocurrió en el caso de marras. Aunque es cierto que pesa sobre él una denuncia interpuesta por la víctima de la presunta estafa, no hubo, al momento mismo de la presunta estafa, persecución alguna en contra de mi defendido, y al haber transcurrido ya que mas de veinte (20) días, se han desvirtuado totalmente las figuras de flagrancia y cuasi flagrancia, razón por la cual los funcionarios policiales no debieron aprehender al ciudadano FRANCISCO ROJAS, pues tal privación de libertad resulto ser ilegitima por no haber sido mi defendido sorprendido en la comisión de un delito, por no tener objetos de interés criminalisticos y por haber quedado sin lugar la flagrancia por la denuncia formulada por la víctima del proceso...” (Cursivas de esta Alzada)

En virtud de lo expuesto por el recurrente, es necesario indagar la figura de la detención flagrante, para lo cual es fundamental, en primer lugar, definir el vocablo flagrante, que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), es lo que se esta ejecutando actualmente, o de tal “evidencia” que no necesita pruebas. En este sentido, la prueba del hecho delictivo viene a estar configurada por el hecho mismo, es decir, el nexo causal entre la victima, el medio de comisión del delito y el testigo que ha evidenciado la ejecución del hecho y el autor del hecho flagrante.

La Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado: Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente Exp. 00-2866, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño, profirió sentencia N°2580 en fecha 11 de diciembre de 2001, en los siguientes términos:
“…La definición de flagrancia la establecía el artículo 184 del Código de Enjuiciamiento Criminal de 1962, hoy derogado, en los siguientes términos:
“...se tendrá como delito infraganti aquel por el cual se vea el culpable perseguido de la autoridad policial, de la persona agraviada o del clamor público, o en el que se sorprenda, a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el delincuente.
El Código Procesal Penal de 1998, hoy reformado, en términos similares al Código de Enjuiciamiento Criminal, disponía:
Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).
La reforma del Código Orgánico Procesal Penal del año 2000, aplicable para el presente caso, define flagrancia de la misma forma que el Código de 1998, con la diferencia de que se modifica la palabra “imputado” por “sospechoso”, en los siguientes términos:
“Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).” (Subrayado de la Sala).
La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.
Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. (…)
Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.
Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría…” (Cursivas de esta Alzada)

En este contexto es pertinente citar extracto de la sentencia N°272, de fecha 15 de febrero de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Carmen Zuleta De Merchán, en la cual estableció lo siguiente:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(…) Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp.
En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante…”

De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende entre otras cosas, que el hecho flagrante y la detención infraganti son conceptos diferentes íntimamente vinculados, ya que la detención será una consecuencia directa de la comisión del hecho flagrante, por lo que no podrá darse una detención in fraganti sin hecho flagrante.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. Así pues, el delito flagrante, según lo señalado en los artículos 234 y 373.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima.

Realizadas las consideraciones que anteceden en torno a la distinción de delito flagrante y la detención in fraganti, se observa que en el caso sub examine, la Jueza del Tribunal a quo, estableció en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento de fecha 20 de diciembre de 2016, que: “este Tribunal admite la precalificación jurídica planteada por la vindicta pública. Igualmente se admite la Aprehensión en Flagrancia, en virtud de haber sido efectuada a pocos momentos de haber ocurrido los hechos, tal y como se evidencia de las actas procesales”
Así pues, el Tribunal a quo, estableció a los fines de validar la aprehensión en flagrancia, que del estudio de las actuaciones cursantes en la causa penal sub examine, se evidenció que la aprehensión del imputado, fue realizada a pocos momentos de haber ocurrido el hecho, es decir se cumplió con el requisito sine qua nom, para que se procediera a la aprehensión del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRIGUEZ y es el hecho flagrante, el cual estuvo determinado por el delito de acción pública, valga señalar ESTAFA, que presuntamente acababa de cometer el mismo, ello conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y al criterio jurisprudencial antes desarrollado,
Aunado a lo anterior es importante destacar, que en caso de haber existido alguna violación al debido proceso y a la libertad individual conforme lo esgrime el recurrente, la misma cesó cuando el ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRIGUEZ, fue individualizado ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°526, de fecha 09 de abril de 2001, bajo la ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en los siguientes términos:
“En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.”
Por otra parte, manifiesta el recurrente su desacuerdo con el delito de amenaza, alegando al respecto lo que a continuación se transcribe:

“…Ahora bien, la juez en el debate aludió a que fue detenido por el delito de amenaza, el cual, por fuero de atracción absorbió el de amenaza [sic], pero tal situación no puede ser posible pues si lo vemos desde el punto de vista legal, el delito de amenaza es un delito de instancia de parte agraviada y necesita, obligatoriamente, de una querella interpuesta por ante el Juez de Control, para poder proceder e iniciar la respectiva investigación; por lo cual no podían tampoco los funcionarios policiales detener a mi defendido por la presunta comisión de ese delito perseguible de oficio, sino que amerita de la denuncia previa de la parte agraviada, tan es así que el artículo 175 del Código Penal, es claro al sancionar el delito de amenaza…Por ende, en cuanto a que la juzgadora pretende absorber la estafa en este delito de amenaza, en atención al fuero de atracción que prevé la norma, resulta ilógico pues, es bien sabido por todos, que un DELITO INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA NO PUEDE ATRAER O ABSORBER UN DELITO PERSEGUIBLE DE OFICIO…” (Cursivas de esta Alzada)

Por otra parte, observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la discrepancia del recurrente con la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, proferida en fecha 20 de diciembre de 2016, mediante la cual acogió la precalificación fiscal de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, éste último, según el recurrente “no puede atraer o absorber un delito perseguible de oficio”, por cuanto el delito en cuestión, es de “instancia de parte agraviada” y requiere para su procedencia una previa querella.

Finalmente, solicita el apelante que se decrete la Nulidad Absoluta del acto de audiencia de fecha 20 de diciembre de 2016, celebrado en la causa penal seguida al ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRIGUEZ.

En este orden de ideas, estima necesario esta Alzada realizar ciertas consideraciones en torno a los modo de dar inicio al proceso penal, en este sentido, tal y como lo refiere la abogada Mónica Rangel Valbuena al dar contestación al recurso de apelación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1995 de fecha 01.11.2006 ha señalado en relación a los modos de dar inicio al proceso penal, que:
“…Todo proceso penal, ya sea acusatorio, inquisitivo o mixto, debe iniciarse de acuerdo con lo señalado en las leyes que regulan ese proceso. La forma o la manera para que se inicie el proceso penal, es denominado en la doctrina como los modos de proceder. Estos modos de proceder, de acuerdo a la legislación procesal penal vigente son: el modo de proceder por denuncia, el modo de proceder de oficio, el modo de proceder por requerimiento de parte o cuerpo ofendido, el modo de proceder por querella y el modo de proceder por acusación particular propia…” (Cursivas de esta Alzada)

Al respecto, el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano señala:
“…la acusación, la querella y la denuncia, son alternativas para dar inicio al proceso penal venezolano, aunque con diferencias y característica particulares entre sí, en cuanto a los requisitos necesarios para su interposición, que varía dependiendo del delito objeto del proceso en cuya determinación se determina entonces la competencia de un Tribunal de Control o un Tribunal de Juicio….”

Es por ello que, se hace necesario advertir que la diferencia entre los delitos de acción pública y privada radica en la gravedad del daño; en el primero de los nombrados, que trasciende a la colectividad, mientras que los segundos no trasciende de la esfera personal de la víctima.

Es así, como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05.05.2005 señala:

“…los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos con generales ya que de una y otra forma interesan a toda la colectividad…”

En lo que respecta a los delitos de acción privada, en fecha 05 de mayo de 2005, la misma Sala del Máximo Tribunal, establece:

“…en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica…”

A tal efecto, observando los modos de proceder se tiene que, el modo de proceder de oficio, previo requerimiento o instancia de la víctima, la denuncia, o bien la querella admitida por el Tribunal de Control, estos van a generar que el Ministerio Público ordene el inicio de la investigación conforme al artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, en aquellos hechos donde se ventile responsabilidad por la presunta comisión de un delitos de acción pública.

De otro modo, en los procedimientos en los cuales se pretenda determinar la responsabilidad de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, el modo de proceder, es la acusación privada, como lo señala el contenido del artículo 391 y siguientes de la norma adjetiva, la cual debe ser presentada ante el Tribunal de Juicio al que corresponda.

Precisado lo anterior, es necesario citar el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo. 78. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario o Jueza ordinaria y otros a las jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria.
Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez o Jueza competente para el juzgamiento del delito de acción pública y se seguirán las reglas del proceso ordinario” (Cursivas y negrillas de esta Alzada)

Verificado el artículo in comento, adminiculado con la decisión recurrida, se observa que en la Audiencia de Presentación de fecha 20 de diciembre de 2016, el Fiscal décimo cuarto del Ministerio Público, presentó al ciudadano FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 175 ejusdem, ello en virtud de la detención in fraganti, efectuada en su contra. En este sentido se observa que el primero de los delitos corresponde a un delito de acción pública, mientras que el último es un delito de instancia de parte agraviada, ambos atribuidos a una misma persona, por lo cual, lo procedente conforme a la norma in comento es que el conocimiento de la causa corresponda al Juez competente para el juzgamiento del delito de acción pública es decir al Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En razón de lo anterior, estima esta Instancia Superior, que el escrito recursivo presentado por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, carece de técnica recursiva al señalar que el ciudadano antes identificado fue aprehendido en flagrancia por el delito de instancia de parte agraviada y que dicho delito no puede atraer o absorber un delito perseguible de oficio; lo cual estima esta Alzada es erróneo, toda vez que conforme a las actuaciones reflejadas en el caso sub examine, el imputado de autos, fue aprehendido por el delito de ESTAFA (acción pública) y dicho delito absorbió al delito de AMENAZA (instancia de parte agraviada), de conformidad con lo establecido en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por lo cual, considera esta Instancia Superior, que la decisión proferida por el Tribunal a quo está ajustada a Derecho.

En otro orden de ideas, es menester destacar que la finalidad fundamental del numeral 5 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:

“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.”

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Desde esta perspectiva, y aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por la recurrente, no encontró elemento de convicción, que soporte y materialice el posible daño irreparable. Así se decide.

Así las cosas y frente a las anteriores consideraciones legales, estima esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. Así se decide.-

En definitiva, se confirma la decisión de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.

CAPITULO VI
DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abg. ALBERT ANTONIO ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 127.398, en su carácter de Defensor del imputado FRANCISCO JOSÉ ROJAS RODRÍGUEZ, contra la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha 20 de diciembre de 2016 y fundamentada en fecha 21 de diciembre de 2016, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.

Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los 10 días de marzo de 2017. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCM/MCZ/NG/cris
Caso N° OP04-R-2017-000125