TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 27 de Marzo de 2017
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001951
ASUNTO : OP04-R-2016-000337
Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: JULIAN JOSE HERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-12.675.794.

RECURRENTE: abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Esparta, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ.

MINISTERIO PÚBLICO: Representante de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 6° del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional como punto previo niega el Control Judicial solicitado por la Defensa conforme a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le imputa al ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 6° del código penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.-
ANTECEDENTES
Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada YOLANDA CARDONA MARIN (f.20).

En fecha 07 de Marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f. 21), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 10 de Marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ; en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia de Presentación en fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA. -
En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000337, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE
En fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, antes identificado, presentó Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

‘…Yo, MAGYULY MONTES LOPEZ, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Nueva Ensarta, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 8, 40, 41 y 45 de la ley Orgánica de la Defensa Publica con relación al articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; actuando en este acto como defensora del (los) ciudadano (s) JULIAN JOSE HERNANDEZ, a quien se le sigue Asunto signado con el N° OP04-P-2016-001951, ante usted con el debido acatamiento ocurro a los fines de interponer de conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 440 y 442 ejusdem, acudo ante su competente autoridad a fin de interponer RECURSO ORDINARIO DE APELACION, contra la decisión (AUTO) dictada por ese Tribunal a su digno cargo, en fecha 08 de Agosto de 2016, mediante la cual decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi representado, fundamentando mi petición en los siguientes términos:
PRIMERO
DE LOS HECHOS
En fecha 08 de Agosto del presente año, la Fiscalía Segunda (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal Tercero de control de este Circuito Judicial Penal, a mi defendido UT- supra, imputándole la perpetración del delito de HURTO CALIFICADO, previsto en los artículos 453 numerales 3 y 6, solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario. En este mismo acto quien suscribe solicita el control judicial conforme a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las actas policiales pueden evidenciase que estaríamos ante la presunta comisión de un delito frustrado, así como la imposición de una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 ejusdem.
Dicha solicitud estafa fundamentada a que se evidencia de las actas policiales aportadas por el Ministerio Público que el sujeto fue sorprendido en el lugar de los hechos, por lo cual no se ejecutó el delito; siendo que el mismo fue sorprendido al momento de realizar la acción. Al respecto señala en artículo 80 del Código Penal.

“…hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…”
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un respeto al principio de la libertad personal, después de la vida, el más sagrado por lo cual se consagra en la Constitución de la República y en la legislación procesal penal que regula el proceso penal garantista de los derechos fundamentales normas tendentes a la protección efectiva de este derecho, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna; principio de libertad personal, ratificado en los artículos 9 y 229 del Código adjetivo penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudios del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derecho s humanos, 8 Ley adjetiva penal), éstas pueden ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable.
Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas debe, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción.
Contraria a esta posición, os encontramos otros tratadistas, que realmente es la mayoría, quienes estiman que la detención preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelante el trámite procesal, es necesaria y se justifica, entre otros motivos por:

“El imputado debe estar a la disposición del funcionario para el cumplimiento de determinadas diligencias y actos procesales que requieren su presencia y es necesario que esté a disposición del Tribunal para el cumplimiento de tales actos procesales”.
Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva privativa de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal más grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo señala CUERVO PONTON: …implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la pérdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sindicato y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTICIA FINE EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, toda vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLES DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO.
Sin embargo, esta medida coercitiva personal de naturaleza reclusoria, debe acatar las reglas de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, para así satisfacer el diseño constitucional de estas medidas que implica una restricción a la garantía fundamental; a fines de determinarse procedencia es menester la satisfacción de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conocemos como fomus boni iuris y principalmente el percullum in mora, es decir riego de quedar ilusoria la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del encausado y la burla del ordenamiento jurídico, así como el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, nuestro máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que privar de su libertad a un ciudadano para someterlo a una investigación significar vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo viejas prácticas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar aun investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo caso, de autorizarlo este debe permanecer en estado de libertad e igualdad ante el funcionario representante del estado que lo investiga.
De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando apartes otros elementos favorables a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en esta región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se pude pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significan que no están llenos los extremos los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en concordancia lo procedente sería decretar su libertad, y aún cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativa que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento.
Se evidencia que la Juez Ah-quo para decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, simplemente realizó una enumeración sucinta de las actas que conforman el Asunto y de los artículos 236, 237 y 238; sin realizar un análisis circunstanciado y concatenado de cada uno de los supuestos valorados, para llegar al convencimiento de que coartar la libertad de un ciudadano para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso era lo apropiado aun cuando la pena que pudiera llegar a imponerse no excediera de los Diez (10) años.
TERCERO
MEDIOS DE PRUEBA
Conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueve como pruebas para acreditar el fundamento de este Recurso:
1.- ACTA LEVANTADA EN FECHA 08-08-2016, CON OCASIÓN DE LA PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL CORRESPONDIENTE, DONDE SE DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MIS DEFENDIDOS; LA CUAL CURSA EN EL ASUNTO OP04-P-2016-001951.
2.-DECISION RECURRIDA, LA CUAL FUE PRONUNCIADA EN FECHA 08/8/2016, POR EL TRIBUNAL DE CONTROL No,3 Y LA CUAL CURSA EN EL EXPEDIENTE NRO. OP04-P-2016-001951.
3.- COPIAS CERTIFICADAS DE TODAS LAS ACTUACIONES DE INVESTIGACION CONSIGNADAS POR LA FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ACTO DE PRESENTACIÓN DE MI DEFENDIDO POR ANTE EL REFERIDO TRIBUNAL DE CONTROL.
CUARTO
PETITORIO
PRIEMRO: AL CUMPLIRSE LOS REQUISITOS LEGALES SOLICITO SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO ORDINARIO DE APELACION, TRAMITADO CONFORME A DERECHO.
SEGUNDO: SEA DECLARADO CON LUGAR, SE DICTE DECISION PROPIA MEDIANTE LA CUAL SE ACUERDE UNA MEDIDA CUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE MI REPRESNETADO, GARANTIZANDO SU DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD, CARACTERISTICO DE NUESTRO SISTEA ACUSATORIO...”…” (Cursiva de esta Alzada).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, por auto de fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), emplaza al Representante de la Fiscalía Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso Interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, tal como se evidencia del computo practicado por la Secretaría del Tribunal A quo, que corre en el folio once (11) del respectivo recurso.-
DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, en decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha Ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:

¨… Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de control judicial este tribunal niega la misma.-Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236 en su ordinal 1° de la Ley Adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 6° del código penal,. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del Acta policial de fecha 06 de Agosto del Año 2016,oficio de solicitud de reseña policial al ciudadano detenido ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, oficio de solicitud de registros policiales al ciudadano detenido ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalisticas, acta de lectura de los derechos al ciudadano detenido de fecha 06 de agosto del Año 2016.- Tercero: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad y por el quantum de la pena que se llegaría a imponer, es por lo que en este caso en particular en virtud del delito precalificado por el Ministerio publico esta Juzgadora considera que se puede garantizar las demás fases del proceso con una medida privativa, en consecuencia se decreta Medida de privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como sitio de reclusión la SEDE DE LA COMISARIA DE POLIMARIÑO(IAPOLENE) Cuarto: Se decreta la Flagrancia y este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria. Líbrese la Boleta y los correspondientes Oficios. Quedan notificadas las partes de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal de la presente decisión. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 3:38 horas de la Tarde Es todo, terminó, se leyó y conformes firman...” (Cursiva de esta Alzada).

Consiguientemente el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, fundamentó en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), fundamentó su decisión en los siguientes términos:
‘…Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal; lo cual se evidencia del Acta de fecha seis (06) de agosto de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…El día de hoy 06/08/16, en horas de la madrugada más o menos a la una de la madrugada, yo me encontraba en la casa de mis suegros, donde vivo con mi esposa, eso queda en la calle Las Flores, cruce con calle el Tamanaco , casa Nº 18-20, de color rosada diagonal al Estadio de Fútbol Alfredo Díaz, Sector Conejeros, cuando escuché los gritos de mi suegro José Ramírez, que había un ladrón en el garage, cuando salimos vemos a un tipo delgado, moreno que saltaba por la reja hacia la calle y llevaba la bomba de agua de sus brazos, rápidamente salimos detrás de él y lo agarramos en la esquina de la calle Las Flores con Tamanaco, lo mantuvimos agarrado hasta que salió el Policía que cuida el Estadio, llamó por radio y después vino una patrulla de la Policía Municipal y lo metieron preso y llegó otra patrulla, nos dijeron que teníamos que venir aquí a la Sede de la Policía Municipal para poner la Denuncia y llamar al Fiscal para que le entregue la Bomba de agua al suegro porque mañana viene el agua y la necesitamos …”, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciando de esta manera que los hechos narrados por el Ministerio Público se subsume en el tipo penal precalificado, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de control Judicial.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 06 de Agosto del Año 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policia Municipal de Mariño, Denuncia Común realizada por el Ciudadano José Orozco, de fecha 06 de agosto de 2016, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Denuncia Común realizada por el Ciudadano José Ramírez, de fecha 06 de agosto de 2016, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica Nº 0323-08-16 con fijación fotográfica, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por los funcionarios Francisco Rodríguez y Juan Cedeño, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Reconocimiento Legal Nº 0215-08-16, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Francisco Rodríguez, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avalúo Real Nº 0111-08-16, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Francisco Rodríguez, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de entrega de bienes, de fecha 04 de agosto de 2016.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal,establece una pena que su límite máximo es de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito que atenta contra los bienes patrimoniales de las víctimas, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del Ciudadano JULIAN JOSÉ HERNÁNDEZ, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal. Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede de la Comisaría de Mariño (IAPOLINE). SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto y leído el contenido del escrito contentivo del presente Recurso de Apelación, se desprende que la recurrente denuncia, que en la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, niega el Control Judicial solicitado por la Defensa conforme a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le imputa al ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 6° del código penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente de autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis..
6.-Omissis….
7.-Omissis…

La recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar:

(…)En fecha 08 de Agosto del presente año, la Fiscalía Segunda (a) del Ministerio Público, procede a presentar por ante el Tribunal Tercero de control de este Circuito Judicial Penal, a mi defendido UT- supra, imputándole la perpetración del delito de HURTO CALIFICADO, previsto en los artículos 453 numerales 3 y 6, solicitando se decrete medida privativa de libertad y se autorice la tramitación por las reglas del procedimiento ordinario. En este mismo acto quien suscribe solicita el control judicial conforme a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las actas policiales pueden evidenciase que estaríamos ante la presunta comisión de un delito frustrado, así como la imposición de una medida cautelar de las contempladas en el artículo 242 ejusdem.
Dicha solicitud estafa fundamentada a que se evidencia de las actas policiales aportadas por el Ministerio Público que el sujeto fue sorprendido en el lugar de los hechos, por lo cual no se ejecutó el delito; siendo que el mismo fue sorprendido al momento de realizar la acción. Al respecto señala en artículo 80 del Código Penal.

“…hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…”
SEGUNDO
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O DE NATURALEZA NO RECLUSORIA
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un respeto al principio de la libertad personal, después de la vida, el más sagrado por lo cual se consagra en la Constitución de la República y en la legislación procesal penal que regula el proceso penal garantista de los derechos fundamentales normas tendentes a la protección efectiva de este derecho, consagrado en el artículo 44 de nuestra Carta Magna; principio de libertad personal, ratificado en los artículos 9 y 229 del Código adjetivo penal y en estrecha relación con el principio de Presunción de inocencia en relación a este particular se ha de tener en consideración que ha sido materia de pronunciamiento constante por parte de los estudios del derecho, el saber si al existir una presunción de inocencia respecto de todas las personas (artículos 49.2 Constitucional, 8 Convención Americana sobre derecho s humanos, 8 Ley adjetiva penal), éstas pueden ser privadas de su libertad antes de que se dicte una sentencia definitivamente firme que las declare responsable.
Teóricamente se ha sostenido que si se presume la inocencia de las personas, estas debe, durante el trámite procesal gozar de libertad hasta que se dicte sentencia condenatoria definitivamente firme en su contra. Alegan, reconocidos tratadistas, que son muchos los que inocentemente purgan penas, a veces muy largas, bajo el pretexto de la detención preventiva que de acuerdo a nuestra legislación no es ninguna sanción.
Contraria a esta posición, os encontramos otros tratadistas, que realmente es la mayoría, quienes estiman que la detención preventiva, es decir, la que se sufre mientras se adelante el trámite procesal, es necesaria y se justifica, entre otros motivos por:

“El imputado debe estar a la disposición del funcionario para el cumplimiento de determinadas diligencias y actos procesales que requieren su presencia y es necesario que esté a disposición del Tribunal para el cumplimiento de tales actos procesales”.
Así las cosas tenemos, que tal medida preventiva privativa de libertad, considerada como la medida de aseguramiento personal más grave o de mayor entidad que pueda dictarse contra el imputado, como bien lo señala CUERVO PONTON: …implica la pérdida de la libertad jurídica y generalmente coincide con la pérdida de la libertad física, dependiendo de si se ha capturado al sindicato y no existen causales de excarcelación”, SOLO LA JUSTICIA FINE EMINENTEMENTE PROCESALES, y así poder asegurar el Tribunal el cumplimiento de los actos, toda vez que existe UNA PRESUNCIÓN RAZONABLES DE FUGARSE O NO SOMETERSE VOLUNTARIAMENTE AL PROCESO.
Sin embargo, esta medida coercitiva personal de naturaleza reclusoria, debe acatar las reglas de excepcionalidad, necesidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad, temporalidad y provisionalidad, para así satisfacer el diseño constitucional de estas medidas que implica una restricción a la garantía fundamental; a fines de determinarse procedencia es menester la satisfacción de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conocemos como fomus boni iuris y principalmente el percullum in mora, es decir riego de quedar ilusoria la acción de la justicia, ante la posibilidad de fuga del encausado y la burla del ordenamiento jurídico, así como el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad.
Ahora bien, nuestro máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que privar de su libertad a un ciudadano para someterlo a una investigación significar vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo viejas prácticas del superado enjuiciamiento criminal, lo que no se puede es autorizar aun investigación con un ciudadano privado de su libertad, en todo caso, de autorizarlo este debe permanecer en estado de libertad e igualdad ante el funcionario representante del estado que lo investiga.
De acuerdo al contenido de la decisión recurrida se decreta la procedencia de la medida privativa de libertad en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, fundamentado así la presunción razonable de peligro de fuga, dejando apartes otros elementos favorables a mis defendidos señalados anteriormente como lo es el arraigo en esta región, su capacidad económica, asimismo de la investigación no se determina cual es la participación de mi asistido si es que hubo alguna participación, y esto necesariamente los favorece, no se pude pretender investigar a los fines de determinar esta participación, ello significan que no están llenos los extremos los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2°, en concordancia lo procedente sería decretar su libertad, y aún cuando el Tribunal justifica la vía del procedimiento ordinario señalando que faltan diligencias investigativa que practicar, eso no fue lo alegado ni referido por la Fiscalía del Ministerio Público cuando solicita la aplicación de tal procedimiento.
Se evidencia que la Juez Ah-quo para decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, simplemente realizó una enumeración sucinta de las actas que conforman el Asunto y de los artículos 236, 237 y 238; sin realizar un análisis circunstanciado y concatenado de cada uno de los supuestos valorados, para llegar al convencimiento de que coartar la libertad de un ciudadano para asegurar su comparecencia a las demás fases del proceso era lo apropiado aun cuando la pena que pudiera llegar a imponerse no excediera de los Diez (10) años…”

Una vez puntualizado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a señalar lo siguiente:

Los aspectos en que la recurrente funda la apelación, se refiere a que solicita el control judicial conforme a lo establecido en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que puede evidenciarse que estaríamos ante la presencia de un delito frustrado, que el Juez o Jueza para decretar la procedencia de la medida privativa de libertad, simplemente realizó una enumeración sucinta de las actas que conforman el asunto y de los artículos 236, 237 y 238 Ejusdem, sin realizar un análisis circunstanciados y concatenado de cada uno de los supuestos valorados y en su lugar solicita se les otorgue una medida cautelar de posible cumplimiento a favor de su representado.

Al respecto debe señalarse, que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa con respecto al numeral 1 del citado artículo, que el Tribunal A quo, señaló lo siguiente:
(…)De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal; lo cual se evidencia del Acta de fecha seis (06) de agosto de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…El día de hoy 06/08/16, en horas de la madrugada más o menos a la una de la madrugada, yo me encontraba en la casa de mis suegros, donde vivo con mi esposa, eso queda en la calle Las Flores, cruce con calle el Tamanaco , casa Nº 18-20, de color rosada diagonal al Estadio de Fútbol Alfredo Díaz, Sector Conejeros, cuando escuché los gritos de mi suegro José Ramírez, que había un ladrón en el garage, cuando salimos vemos a un tipo delgado, moreno que saltaba por la reja hacia la calle y llevaba la bomba de agua de sus brazos, rápidamente salimos detrás de él y lo agarramos en la esquina de la calle Las Flores con Tamanaco, lo mantuvimos agarrado hasta que salió el Policía que cuida el Estadio, llamó por radio y después vino una patrulla de la Policía Municipal y lo metieron preso y llegó otra patrulla, nos dijeron que teníamos que venir aquí a la Sede de la Policía Municipal para poner la Denuncia y llamar al Fiscal para que le entregue la Bomba de agua al suegro porque mañana viene el agua y la necesitamos …”, encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Evidenciando de esta manera que los hechos narrados por el Ministerio Público se subsume en el tipo penal precalificado, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de control Judicial…”

Se observa de la decisión recurrida, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que podría encuadrarse en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal; el cual es perseguido de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritos, ello por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignado.

Por lo que, se desprende que nos encontramos en la fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

La calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De igual manera, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a lo antes señalado, establece lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

También se destaca decisión N° 318, de fecha 28 de abril de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

“… Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
‘En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa’…”

Ratificando lo antes señalado, se cita sentencia reciente emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala de Casación Penal, de fecha catorce (14) días de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), del cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

(…)En conclusión y en consonancia con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, lo indicado por el solicitante en avocamiento constituyen atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello, los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso, así como, los elementos de convicción procesal que puedan existir en esa fase incipiente, es por lo que, considera esta Sala que no existen méritos para declarar con lugar el Avocamiento, en virtud de no haberse constatado la presencia de una manifiesta injusticia, que en razón de su trascendencia e importancia represente una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, en el proceso seguido al ciudadano Alfonso Fernández Rivas…”

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15 de diciembre de 2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10 de junio de 2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, establece lo siguiente:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se evidencia que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos de los imputados. En virtud de lo cual se concluye que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto en primer lugar, se encuentra en etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con respecto al ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente:

(…)De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta policial de fecha 06 de Agosto del Año 2016, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policia Municipal de Mariño, Denuncia Común realizada por el Ciudadano José Orozco, de fecha 06 de agosto de 2016, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Denuncia Común realizada por el Ciudadano José Ramírez, de fecha 06 de agosto de 2016, ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Inspección Técnica Nº 0323-08-16 con fijación fotográfica, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por los funcionarios Francisco Rodríguez y Juan Cedeño, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Reconocimiento Legal Nº 0215-08-16, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Francisco Rodríguez, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Avalúo Real Nº 0111-08-16, de fecha 06 de agosto de 2016, suscrita por el funcionario Francisco Rodríguez, adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Mariño, Acta de entrega de bienes, de fecha 04 de agosto de 2016.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estando evidenciada las situaciones antes señaladas, considera este tribunal colegiado que la detención se produjo –tal como se indicó anteriormente- en el marco de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional; y siendo el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal de los imputados de autos como agente de una conducta típica la etapa de juicio, momento este en el cual el juzgador de juicio podrá apreciar las pruebas que las partes lleven al proceso conforme a la sana crítica, observando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica, y no en la etapa inicial del proceso, en razón de lo cual al haber sido y decidido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, estableciendo las circunstancias del caso y la posible pena a imponer, al señalar lo siguiente:
(…)Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal, establece una pena que su límite máximo es de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito que atenta contra los bienes patrimoniales de las víctimas, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos, y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición…”

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la Privación Judicial Preventiva De Libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el Tercero extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:
“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad.

Ahora bien, siendo que el delito principal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge como lo es, el caso del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 6 del Código Penal, el cual establece una pena que su límite máximo es de diez (10) años de prisión; y tomando en cuenta que esta ante la presencia de un delito que atenta contra los bienes patrimoniales de las víctimas, aunado a ello, la magnitud del daño causado, el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, decreta la medida de privación judicial preventiva de la libertad al imputado de autos.-

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:
“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:
“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:
“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrán el derecho el imputado traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y/o participación en los hechos, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer la verdad de los hechos que dieron origen al presente caso, con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de auto, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al imputado JULIAN JOSÉ HERNANDEZ, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional como punto previo niega el Control Judicial solicitado por la Defensa conforme a lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le imputa al ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 6° del código penal y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MAGYULY MONTES, Defensora Publica Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargada de la Defensoría Publica Séptima Penal Ordinario, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano JULIAN JOSE HERNANDEZ, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA en Audiencia Oral de Presentación de fecha ocho (08) de Agosto del año dos mil dieciséis (2016) y debidamente fundamentada en fecha once (11) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los veintisiete (27) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.
JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)
DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA INTEGRANTE
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
JAN/YCM/MCZ/NG/edvmm
Asunto N° OP04-R-2016-000337