TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 02 de marzo de 2017
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-001986
ASUNTO : OP04-R-2017-000016

JUEZ PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº e-84.599.934.

RECURRENTE: Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada LORENA LISTA, Fiscal Provisorio Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decreto sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, planteada por los Defensores Privados RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ LUÍS VEGAS ROCHE; Asimismo, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra de la Ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma ( según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.68).

En fecha 22 de febrero de 2017, esta Superioridad dictó auto (f.69), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2017-000016, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…”

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), en su resolución dictaminó lo siguiente:

“…En virtud de los hechos narrados por la Fiscala del Ministerio Público, en el libelo acusatorio, en fecha catorce (14) de agosto del año dos mil dieciséis (2016), de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, presentó a la imputada antes identificada, precalificando la conducta presuntamente asumida en el tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, se ratificó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la prosecución del proceso por la vía ordinaria.
En fecha veintiocho (28) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), se recibió a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, escrito de Acusación, en el asunto Penal N° OP04-P-2016-001986, procedente de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en contra de la imputada ROSE MARY AVILA BORDA, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, en virtud de ello, se procedió a continuar con los subsiguientes actos del proceso penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó fijar el Acto de la Audiencia Preliminar.
Siendo la oportunidad para tener lugar el Acto de Audiencia Preliminar la Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, actuandoen su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, explanó los alegatos que contiene el escrito de acusación, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar que se realizó el día nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), en contra de la ciudadana ut supra y de conformidad con lo establecido en el artículo 309 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, acusó formalmente a la ciudadana ROSE MARY AVILA BORDA, por la supuesta comisión del delito anteriormente indicados. Solicitando la Admisión de la Acusación, así como de los medios de pruebas ofrecidos, y finalmente el enjuiciamiento de la referida ciudadana.
Ahora bien, de conformidad a la sentencia N° 942 de fecha veintiuno de julio del año dos mil quince (2015), de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, procede de conformidad con lo establecido en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a resolver las excepciones planteadas por la Defensa Privada:
FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO
La Defensa Privada Abogado RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ, en su escrito de excepciones señaló lo siguientes:
“…En fecha martes 05 de julio de 2016, en virtud de averiguación abierta en contra de su esposo, ciudadano Laurent Philippe Michel Mocudet, así como en contra de ella misma, rindió declaración bajo la modalidad de entrevista la ciudadana roe Mary Avila Borda, por ante la Oficina Nacional de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones , respecto a la declaración rendida (ante la Oficina de INTERPOL del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas ubicada en la ciudad de caracas, en fecha 05 de julio de 2016, por la ciudadana rose Mary Avila Borda, la cual riela al folio 121 de la pieza 1 de las actuaciones que nos ocupan esta defensa nota que en la misma se violo de una manera resplandeciente, plamaria clara y precisa el llamado precepto constitucional establecido en el articulo 49.5 de la Constitución en estricta concordancia con el articulo 210. 1 del código Orgánico procesal penal que la exígeme de declarar en causa penal propia o en contra de su conyugue, en el caso que nos ocupa era suficientemente cansado, notorio probado e indudable, tanto por los órganos de policía de investigación penal como por el tutela de la acción penal que la ciudadana Rose Mary es la legitima cónyuge del ciudadano Laurwent Michel con lo cual estaba protegida por la garantía constitucional y legal arriba señalada, y al no haber sido informada , impuesta o advertida de dicha eximente por el organismo que la declaro,., la declaración por ya formulada y todas las consecuencias que de ella se derivaron, tienen el vicio de nulidad absoluta por inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previsto en el código la Constitución , la leyes y los tratados, todo ello consecuencialmente se sumerge en la suficiente conocida teoría del fruto del árbol envenenado que no es otra cosa que todo los actos que se deriven d un acto nulo, serán obligatoriamente nulos, por lo que, la investigación que se le sigue a Rosem,, esta viciada de nulidad absoluta y así desde ya solicitamos se declarada. En este mismo orden de ideas, es decir con respecto a la nulidad absolutas en fecha 23 de septiembre de 2016, fue introducida por ante la Fiscalia Décima Primera escrito contentivo de solicitud de diligencias de investigación, todo ello soportado o cobijado de conformidad con lo establecido en el articulo 287 de a norma adjetiva penal, el cual riela al folio 384 las actuaciones. En dicha comunicación de solicitud de diligencias de investigación se solicito visto que todos los elementos consignados presenta a su simple exhibición un idioma extranjero, esta defensa técnica solicita, con el acatamiento debido, la traducción e los mismo por un traductor oficial, en atención a la procedencia de los documentos consignados, esta defensa solicita se sirva exhortar a la Fiscalia general de Brasil, a los fines de verificar el contenido cierto de dichos documentos, consideramos oportuno deja constancia que los documentos a los cuales se le s solicita la traducción y que son imprescindible para la investigación que no ocupa, llegaron a la ciudad de Caracas procedentes de Brasil a las Oficina de DHL en la California caracas en fecha martes 20 de septiembre de 2016, por lo que era materialmente imposible consignarlos antes ya que se tenia los mismo, la defensa técnica apenas tuvo en su manos dichos documentos los introduje en la fiscalia décima primera que es la que adelanta la investigación para que surtiera los afectos legales pertinente, pues de haber contado esta defensa con dicha documentación antes, no cabria la menos duda de que hubiese sido consignados, sin dar oportuna respuesta, sin que existiera el mas mínimo pronunciamiento sin que se produjera en este sentido la mas pequeño actividad por parte del ministerio público en fecha 28 de septiembre las cinco representante de la vindicta pública introdujeron por ante la oficina de alguacilazgo 47 folios útiles escrito de acusación fiscal de conformidad con lo establecido en el articulo 308 de la norma adjetiva penal en contra de Rose Mary Avila, el presentar como en efecto presento el Ministerio público en este caso particular una acusación fiscal sin haber dado oportuna respuesta a la solicitud de diligencias de investigación que había llegado a su despacho se tradujo en una subversión del procedimiento establecido en el sistema de juzgamiento venezolano, traduciéndose todo ello en su uso abusivo por parte del Ministerio público, de las facultades que posee con titular de la acción penal, al colocar en marcha la jurisdicción penal, sin haber respetado los derechos garantías constitucionales de la ciudadana en esta causa investigada. Es resplandeciente e incandescente como el sol de mediodía que al presentar el acto conclusivo de acusación sin emitir pronunciamiento alguno en cuanto a la solicitud de diligencias interpuestas y que además son útiles necesarias y pertinentes, derivo en una conculcación de los derechos, tantos constitucionales como legales que cobijan a rose Mary que tiene y desde ya los solicitamos como única y exclusiva consecuencia el derecho de nulidad absoluta del violatorio acto conclusivo presentado en fecha 28 de septiembre del presente año, de las causales de nulidad el no declarar en causa propia o en contra de su cónyuge, tiene su fundamento primigenio en el articulo 48.1 de la Constitución, dicho precepto de la carta fundamental, deber sr adminiculado con lo establecidito en el articulo 210. 1 del Código orgánico, así también la solicitud de diligencias de investigación efectuada en fase preparatoria tiene su fundamento primario en el articulo 499.1 de la Constitución, dicho articulo necesaria y obligatoriamente debía ser concatenado con lo preceptuado en el articulo 51 ejusdem aun cuando en la practica la norma adjetiva penal, es de data anterior a la carta magna, la primera se encuentra supeditada a la segunda y en consecuencia los artículos del constitución de la republica Bolivariana de Venezuela procedente señalado, tienen que ser adminiculados con el articulo 1 del Código Orgánico, poseyendo estricta consonancia con el articulo en el articulo anterior así como con los artículos de la Ley señalados en el articulo 126 quien según nuestra legislación procesal penal recibe , teniendo una persona por cualquier acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal el in envidiable calificativo de imputado, adquiere este de conformidad con el articulo 127 del código unos hechos, para el caso que nos ocupa este en particular el derecho que pretendemos hacer valer esta definido en su articulo numeral 5, el cual propugna, es indudable que todos y cada uno de los artículos previamente descritos guarda intima relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se encuentra inserto tanto en la Constitución con el código así como en los tratados, pactos y convenios que ha suscrito validamente nuestra republica, aunado e a los artículos tantos constituciones como legales previamente citados estimamos que también e violento lo referido al bloque de constitucionalidad, preceptuando en un primer momento en el articulo 19 de la Constitución , dicho articulo reseña lo concerniente a la primacía de los derechos humanos y su protección de conformidad con el principio de progresividad por parte del estado venezolano, por ello se hace intímasete. Por todo lo anteriormente expuesto pedimos la nulidad, porque allí esta es inocultable, solicito decrete usted la nulidad absoluto de la acusación fiscal, de acuerdo con lo contemplado con 8 del Código Orgánico procesal Penal, en caso de no ser acogida nuestra petición solicitamos respetuosamente le sea impuesta a nuestra defendida una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...” Es todo”.
Seguidamente este Tribunal en virtud de la incidencia planteada por la Defensa Privada, le cede la palabra a la Fiscala Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Abogada LORENA KARINA LISTA VELÁSQUEZ, quien expuso:
“…Luego de escuchar por demás las irrespetuosa señalamientos hechos por la defensa privada en contra del Ministerio Publico de nuestras actuaciones, para darle contestación a la defensa técnica, en cuanto a sus señalamiento de nulidad, la cual no procede aparte de que la defensa ha tratado de manipular, el único escrito que se introdujo ante la sede fiscal se realizo el 23-0916 a escasos días de vencer el acto conclusivo en donde hace consignaciones las cuales fueron remitidas al Tribunal, marcada con letras, solicitando exhortar a la fiscalia del Brasil en la carta rogatoria, lo cual fue el único que se introdujo antes, así mismo se deja claro que se hizo bajo protocolo de derecho internacional, a través de los canales regulares, llegan traducidas en idiomas que nosotros pedimos, no es que no se haya ha dado contestación tanto así que el Ministerio Publico, ha notificado sobre los particulares conforme a la solicitud de la defensa anterior, no entiendo porque dice eso, obviamente no existe violación de lo que la defensa dice, la ciudadana incurrió presuntamente en el delito que hoy se le imputa, es en el devenir de la investigación que se pudo constatar que la hoy imputada trato de esconder ese dinero, compro ella bienes en Venezuela, hay experticia en donde dice que no tiene profesión especifica, tenemos declaraciones de testigos que dicen que compraban en divisas y cursa en el expediente siendo serios no como lo señala la defensa técnica de manera irrespetuosa, muchos de eso inmuebles no pudo demostrar el origen licito de esos bienes, que luego se debe aclarar en un eventual juicio, por todo ello ratifico la acusación, en contra de la hoy imputada…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia general a los plazos para decidir y expresamente señala que el Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto, que los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia serán pronunciados inmediatamente después de concluida esta y que en las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres (3) días siguientes.
Sin embargo, aun cuando dicha norma indica que el auto debe ser dictado “inmediatamente finalizada la audiencia”, no determina con exactitud la duración de ese momento y no queda claro de cuánto tiempo dispone el Juez para dictar dicho auto, siempre dentro de la noción de que debe ser de inmediato, todo ello, a los fines de resguardar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
La defensa en su exposición solicito la nulidad absoluta de las actuaciones, a los fines de dar respuesta a su petición este Tribunal, procede a señalar que el presente procedimiento se inicia, en fecha 04 de julio de 2016 los funcionarios adscritos a la División de INTERPOL realizaron la aprehensión del ciudadano francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, titular de la cedula de identidad E-84.599.935 quien se encuentra solicitado a nivel internacional con código rojo numero A-222/1-2016 expedido por la Oficina Central Nacional de INTERPOL- Paris de fecha 15/01/2016 por los delitos de: Exportación e importación ilícita de estupefacientes, así como el transporte ilícito de Estupefacientes (trafico de drogas) entre los años 2003 y 2011 por lo cual transportaba grandes cantidades de cocaína en veleros, establecía como rutas el caribe con destino a Europa, este ciudadano fue detenido en Junio de 2011 por la autoridades españolas conjuntamente con los ciudadanos franceses Jacques Carrete y Julie Carrete, siguiéndoles un proceso judicial en territorio de ultramar de Francia en Martinica de la cual evadió la justicia quedando requerido internacionalmente. Es así que bajo estas circunstancias llega a Venezuela y adquiere identificación de la Republica Bolivariana de Venezuela estableciéndose en Margarita acompañado de su Pareja de nacionalidad boliviana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, en razón de eso el Ministerio público solicita vía excepcional orden de aprehensión en contra de la referida Ciudadana, en fecha 12 de agosto de 2016, ratifica la referida orden mediante escrito ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta y acordada por un Tribunal Competente para ello, en fecha 13 de agosto de 2016, en consecuencia, se libró orden de aprehensión Nº 039-16.
Igualmente señala la defensa que la ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, fue llamada por los órganos policiales en fecha 05 de julio de 2016 y rindió declaración ante ese órgano policial, siendo violando por cuanto no estuvo asistida por un abogado, es importante indicarle a la defensa que una persona adquiere la cualidad de imputado o imputada cuando se señale como autor o autora o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargada de la persecución penal tal, como lo señala el articulo 126 del Código orgánico Procesal Penal, en este caso particular, el Ministerio Público, tuvo conocimiento a través de los órganos policiales de la perpetración del hecho punible y ordenó que se practicaran las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionado con la perpetración, evidenciando, esta Juzgadora que el día 14 de agosto de 2016, la CiudadanaROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, fue puesta a la orden del Fiscal de Ministerio Publico previa orden de aprehensión emanada de un órgano jurisdiccional, quien es el órgano o autoridad competente para imputar a la ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por la presunta comisión del delito LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que fue señalada como la presunta autora o participe del hecho, siendo esta, la oportunidad procesal en la cual la ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, adquiere la cualidad de imputada, considerando que al momento de rendir la declaración la ciudadana Rose Ávila, lo hacia como investigada y no como imputada, motivo por el cual no se le ha violentado derecho constitucional alguno.
Igualmente considera este Tribunal, que el Ministerio Público indico en la audiencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la investigación y la aprehensión de la ciudadana ROSE MARY AVILA BORDA, argumentó que quedaron plasmadas en la actas policiales, cuyo contenido debió ser corroborado con el resultado de la investigación, que eran elementos de convicción que tenían utilidad para la comprobación de los hechos narrados y que conlleva a establecer la certeza sobre la responsabilidad penal de la acusada de autos, con respecto a los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, que al inicio del proceso fueron controladas por las partes, elementos estos de convicción pertinentes para la comprobación de hecho punible, ya que dan cuenta de los actos procesales realizados en un asunto de naturaleza penal y la forma como fue concedida una medida de coerción personal, bajo los parámetros establecidos en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; también son elementos de convicción pertinentes para lograr el establecimiento de la presunta responsabilidad penal de la Ciudadana ROSE MARY AVILA BORDA, en la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En la celebración de la Audiencia Preliminar, esta Juzgadora verificó que la acusación fiscal reuniera los requisitos de forma y de fondo para determinar la factibilidad para su admisión y posterior orden de enjuiciamiento de la ciudadana ROSE MARY AVILA BORDA, obligación esta que ha sido reconocida así por la jurisprudencia de reciente data, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló que
“… el Juez de Control debe verificar el cumplimiento de los requisitos del acto conclusivo o querella privada, en este caso, de la acusación fiscal, como lo exige la norma procesal penal y, a su vez, asegurar la necesidad y pulcritud del proceso, atendiendo el debido proceso, el respeto de los derechos a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva, la observancia del principio de economía procesal, y verificando que la actuación de los sujetos procesales se ajusta a los principios de ética y buena fe en la búsqueda de la verdad, conforme lo previsto en los artículos 102 y 104 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para entonces, reproducidos actualmente en los artículos 105 y 107 eiusdem, los cuales exigen a las partes actuar de buena fe y sin incurrir en abuso de las facultades concedidas y al juez velar por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe…” (Sentencia Nº 1242 de fecha 16 de agosto de 2013);
No obstante, siempre tendrá la defensa el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones en cualquier estado y grado del proceso, cabe destacar que el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que la nulidad absoluta viene dada por violación a las garantía fundamentales, las cuales son aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que establezca este Código establezca, o las que impliquen inobservación o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este código, es menester indicar que los derechos fundamentales son los establecidos en nuestra norma adjetiva penal, para garantizar el derecho a la defensa y asistencia jurídica atinente al imputado de autos, y los relativos al debido proceso, evidencia esta Juzgadora, que se ha respetado todos los derecho y garantías constitucionales y legales como al debido proceso, derecho a la defensa, derecho de ser impuesto la imputado de auto de sus derecho y garantías constitucionales, de ponerlo en conocimiento de los hechos por los cuales fue detenida; en caso de haber existido alguna violación, cesó desde el momento en que fue presentado ante este tribunal de Control, motivo por el cual, se declara sin lugar la solicitud realizada por la Defensa.
Por último la defensa señala que en fecha 23 de septiembre de 2016, introdujo por ante la Fiscalia Décima Primera escrito contentivo de solicitud de diligencias de investigación, todo ello soportado o cobijado de conformidad con lo establecido en el articulo 287 de a norma adjetiva penal, y que la misma no le fue dada respuesta.
Al respecto esta Juzgadora de la revisión de las actuaciones cursantes en el presente asunto penal, constata que en fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), este Tribunal recibió Oficio Nº ENE-F11-647-2016, de fecha 14 de noviembre de 2016, procedente de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante el cual remite anexo al mismo, original del acuse de recibo por parte de la Dirección de Asuntos Internacionales del oficio Nº 27NP-0924-2016, contentivo de solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal a las Autoridades competentes de la República Federativa del Brasil, constante de cuatro (04) folios, los cuales se encuentran insertas desde el folio tres (03) al folio siete (07) del presente asunto, donde se evidencia que efectivamente el Ministerio Público, procedió a dar respuesta a la Defensa Privada sobre el pedimento de las diligencia de investigación.
Por otra parte observa esta Juzgadora, que en fecha cinco (05) de octubre del año do mil dieciséis (2016), mediante auto se ordenó fijar por primera vez, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar para el día veintisiete (27) de octubre del año dos mil dieciséis (2016), sin que las partes hayan hecho uso de las facultades y cargas establecidas en el referido artículo, los cuales tuvieron oportunidad en la fase intermedia de promover las pruebas pertinentes en aras de la búsqueda de la verdad, tal como lo señalan los artículos 311, en concordancia con el artículo 13 ambos del Código Orgánico Procesal penal, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad hecha por la defensa técnica, sobre este particular.
Es importante resaltar que en el proceso, las partes tienen facultades y cargas previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual señala:
El Artículo 311. Hasta cinco días ante del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido plantadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2.- Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4.- Proponer acuerdo reparatorios.
5.- Solicitar la Suspensión condicional del proceso.
6.- Proponer las pruebas que podría ser objetos de estipulación entre las partes.
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.
Asimismo, la Defensa en su exposición solicito, el Control Judicial del precepto jurídico atribuido a la acusada ROSE MARY AVILA BORDA, observando esta Juzgadora que los hechos explanados por el Fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio y narrados el día de la celebración de la audiencia preliminar, las cuales quedaron plasmado de la siguiente manera: “…En fecha 04-07-2016 los funcionarios adscritos a la División de INTERPOL realizaron la aprehensión del ciudadano francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, titular de la cedula de identidad E-84.599.935 quien se encuentra solicitado a nivel internacional con código rojo numero A-222/1-2016 expedido por la Oficina Central Nacional de INTERPOL- Paris de fecha 15/01/2016 por los delitos de: Exportación e importación ilícita de estupefacientes, así como el transporte ilícito de Estupefacientes (trafico de drogas) entre los años 2003 y 2011 por lo cual transportaba grandes cantidades de cocaína en veleros, establecía como rutas el caribe con destino a Europa , este ciudadano fue detenido en Junio de 2011 por la autoridades españolas conjuntamente con los ciudadanos franceses Jacques Carrete y Julie Carrete, siguiéndoles un proceso judicial en territorio de ultramar de Francia en Martinica de la cual evadió la justicia quedando requerido internacionalmente. Es así que bajo estas circunstancias llega a Venezuela y adquiere identificación de la Republica Bolivariana de Venezuela estableciéndose en Margarita acompañado de su Pareja de nacionalidad boliviana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET. En este sentido al conocer formalmente del requerimiento La Oficina Central Nacional de Interpol Brasilia Brasil mantuvo también investigaciones criminales ya que en ese país se presume dejo indicios indubitables por los mismos delitos de tráfico de droga. Luego de investigaciones y del análisis de frecuencia de las celdas del sistema global para las comunicaciones móviles GSM con el uso de la tecnología los mencionados funcionarios determinaron un cúmulo de propiedades (bienes muebles e inmuebles producto de la presunta legitimación de capitales derivada del trafico de drogas así como el uso de embarcaciones que estaría utilizando en la ruta : Isla de Martinica, Isla Grenada, Isla de margarita, Boca de Dragones entre península de paria y Trinidad y Tobago y caño de Buja de San José de Buja estado Monagas hacia Europa, según lo obtenido del análisis del correo electrónico caiorob65@gmail.com sincronizado en la evidencia Tableta Samsung decomisada al ciudadano al momento de su aprehensión donde se presume que dichos bienes estarían a nombre de terceras personas y atracadas en astilleros tanto en la isla de Margarita así como en Puerto la Cruz. Asimismo señala como el sitio de morada del ciudadano Laurent Mocudet, ubicada en la urbanización Sabanas de Guacuco, Calle Nueva, casa N° 06, Municipio Arismendi , estado Nueva Esparta, así como varios vehículos automotores presuntamente producto de la actividad ilícita. En fecha 04 de Julio de 2016 los funcionarios adscritos a la División de INTERPOL continuando con las investigaciones se trasladan a la localidad de la Colonia Tovar estado Aragua en seguimiento al alto trafico de actividades del numero telefónico móvil perteneciente a la ciudadana Rose Marie de Mocudet quien es la pareja sentimental del ciudadano, al realizar el patrullaje en la zona en las periferias del hotel Restaurante Bergland ubicado en el centro norte del poblado se logro la aprehensión del ciudadano Laurent Phillippe Michel Mocudet resultando ser la persona requerida y trasladando al Tribunal 36ª de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua quien de conformidad con el articulo 382 del l Código Orgánico Procesal Penal; iniciandose de esta manera el Porcedimiento de Extradición, quien lo coloco a la orden del Tribunal Supremo de Justicia. De las labores de investigación se determinaron diversos inmuebles de los cuales dos ellos se encuentran ubicados Edificio Esparta suite, en el piso 4, apto 4V, y el otro en el piso 16 Ph-P, del la Calle Los Almendrones, Urb Costa Azul, y otro inmueble ubicado en la urbanización Sabanas de Guacuco, Calle Nueva, casa N° 06, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, ademas de ello se localizaron dos lotes de terreno ubicados en la Calle nueva del Sector Sabana de Guacuco, propiedades estas que se encuentran a nombre de la ciudadana YLLERMINA TERESA ROSALES CELIS, titular de la cédula de Identidad N° V.- 20.990.524 con 23 años de edad y sin actividad económica definida , actual pareja del ciudadano LUCA ALAN BALDISSERA hijo de ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET esposa del ciudadano LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET quien actualmente se encuentra con alerta roja emitida de las autoridades francesas por el delito de Trafico de drogas. Es importante señalar que la conducta dirigida por ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET consiste en adquirir bienes muebles e inmuebles suntuosos producto de la actividad ilicita relacionada con el trafico de droga realizado por su esposo LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, según se evidencia de la Alerta Roja internacional emitida por las autoridades de Interpol Paris…” se subsumen perfectamente en el tipo penal de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, ya que los mismos fueron sustentado con los medios de prueba ofrecidos y debidamente consignados en el expediente y los cuales fueron examinados por este Tribunal, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de control judicial solicitado por la Defensor Privado. Dejándose expresa constancia que en todo estado del proceso se ha respetado por parte de este Tribunal el derecho a la defensa del imputado de autos, quien se encuentra asistido por un abogado de confianza debidamente juramentado por este Tribunal, tal como o dispone el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
De igual manera, observa quien aquí decide, en atención a lo solicitado por el profesional del derecho, Gilberto Enrique Pérez Pérez, que efectivamente el Defensor, pueden solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, derecho previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
“….EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuanto lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…” (Cursivas del Tribunal)
Ahora bien, desde el día en que se decreto la privación de la acusada ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, hasta la presente, no han variado las condiciones de tal conjetura sobre la detención provisional impuesta que de igual forma comparte este Operador de Justicia y que es eminentemente discrecional, pues, no han variado los motivos por el transcurso del tiempo de la presunta comisión del hecho punible y la detención del hoy acusado, de la cual el Representante del Ministerio Publico presento sus actos conclusivo y el mismo fue admitido por un Tribunal de Control y en el día de hoy se apertura el juicio oral y público.
En este orden de ideas, se abordar la sentencia N° 099, de fecha 11-02-2000 con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se extrae u extracto:
“..en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de la libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ejusdem sean insuficientes para asegurar las finalidad del proceso..”(Cursivas del Tribunal)
Tal excepción a la que hace referencia la sentencia señalada, la encontró este Tribunal de Control que decretó la privación judicial que mantiene como necesaria en el presente proceso incoado por el Estado Venezolano representado por el Ministerio Público al estar invariables los supuestos que la motivaron, cuya finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal está hasta la presente garantizada con la reclusión del acusado en el establecimiento carcelario destinado a su custodia preventiva al estimarse que pueda fugarse y evadir la justicia, por lo que, este Operador de Justicia comparte plenamente el criterio del Máximo Tribunal de la República sobre la competencia de los Jueces Penales de imponer esta excepción al principio de pro libertatis.
Como corolario de lo anterior, concluye este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en lo que respecta al derecho a ser juzgado en libertad el acusado de autos, debe precisarse, que no han variado las condiciones bajo las cuales se impuso la privación de libertad que se estima como necesaria ante el peligro de fuga existente en el proceso como excepción a derecho antes señalado, en virtud del hecho punible atribuido, la magnitud del daño causado y la pena posible a imponer en el caso de ser responsable por ese delito que no se encuentra prescrito y existen suficientes elementos de convicción y probatorios para ventilar en fase de juicio su culpabilidad o inocencia bajo esta medida preventiva de coerción personal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho cierto de no haber variado las condiciones que motivaron tal medida de coerción personal, que a pesar de gozar de presunción de inocencia, es evidente que agrava su situación procesal al tener que ventilar su culpabilidad o inocencia y, en el primero de los casos existe la posibilidad de imponer un pena, y así se decide.
DECISION
Cumplidos los trámites y formalidades procesales. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Declara sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, planteada por los Defensores Privados RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ LUÍS VEGAS ROCHE. SEGUNDO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del Ciudadano ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma. CUARTO: Se Ordena librar las correspondientes boletas de notificaciones a las partes, de conformidad con el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Regístrese. Diarícese y déjese copia. Así se decide. Cúmplase lo ordenado…”.(Cursiva de esta Alzada)

CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha seis (06) de enero del año dos mil dieciséis (2016), el profesional del derecho GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 23).

“…Quien suscribe, GABRIEL RAMÓN INFANTE GÓMEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.- 13.736.948, abogado en libre ejercicio de la profesión, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 221.449, con domicilio procesal en el Centro Comercial Jumbo, Nivel Paseo, Local Número 10, Municipio Autónomo Mariño del Estado Nueva Esparta, actuando en este acto como Abogado de Confianza y Defensor de la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILA BORDA, quien aparece señalada como acusada en el asunto penal signado con el Nº OP04-P-2016-001986, por la presunta comisión de un hecho punible; quien además se encuentra sometida a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal de este Estado, en fecha 14 de agosto de 2.016; por medio del presente libelo, con el debido respeto y acatamiento, en tiempo hábil, ocurro por ante ese digno tribunal colegiado, por conducto del tribunal a quo, en el ejercicio de las facultades inherentes a la defensa técnica de mi representada, a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial (auto), dictada en fecha 09 de diciembre de 2.016 y publicada en fecha 22 de diciembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta por la defensa técnica; admitió la acusación fiscal y sus medios de prueba sin ningún tipo de control judicial; jamás se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas debidamente ofertado en tiempo hábil por esta representación de la defensa técnica y, acordó el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre mi defendida, causándole en ese sentido un grotesco estado de indefensión a la misma, y un gravamen irreparable al proceso penal precariamente instaurado en su contra, lesionando sin lugar a duda sus derechos y garantías fundamentales como: LA LIBERTAD PERSONAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, en su propio perjuicio y detrimento, por lo que, se exige de manera urgente y necesaria TUTELA CONSTITUCIONAL, en salvaguarda de tales derechos y garantías, procediéndose a sustanciar el pretendido recurso conforme a la normativa exigida en nuestra Ley Adjetiva Penal y posteriormente sea remitido al tribunal ad quem, en donde se dictará la decisión que corresponda, todo en razón de los siguientes términos y fundamentos.
DE LA LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR
Tal como se evidencia en el contenido de las actas procesales que conforman el asunto penal que nos ocupa, quien suscribe fue debidamente juramentado en su oportunidad por el tribunal correspondiente, como representante de la defensa técnica de la ciudadana Boliviana ROXE MARY AVILA BORDA, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ostento la legitimación requerida para solicitar la impugnación de la decisión judicial dictada por el tribunal a quo.
II
DE LA INTERPOSICIÓN
Conforme a la disposición establecida en el artículo 440 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso es interpuesto por ante el tribunal que dictó la decisión, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, contados a partir de la resolución de la misma o la efectiva publicación de su texto íntegro, como un derivado del derecho fundamental a la defensa, dicho computo debe efectuarse así, tomando en cuenta el carácter vinculante que señala la Jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2560, de fecha 05 de Agosto de 2.005, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, y la reciente sentencia N° 291, de fecha 25 de julio de 2.016, dictada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, referida al cómputo de los lapsos procesales para la interposición del pretendido recurso de apelación a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia.
En relación a ello, la resolución de dicha decisión judicial fue dictada por el tribunal a quo el día viernes 09 de diciembre de 2.016, permaneciendo el físico del expediente respectivo en la sede del Juzgado a quo, y no en la sede del archivo judicial del Circuito Judicial Penal de este Estado, procediendo a la publicación del texto íntegro de dicha decisión, el día jueves 22 de diciembre de 2.016, pero dicho tribunal no dio audiencia los siguientes días, sino a partir del lunes 02 de enero de 2.017, por lo que, el termino fatal para la interposición del pretendido recurso de apelación vence el día viernes 06 de enero de 2.017, sin perjuicio de otros días en que el referido tribunal no haya dado audiencia dentro de ese término, para lo cual, corresponde computar un (01) día adicional, por cada cual verificado.

III
DE LA PROCEDENCIA Y LA ADMISIÓN
El incoado recurso se ejerce en contra de una decisión judicial (auto) dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal de este Estado (tribunal a quo), con ocasión a la realización de la Audiencia Preliminar correspondiente, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta en su oportunidad por evidente violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada, que comprende la intervención, asistencia y representación de la misma durante la fase preparatoria e intermedia del proceso penal que nos ocupa, admitió la acusación fiscal interpuesta en su contra, junto con los elementos de prueba ofertados, sin la debida aplicación de control judicial y jamás se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas debidamente interpuesto por esta defensa técnica en su oportunidad, lo que ocasionó inequívocamente concretas lesiones a sus derechos y garantías fundamentales como: LA LIBERTAD PERSONAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y que adicionalmente atentó contra la imagen del poder judicial en virtud del inminente orden público que representa el proceso penal que nos ocupa, generándose así un graven irreparable. Razón por la cual y con fundamento en el -último aparte- del artículo 180, y en los ordinales 4º y 5º del artículo 439 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente y admisible el pretendido Recurso de Apelación.
IV
ANTECEDENTES RELEVANTES
PARA EL RECURRENTE
Tal como se evidencia de las actas procesales que conforman el asunto penal que nos ocupa, en fecha 23 de septiembre de 2.016, esta representación de la defensa técnica solicitó mediante escrito motivado, por ante la Fiscalía Decima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, la práctica de una serie de diligencias de investigación, con ocasión a la consignación en original de una serie de documentos relacionados con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada, solicitud esta que radicaba principalmente en la verificación de la legitima procedencia de dichos documentos originales y su debida traducción, tomando especialmente en cuenta que su contenido estaba impreso o descrito en idioma aparentemente Brasilero-Portugués.
En fecha 28 de septiembre de 2.016, previa solicitud al tribunal a quo, se realizó el traslado de la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILE BORDA, a los fines de rendir declaración durante la fase de investigación, conforme a la exigencia contenida en el artículo 132 de la ley adjetiva penal.
En esa misma fecha, a última hora de la tarde, la representación fiscal interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este Estado, escrito de acusación fiscal en contra de mi representada, constante de una cantidad de folios útiles, según se evidencia del oficio de remisión, sin anexar a dicha acusación fiscal, la documentación original consignada en tiempo hábil, relacionada con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada.
En fecha 05 de octubre de 2.016, el tribunal a quo, mediante auto de mera sustanciación, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 27 de octubre de 2.016, a las 10:00 horas de la mañana.
En fecha 06 de octubre de 2.016, la representación de la defensa técnica, solicitó mediante escrito motivado al tribunal a quo, se sirviera oficiar a la Fiscalía Decima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los fines de que remitiera, a la brevedad posible y jurando la urgencia del caso, todos los documentos consignados en forma original por la defensa técnica en fase de investigación, así como también, los anexos respectivos que guardan relación con la promoción de pruebas ofertadas en la acusación fiscal, en virtud de los lapsos procesales para el ejercicio de las facultades y cargas de las partes, establecidas en el artículo 311 de la citada norma adjetiva penal.
En fecha 20 de octubre de 2.016, esta representación de la defensa técnica, consideró solicitarle al juzgado a quo, mediante escrito motivado, se sirviera APLICAR CONTROL JUDICIAL, conforme a la disposición contenida en el artículo 264 de nuestra norma adjetiva penal, para preservar el estricto cumplimiento de las garantías y derechos fundamentales que asisten de manera irrenunciable a mi defendida, y en consecuencia ACORDARA DESIGNAR INTERPRETE PÚBLICO, a los fines de realizarse la traducción requerida de todos los documentos consignados por ante la Fiscalía Decima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en virtud de los lapsos procesales para el ejercicio de las facultades y cargas de las partes, establecidas en el artículo 311 de la citada norma adjetiva penal, dado que la representación fiscal actuante omitió practicar lo conducente para la designación del interprete público y consecuente traducción legal de los documentos consignados.
En esa misma fecha, esta representación de la defensa técnica interpuso en tiempo hábil, escrito contentivo de promoción de pruebas, señalando su UTILIDAD, NECESIDAD Y PERTINENCIA para su debida evacuación en la fase de juicio, solicitándole a tribunal a quo, la admisión de los medios de prueba ofrecidos en el dicho escrito, conforme a las disposiciones establecidas en los ordinales 7° y 8° del artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, como un derivado del efectivo ejercicio a la defensa técnica de mi representada y en razón de la búsqueda de la verdad para alcanzar la justicia.
En fecha 27 de octubre de 2.016, se difirió la Audiencia Preliminar correspondiente, por causas atribuibles al tribunal a quo, ordenándose fijar nuevamente dicha audiencia para el día 17 de noviembre de 2.016, y notificándose a las parte para su comparecencia.
En fecha 11 de noviembre de 2.016, representantes de la defensa técnica de la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILE BORDA, interpusieron por ante el tribunal a quo, escrito motivado, mediante el cual, solicitaban se declarara la nulidad absoluta de la acusación fiscal, por la concreta violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada, que comprende la intervención, asistencia y representación de la misma, en la fase de investigación e intermedia del proceso penal que nos ocupa, de donde se extrae específicamente la falta de oportuna respuesta por parte de la representación fiscal ante la solicitud de diligencia propuesta por la defensa técnica.
En fecha 17 de noviembre de 2.016, nuevamente se difirió la Audiencia Preliminar, convocándose las partes a que comparezcan el día 09 de diciembre de 2.016, verificándose en ese momento, un oficio de remisión suscrito por la representación fiscal, mediante el cual remite, en fecha 16 de noviembre de 2.016, es decir un (01) día antes de la segunda fecha fijada para la realización de la Audiencia Preliminar, una serie de actuaciones relacionadas con la investigación que se le siguió a mi representada.
En fecha 09 de diciembre de 2.016, el juzgado a quo, realizó la Audiencia Preliminar correspondiente, en donde declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta con ocasión a la falta de oportuna respuesta en la que incurrió la representación fiscal; admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra de mi defendida sin la debida aplicación de control judicial; y, acordó el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre la misma.
En fecha 22 de diciembre de 2.016, el tribunal a quo, procede a la publicación de la decisión judicial (auto) hoy recurrida mediante el presente recurso de apelación.
V
DE LA DESICIÓN JUDICIAL RECURRIDA
Tal como se verifica en el capítulo anterior (antecedentes relevantes para el recurrente), el tribunal a quo, realizó una Audiencia Preliminar, como consecuencia de la interposición de una acusación fiscal en contra de mi representada, en donde dicho juzgado luego de escuchada las intervenciones de las partes, dictó decisión judicial (auto), mediante la cual estableció los pronunciamientos que textualmente se transcribe a continuación:
“…omissis…”
De la transcripción anterior se desprende que el tribunal a quo, estableció y fundamentó su decisión judicial de la siguiente manera:
1.- Realiza un punto previo donde establece que el procedimiento instaurado en contra de mi representada se inició el día 04 de julio de 2.016, con la aprehensión de su cónyuge ciudadano Francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, y que la misma rindió declaración por ante el órgano policial en fecha 05 de julio de 2.016, haciéndole, a su entender, una importante indicación a la defensa sobre cuando una persona adquiere cualidad de imputado frente a una investigación.
2.- Que con relación al escrito de solicitud de diligencias de investigación interpuesto por esta defensa técnica ante el despacho fiscal, en tiempo hábil, durante la fase de investigación, a su entender, evidenció de las actuaciones que la representación fiscal, solicitó asistencia mutua a la República Federativa de Brasil, motivo por el cual declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa técnica.
3.- Admite totalmente la acusación fiscal presentada en contra de mi representada, así como también todos los medios de prueba ofrecidos en dicho libelo acusatorio.
Dados los pronunciamientos anteriores, se evidencia con profunda preocupación que el tribunal a quo inobservó deliberadamente formas y condiciones establecidas en nuestra norma adjetiva penal, que son esenciales y de estricto cumplimiento para garantizarle a mi representada sus derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la defensa que la asiste de manera irrenunciable como sujeto pasivo del presente proceso penal.
En relación a ello, esta representación de la defensa desde el principio reclamó y denunció ante el órgano jurisdiccional la concreta violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada, solicitando en ese sentido, se declara la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la acusación fiscal, por comprometer dicha violación la intervención, asistencia y representación de mi defendida durante la fase de investigación, a saber:
Tal como bien lo señala el tribunal a quo, se verifica de las actas procesales que conforman el asunto penal que nos ocupa, que funcionarios adscritos a la División de CICPC-INTERPOL, practicaron una serie de diligencias para lograr la aprehensión del ciudadano Francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, materializando dicha aprehensión en fecha 04 de julio de 2.016, encontrándose éste en compañía de su cónyuge ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILE BORDA, quien fue citada por dichos funcionarios, a rendir declaración por ante la sede del referido cuerpo policial, en fecha 05 de julio de 2.016, siendo interrogada de manera específica, pero a la vez, con abundantes detalles sobre los hechos investigados, y que en la actualidad dichos hechos son objetos del proceso penal que enfrentan mi defendida. Tanto es así, que a través de su entrevista, se determinó la práctica de todas las actuaciones que utilizó la representación fiscal, para solicitar, casi dos (02) meses después, las órdenes de allanamiento en sus residencias, y posterior solicitud de una autorización para la aprehensión de la misma, por vía excepcional.
De tal manera que, el acta de entrevista de fecha 05 de julio de 2.016, rendida por mi defendida ROSE MARY AVILE BORDA, previa citación por parte de los funcionarios actuantes, sin asistencia de su abogado de confianza, demuestra, sin lugar a duda, que fue temeraria y relajada, violatoria además de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, pues existía desde ese momento y hasta la presente fecha dos (02) expresas prohibiciones establecidas en nuestro norma adjetiva penal: 1.- No habiendo hechos investigados en la República Bolivariana de Venezuela, en contra del ciudadano Francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, dado que su aprehensión obedeció a la solicitud de código rojo que presentaba dicho ciudadano por las autoridades francesas, para el cumplimiento de su condena, no había motivos para citar y declarar a su cónyuge ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILA BORDA, sin investigación sobre algún hecho punible previamente iniciado por orden del Ministerio Público, mediante la cual haya sido necesaria la declaración de mi defendida; y, 2.- Por la expresa prohibición establecida en el ordinal 1° del artículo 210 de nuestra Ley Adjetiva Penal, al estar suficientemente acreditado que mi representada era cónyuge del ciudadano francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET. Razón por la cual, esta representación de la defensa DENUNCIA, la evidente violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada, solicitando mediante escrito motivado y en forma oral, en las oportunidades correspondientes, la nulidad absoluta de las actuaciones fiscales que fueron utilizadas para instaurar un arbitrario proceso penal en su contra.
Por otra parte, distinguidos Magistrados, consciente estamos que el espíritu, propósito y razón del legislador patrio al establecer en nuestro ordenamiento procesal penal, el derecho a una segunda instancia, no está referido a que dicho tribunal de alzada conozca de “los hechos” sino “del derecho”, sin embargo estimamos que para explicarnos mejor en cuanto a los planteamientos a esgrimir, así como para que, estén Ustedes, respetables Magistrados, consustanciados con la presente causa y en fin para mejor proveer, se hace necesario rememorar tales hechos desde el momento mismo de la interposición de una solicitud de diligencia de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha, 23 de septiembre de 2016, a las 10:01 de la mañana, fue recibida por ante la sede de la Fiscalía Décima Primera (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, escrito de solicitud de diligencias, en donde esta representación de la defensa, entre otras cosas explanaba y solicitaba:
“omissis…”
La traducción de los documentos que se solicitaba realizar en dicha fecha, habían llegado a nuestro país, procedente de la República Federativa de Brasil, en fecha 20 de septiembre de 2016, vía la empresa de encomiendas DHL, por lo que mal pudiésemos haber solicitado antes la traducción de unos documentos, que no teníamos, que no poseíamos y que no estaban en nuestro poder, es decir, que podíamos haber consignado en Fiscalía para requerir se produjera su traducción oficial si no contábamos con dichos documentos.
En fecha 28 de septiembre de 2016, la representación del Ministerio Público, SIN PRONUNCIARSE, NI A FAVOR, NI EN CONTRA DE LA SOLICITUD DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN por esta defensa requerida, interpone escrito de acusación fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ese actuar negativo del Ministerio Público, ese actuar contrario a derecho de la representación fiscal, ese actuar antípoda de la vindicta pública, -al no manifestar absolutamente nada en cuanto al pedimento de la defensa- se traduce indefectiblemente en una violación del derecho a la defensa que posee todo aquel que se encuentre investigado en un proceso penal.
Presentada como había sido la acusación fiscal, el tribunal de la recurrida, fija la audiencia preliminar para la fecha 27 de octubre de 2016, acto este que fue diferido en virtud del traslado tarde de nuestra representada; y no constaba escrito alguno por parte del Ministerio Público, salvo la acusación fiscal. (Ya para esa fecha, esta defensa había introducido escrito contentivo de la solicitud de nulidad absoluta)
En fecha 16 de noviembre de 2016, curiosamente un día (01) días antes del 17 de noviembre del mismo año, fecha esta en la cual el tribunal Tercero de Control había fijado la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público, consigna entre otros escritos, el oficio 27NP-0924-2016, (de fecha 27 de septiembre de 2016) suscrito por la ciudadana Yemina Carolina Marcano Rigual, quien funge como Fiscal Vigésima Séptima (27°) Nacional Plena del Ministerio Público, dirigido a la ciudadana Genny Rodríguez Méndez, Directora de Asuntos internacionales del Ministerio Público, escrito de “Solicitud de Asistencia Mutua en Materia Penal librada por esta Representación Fiscal a la Autoridad Competente de la República Federativa del Brasil”
Se dice en derecho, “que la buena fe se presume y la mala hay que probarla”, es indudable que esta defensa no tiene una sola prueba de que el Ministerio Público esté actuando con deslealtad en el presente caso; sin embargo, nos llena de mucho asombro el hecho de que si para el 27 de septiembre de 2016 (que es la fecha que tiene el oficio), ya estaba redactado el mismo, ¿POR QUÉ NO SE INTERPUSO CONJUNTAMENTE CON LA ACUSACIÓN?
¿Por qué se espera hasta después para consignarlo?
¿Por qué hacerlo después de una solicitud de nulidad absoluta de la defensa por no dar respuesta a las peticiones?
¿Por qué hacerlo en fecha posterior si estaba redactado con antelación?
Ahora bien distinguidos Magistrados, si bien es cierto, que el Ministerio Público, solicita una asistencia mutua en materia penal a la República Federativa del Brasil, no es menos cierto, que no puede y no debe entenderse esto como una respuesta positiva o en todo caso una aprobación tácita a la solicitud de diligencias interpuesta por esta defensa en fecha 23 de septiembre del presente año, ya, que en ningún párrafo, así como en ninguna de las seis (6) diligencias requeridas por dicha representación fiscal, se hace REFERENCIA ALGUNA A LOS DOCUMENTOS POR ESTA DEFENSA CONSIGNADOS Y SOLICITADOS SU LEGAL TRADUCCIÓN
Indefectiblemente eso se traduce, sin lugar a dudas en una franca y evidente violación al constitucional y legal, debido proceso y al derecho a la defensa que tiene en ente proceso la ciudadana Rose Mary Ávila Borda.
FUNDAMENTOS DE PRESENTE RECURSO
PRIMERO: Denunciamos como infringido el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1º omissis…
5º Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código…
La ciudadana Jueza que emite el auto que mediante el presente escrito recurrimos, con respecto a la nulidad absoluta solicitada señaló:
“…omissis…”
Distinguidos Magistrados, consideramos que la ciudadana Jueza Tercero de Control, al emitir el pronunciamiento antes descrito se convierte en una partícipe –por llamarlo de alguna manera- del actuar contrario a derecho del Ministerio Público en el presente caso, al convalidar y no invalidar, la evidente violación al debido proceso y derecho a la defensa que el Ministerio Fiscal ejecutó en contra de Rose Mary Avila Borda. Queremos creer que la ciudadana Jueza, fue confundida, sorprendida, atrapada, en su buena fe por la vindicta pública cuando le hizo ver que si había solicitado la ayuda mutua en materia penal a la República Federativa del Brasil (y con eso nos daba respuesta a la solicitud de diligencias), pero si la juzgadora, hubiese detallado la solicitud de diligencias de investigación y comparada esta con el escrito de asistencia mutua redactado por la fiscalía, se hubiese percatado que hay disparidad entre lo solicitado por la defensa y lo realizado “motu propio” por el Ministerio Público.
Una actividad totalmente contraria a derecho, se pretende legitimar con esta errónea decisión del tribunal Tercero de Control, es decir, el no dar respuesta, o hacer algo con apariencias de haber dado respuesta, y contando entonces para ello con la inocente ayuda de la ciudadana juzgadora coloca a Rose Mary Avila Borda en una situación sumamente apremiante en lo que a defenderse se refiere, pues con que argumentos rebate las pretensiones del Ministerio Público, si este no le permite traer al proceso todas y cada una de las pruebas con las cuales podrá defenderse.
El Ministerio Fiscal nunca jamás dio respuesta positiva, así como tampoco emitió opinión en contrario con respecto a la solicitud que fue introducida por ante su despacho por esta defensa en fecha 23 de septiembre del presente año, por lo que considerar, como consideró la juez de la recurrida, que el Ministerio Público había dado respuesta a lo solicitado, al pedir o requerir asistencia mutua en materia penal a la República Federativa de Brasil, por unos supuestos o unos tópicos DISTINTOS a los exigidos por esta defensa, no es más que un yerro enorme así como una aceptación judicial de un actuar contrario al debido proceso.
Dice un viejo adagio del derecho, “Et in requiem meam” “A las pruebas me remito”, esto quiere decir que esta defensa se soporta o se fundamenta en lo señalado por la Jueza de la recurrida en el auto que mediante el presente instrumento se apela, cuando primero da como cierto el hecho de que el Ministerio Público da respuesta a nuestras peticiones, con el sólo hecho de solicitar la asistencia mutua en materia penal, sin percatarse o sin tomar en cuenta lo que solicitaba la defensa (siete puntos, o lo que es lo mismo, la traducción de siete documentos) y sobre que versaba la solicitud fiscal de asistencia mutua en materia penal, requerida por la Fiscalía. Eso lo prueba el solo leer la hoy decisión recurrida.
Pero si el sólo hecho de nosotros solicitar “algo” y la Fiscalía requerir asistencia mutua en materia penal sobre “otra cosa”, fuera poco, el yerro de la ciudadana Jueza se hace enorme, AL NO EMITIR PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE LA TRADUCCIÓN DE LOS DOCUMENTOS que la defensa le solicitó traducir al Ministerio Público, en fecha 23 de septiembre de 2016. Consideró la ciudadana Jueza, que la única diligencia solicitada por la defensa era la “asistencia mutua”, sin reparar, sin tomar en cuenta y sin observar o leer el punto número 1 del escrito de diligencias de investigación, el cual sin lugar a dudas señala:
1.- Visto que todos los documentos consignados presentan a su simple exhibición un idioma extranjero, esta defensa técnica solicita, con el acatamiento debido, la traducción de los mismos por un traductor oficial. (Negrillas y subrayados propio)
El vocablo “traducir”, es univoco, es decir, tiene un solo significado, por lo que, nos cuesta comprender, que no se solicitó la traducción, si lo que demandábamos era que se expresara en el idioma castellano, -que según el artículo 151 del COPP, es el idioma oficial- lo dicho o escrito originariamente en idioma portugués, como entonces considerar, que el hecho de demandar “asistencia mutua en materia penal” ya satisfacía las demandas de la defensa en cuanto a convertir lo dicho en el idioma portugués al castellano, o lo que es igual, como estimar que con el simple hecho de solicitar colaboración esto se convertía en una traducción de los documentos consignados?
La solicitud de traducción de los documentos que fueron consignados en fecha 23 de septiembre de este año, ante la Fiscalía Décimo Primera (11°) del Ministerio Público del Estado Nueva Esparta, es tan clara, tan cierta, tan indudable, tan indiscutible; que basta media vez, leer el escrito de solicitud de diligencias para observar que allí reposa el párrafo “la traducción de los mismos por un traductor oficial”, siendo esto así, nos causa entonces suma extrañeza que el Ministerio Público no haya visto tal petición; por ello Honorables Magistrados, los invitamos a leer lo peticionado por nosotros en el ya tantas veces mencionado escrito de solicitud de diligencias de investigación de fecha 23 de septiembre de 2016, y constatar por ustedes mismos, si estamos solicitando algo que nunca antes hubiésemos pedido.
La ciudadana Jueza, en su función jurisdiccional, viene obligada de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal a dar respuesta a lo solicitado, es decir, a pronunciarse sobre lo impetrado por una de las partes; eso en el caso nuestro no ocurrió, pues por más que lo pedimos, por más que hicimos referencia, por más que lo suplicamos, la ciudadana Jueza, no emitió pronunciamiento alguno con respecto a la traducción, en este punto, sólo se limitó a callar sobre lo peticionado por la defensa, convalidando entonces lo alegado por la representación fiscal, ese actuar negativo de la juzgadora, sin duda contraviene abiertamente la letra de dicho artículo, al no pronunciarse o no decidir sobre lo que se le está pidiendo.
Es indudable, inobjetable, incuestionable, que dicha decisión le causa un gravamen irreparable a Rose Mary Avila Borda, pues lesiona su constitucional así como legal Derecho a la Defensa, pues siendo el Juzgado Tercero de Control, un Tribunal de los Derechos y las Garantías, este no veló por dichos Derechos y Garantías, sino que también vulneró los mismos al convalidar dicha actuación negativa del Ministerio Público. La decisión que hoy recurrimos, aprueba, consiente y ratifica una actitud contraria al espíritu, propósito y razón del sistema acusatorio adversarial, pues le niega al imputado la oportunidad de defenderse, la oportunidad de contrariar las imputaciones que le hacen, la oportunidad de desvirtuar –con pruebas en mano- lo que el Ministerio Fiscal expresa que ejecutó.
No existe duda y no hay vacilación de parte nuestra, cuando hoy expresamos que solicitamos -en el escrito de fecha 23 de septiembre de 2016-, con suficiente y resplandeciente claridad, que los documentos que estaban siendo por nosotros consignados, FUERAN TRADUCIDOS DEL IDIOMA PORTUGUES AL CASTELLANO, eso y no otra cosa ciudadanos Magistrados, era lo que pedíamos en esa oportunidad, es lo que dejamos indicado en el escrito de solicitud de nulidad absoluta, fue lo que expresamos de viva voz ante la Jueza Tercero de Control del Estado Nueva Esparta y es lo que hoy ratificamos ante su competente autoridad.
Una vez expuesta oralmente nuestra demanda, -la cual hacemos efectiva una vez ha expuesto el Ministerio Público- la ciudadana Jueza Tercero de Control, le permite o le concede a la representación fiscal la palabra nuevamente para que se refiera a la solicitud de nulidad absoluta por nosotros planteada. Escuchada la exposición fiscal en ese punto, solicitamos a la Dra. Mireisy Mata, la palabra, cosa a lo que se negó rotundamente.
Estimamos, salvo mejor criterio, que en un sistema de partes, como lo es el nuestro, el ciudadano Juez, es sólo un director del proceso, y que una vez que le permite a una de las partes efectuar o realizar algo dentro de la causa, en ese mismo momento o en ese mismo instante legitima a la otra parte a hacer lo propio, lo que quiere decir, que al no permitirle a la defensa exponer con respecto al punto señalado por la fiscalía, lejos de preservar la igualdad de las partes, sencillamente vulneró una vez más, el debido proceso de ley. La ciudadana Jueza Tercero de Control con respecto a este punto señaló:
“…omissis…
La representación fiscal al momento de exponer para “contestar” la nulidad planteada, expresó en audiencia “que la defensa solo solicitó la asistencia mutua y no la traducción de los documentos que consigno”; (es una verdadera lástima que no haya quedado reflejado en el acta), pero lo que sin duda quedó reflejado en dicha acta es:
“…omissis…”
Es un hecho notorio –en principio- que la representación fiscal, reconoce que el único escrito que introdujo la defensa en sede fiscal fue el de fecha 23/09/2016, y es justamente dicho escrito el cual contiene la solicitud de traducción de los documentos consignados; es precisamente ese documento el que en su numeral primero (1°) expresa que se solicita a la Fiscalía la traducción de los instrumentos entregados; es además también dicho documento el que expresa el Ministerio Público que le dio respuesta; pero es también el escrito al cual hace referencia la vindicta pública sobre los documentos marcados con letras que consignó en el tribunal; y es igualmente el escrito sobre el cual inexplicablemente se refiere el Ministerio Fiscal en el que supuestamente la defensa pretendió manipular a la Jueza.
Distinguidos Magistrados, no hay nada más incierto, no hay nada más irreal, que lo alegado por el Ministerio Público, pues está suficientemente demostrado que si hemos solicitado desde siempre la traducción de los documentos que se consignaron en sede fiscal, como también está demostrado en autos que la ciudadana Jueza, no nos permitió el derecho de palabra, para así entonces hacerle ver la defensa al tribunal que no había leído el Ministerio Fiscal el numeral primero de dicho escrito, o si lo habían leído no le prestaron la más mínima atención; pero eso no pudo ser pues se nos cercenó del derecho de palabra, se nos vulneró del derecho a la defensa, se nos conculcó del derecho al debido proceso.
Honorables Magistrados es indudable, inobjetable e incontrovertible que el Ministerio Público estaba obligado a dar una respuesta a nuestras peticiones y que al no hacerlo vulneró los derechos del imputado, que controlara esto y no otra cosa fue lo que le imploramos al Tribunal Tercero de Control del Estado Nueva Esparta y que hizo el mismo, pues darle un espaldarazo a la cuestionable actitud de la vindicta pública, cuando le otorga la razón en algo que no lo tiene y luego, lejos de ser un Juez controlador, se convierte en verdugo de Rose Mary Avila Borda, al no permitirle a su defensa, exponer en cuanto a los señalamientos alejados de la realidad que había hecho la representación fiscal, luego de la defensa haber expuesto la solicitud de nulidad absoluta.
Por todo lo anteriormente expuesto, y visto que sin lugar a dudas la inacción fiscal, así como la errónea interpretación que le dio al presente caso la ciudadana Jueza Tercera (3°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, le causan a la ciudadana Rose Mary Avila Borda, un gravamen irreparable, solicitamos de ustedes distinguidos Magistrados, la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación de autos, así como que el mismo sea retrotraído al momento procesal en donde el titular de la acción penal se pronuncie sobre las diligencias de investigación solicitadas y a las cuales no se le dio oportuna respuesta.
DEL DERECHO VIOLENTADO
La solicitud hecha en fase preparatoria tenía su fundamento primario en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Fiscal debió acordar una respuesta tal cual se lo exige el artículo 51 “ejusdem” –y así debió reconocerlo el Juez al tomar su decisión- aunado al hecho cierto de que el Tribunal de la causa desconoció el artículo 6 de la norma adjetiva penal.
Es incuestionable que lo concerniente al debido proceso, al derecho a la defensa así como a la presunción de inocencia, forman parte activa de los derechos humanos y comprende lo que se conoce como “Garantías Judiciales” las cuales están descritas en los siguientes artículos, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8, 9 y 10 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, entre otros
Estos y no otros artículos fueron los que de manera evidente, resplandeciente e inobjetable, vulneró, mancilló, pisoteó, la fiscalía Décimo Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en un primer momento, al no pronunciar ninguna respuesta a la petición o solicitud de diligencias de investigación que fue interpuesta por ante dicha sede y luego de ello el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al esgrimir los señalamientos previamente citados, convirtiéndose en un participe de hecho en el quebrantamiento de manera incuestionable del derecho al debido proceso así como del derecho a la defensa que posee Rose Mary Avila Borda.
DE LA JURISPRUDENCIA INOBSERVADA
Aun cuando no nos cabe la menor duda que este Tribunal colegiado conoce del derecho y que entre sus múltiples decisiones han tenido lo que a continuación señalamos presente; con su indulgencia nos permitimos, transcribir algunas decisiones emanadas tanto de la Sala Constitucional así como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que a nuestro modo de ver y salvo mejor criterio fueron inobservadas por las ciudadanos representantes de la Fiscalía Décimo Primera (11ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta y luego por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en lo que respecta a la obligación de dar respuesta a las solicitudes de práctica de diligencias intentadas por el imputado o sus defensores
…omissis…
Luego de las sentencias antes explanadas, estimamos que el Tribunal de la recurrida inobservó una serie de decisiones que emanadas tanto de la Sala Constitucional así como de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, refieren a cómo debe decidirse cuando se está en presencia de una violación al derecho a la defensa así como una transgresión del derecho al debido proceso, lo cual evidentemente no realizó la Jueza Tercero de Control en el auto que hoy mediante el presente instrumento se combate
SALA CONSTITUCIONAL
“omissis…”.
SALA DE CASACION PENAL
“…omissis…”.
Resulta evidente, claro y persistente, el criterio reiterado y sostenido por ambas Salas (Constitucional y Casación Penal) del Máximo Tribunal de la República, sobre los actos que causan violación de derechos fundamentales e indefensión para el justiciable, para lo cual, procede como solución o restitución de la situación jurídica infringida, la inmediata declaración de nulidad absoluta de dichos actos procesales por parte del Órgano Jurisdiccional actuando como contralor de nuestra Constitución Nacional y norma adjetiva penal.
Otro punto que adolece de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, por concreta violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada, está dirigido al profundo estado de indefensión al que fue sumergida la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILE BORDA, con ocasión al escrito de promoción de pruebas interpuesto oportunamente por esta representación de la defensa técnica, en fecha 20 de octubre de 2.016, conforme al lapso procesal establecido en el artículo 311 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la fijación para la celebración de dicha Audiencia Preliminar para el día 27 de octubre de 2.016, mediante el cual, se promovió para su exhibición y lectura, todos los documentos que fueron debidamente consignados en forma original por ante la sede de la representación fiscal actuante, indicando su utilidad, necesidad y pertinencia, tomando especialmente en cuenta que los mismos guardan relación con la tradición patrimonial y el origen de los recursos económicos relacionados con los bienes adquiridos por mi representada, y que la existencia de dichos documentos eran suficientemente conocidos por la jueza a quo, toda vez que, la misma realizó una audiencia, previa solicitud de la defensa técnica, para que le tomara declaración en fase de investigación a mi representada, en razón de la documentación consignada en forma original por ante la representación fiscal, y que dicha documentación fue objeto de discusión en la referida audiencia, ya que guarda relación directa con la tradición patrimonial de los bienes adquiridos por mi representada.
En ese sentido se evidencia con profunda preocupación, que el tribunal a quo, declaró sólo la admisión de todos los elementos probatorios ofertados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, pero nunca se pronunció sobre la admisión o no de las pruebas debidamente ofertadas por esta defensa técnica en tiempo hábil, a pesar de haber tenido conocimiento directo sobre la existencia de los mismos, situación está que constituye una clara infracción al derecho del derecho a la defensa que asiste a mi representada y una evidente violación al principio de igual entre las partes, que jamás permitirá la realización de justo y debido proceso para la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILA BORDA, quien se enfrentara a un juicio oral y público con grotescos vicios en su actividad probatoria y sumergida en un profundo estado de indefensión, vale decir, la expresión popular coloquial, va mocha para juicio y sin oportunidad de canto!!!
VI
DE LOS VICIOS QUE HACEN PROCEDENTE
LA IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN
Esta representación de la defensa técnica, considera señalar los vicios que hacen procedente la impugnación de la decisión recurrida, mediante la formulación de tres denuncias concretas, fundamentadas y discriminadas de la siguiente manera:
Primera Denuncia: Violación del derecho fundamental a la defensa que asiste a mi representada que comprende su intervención asistencia y representación en el procedimiento que se le instauró de manera arbitraria, toda vez que, fue obligada a rendir declaración sin asistencia de su abogado de confianza, sin que existiese para ese entonces investigación sobre hecho punible alguno que comprometiera su responsabilidad, siendo la misma interrogada de manera temeraria y relajada por los funcionarios que posteriormente la involucraron en un hecho punible fraguado a conveniencia, además estando en conocimiento dichos funcionarios que mi defendida para ese entonces era cónyuge del ciudadano francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, quien posteriormente fue sometido a un procedimiento por extradición, ya que no había investigación criminal en su contra, existiendo una expresa prohibición para tomarle declaración a mi representada, en base al ordinal 1° del artículo 210 de nuestra norma adjetiva penal, en concordancia con el -último aparte- del artículo 132 eiusdem.
Segunda Denuncia: Violación de los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso e a la igualdad entre las partes, por parte del tribunal a quo, al convalidar y permitir que la representación fiscal, haya infraccionado el contenido y alcance del artículo 287 de nuestra norma adjetiva penal, por no haberle dado oportuna respuesta a esta defensa técnica, conforme al artículo 51 de nuestra Constitución Nacional, en base a la diligencia de investigación debidamente solicitadas en tiempo hábil.
Tercera Denuncia: Violación de los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la igualdad entre las partes y Tutela Judicial Efectiva, por parte del tribunal a quo, por sumergir deliberadamente a mi representada en un estado de profunda indefensión, al admitir sólo las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y jamás pronunciarse sobre el escrito de promoción de pruebas realizado oportunamente por esta defensa técnica y siendo además dichas pruebas suficientemente conocidas por el juzgado a quo, en razón de la audiencia especial que realizó, previa solicitud de esta defensa técnica, para que rindiera declaración sobre la documentación consignada en original por ante la sede de la representación fiscal actuante, ordenando de manera relajada, la apertura de un juicio oral y público que lógicamente tendrá, sin lugar a dudas, vicios en su actividad probatoria.
VII
PETITORIO
En virtud de lo antes expuesto, de la normativa legal antes señalada y de sus argumentaciones, con el debido respeto y acatamiento, solicitamos a Ustedes Honorables Jueces Miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, lo siguiente:
1.- DECLAREN CON LUGAR, el presente recurso de apelación, fundamentado en el -último aparte- del artículo 180 y 439 ordinal 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, la ciudadana Boliviana ROSE MARY AVILA BORDA, se le violaron todos sus derechos fundamentales, y muy específicamente el derecho fundamental a su defensa, que comprende la intervención, asistencia y representación de la misma en las fases de investigación e intermedia del proceso penal que enfrenta.
2.- REVOQUEN, la decisión judicial (auto), dictada en fecha 09 de diciembre de 2.016, y publicada en fecha 22 de diciembre de 2.016, por el tribunal a quo, mediante la cual convalidó la infracción del artículo 287 de nuestra norma adjetiva penal, cometida por la representación fiscal actuante sobre el derecho a la oportuna respuesta que tenía esta defensa técnica con respecto a la solicitud de diligencias de investigación que interpuso oportunamente por ante la sede fiscal, y que adicionalmente sumergió a mi representada en un profundo estado de indefensión cercenándole su derecho a la defensa, al no pronunciarse sobre el escrito de promoción de pruebas debidamente ofertado por esta defensa técnica en su oportunidad y que dichas pruebas eran suficientemente conocidas por el juzgado a quo.
3.- DECLAREN, la nulidad absoluta por extensión y conexión de la Audiencia Preliminar, por representar dicha audiencia el acto más grotesco y arbitrario realizado en función pública, mediante el cual se le violaron a mi representada todos sus derechos fundamentales.( Cursiva de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero (3 °) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de enero de 2017, emplaza a la Represtación de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los fines de que de Contestación al presente Recurso de Apelación, y en fecha veinticuatro (24) de enero del año dos mil diecisiete (2017), recibió escrito de la profesional del Derecho, LORENA LISTA, Fiscal Décima Primera (P) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, dando contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos (f. 29-46):
“…Quien suscribe, Lorena Karina Lista Velásquez, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalia Décima Primera (11°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta con Competencia en materia Contra Drogas, en representación del estado Venezolano, de conformidad con las disposiciones contenidas los artículos 285, numerales 4 y 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y articulo 111.14 del Decreto con Rango Valor, y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes respetuosamente ocurrimos, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el articulo 441 eiusdem, a los fines de dar Contestación al Recurso de Apelaron interpuesto por el Abogado Gabriel Ramón Infante Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 221449, actuando en su condición de defensor de la ciudadana ROSE MARY AVILA BORDA, a tenor de lo previsto en el articulo 440 del decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión judicial (auto) publicado en fecha 22 de Diciembre de 2016 por el Juzgado Tercero (03) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta con ocasión a la Audiencia Preliminar realizada en fecha 09 de Diciembre de 2016.-
-I-
De lo argüido por la Defensa
Observa el Ministerio Público que, según se desprende del escrito de apelación, la Defensa fundamenta el mismo el mismo en la violación del derecho a la defensa toba vez, que a su criterio el Ministerio Público no dio respuesta a la solicitud de diligencia consignada en la fase de investigación, escrito este consignado en fecha 23/09/2016 en el cual la defensa anexa una serie de documentos en idioma extranjero solicitando la traducción legal de los mismo, asi mismo solicita en dicho escrito se sirva exhortar a la fiscalia general de brazil, a los fines de verificar el contenido cierto de dichos documentos.
En su escrito de apelación, a fin de atacar la supuesta violación del derecho a la defensa, la defensa técnica realiza una serie de argumentaciones falsas e infundadas al igual que lo hizo oralmente en la audiencia preliminar tratando de confundir a la juez y ahora a la Digna Corte de Apelaciones, demostrando así su mala fe aunado su propia torpeza.
-II-
De los fundamentos de la contestación
Es de considerar ciudadanos Magistrados que e el presente caso no existe violación al Derecho a la Defensa, toda vez que el Ministerio Público si dio contestación a la solicitud presentada, y si la Defensa hubiese tenido diligentemente la molestia d ecudir a a sede fiscval a fin de revisar el expediente fiscal, se daria cuenta que en fecha 27/07/2016 la representación Fiscal emitió un auto en atención al contenido de su escrito expresando textualmente lo siguiente: “…omissis….” AUTO Y NOTIFICACION QUE RIELA A LOS FOLIOS DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO 8284) Y DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO (285) DE LA UNICA PIEZA FISCAL.-ANEXADO MARCADO LETRA “A” DEL RPESENTE ESCRITO.-

En este contexto se le dio respuesta al peticionado, dejando constancia que el mencionado defensor no acudió a la sede fiscal luego de la interposición del escrito a fin de conocer el pronunciamiento fiscal; ni mucho menos retirar la respectiva boleta de notificación al respecto; lo que puede demostrarse con l libro de prestamos de expediente llevado por el despacho ( en donde se observa que nunca reviso el expediente fiscal durante la fase de investigación ni posterior a ella)
Como corolario de lo anterior, el Fiscal Nacional Vigésima Séptima Nacional con Competencia Plena comisionada conjuntamente con esta Representación Fiscal para conocer el presente asunto, libro N° 27NP-0924-2016 de fecha 27/09/2016 dirigido a la Directora de asuntos Internacionales (recibido en dicha dirección 03/10/2016 ANEXO MARCADO CON LA LETRA “B” del presente escrito de contestación), en donde remite constante de cuatro (4) folios SOLICITUD DE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL LIBRADA POR ESTA REPRESENTACION FISCAL A LA AUTORIDAD COMPETENTE DE LA REPUBLIVCA FEDERATIVA DE BRASIL, relativa a la investigación Ministerio Público- 340901-2016 y Comisión Nº DCD-1-5878-2016; en dicha solicitud específicamente en el segundo punto: como diligencias requeridas, se solicita en copias certificadas información documental sobre documentos de propiedad, actas constitutivas de empresas y/o funcionamiento de empresas, documentos de promesa de compra- venta, registro inmuebles y certificación de casamiento, relacionado con los mencionado ciudadanos.-
Nótese ciudadanos magistrados que conocerán del presente asunto, que el Ministerio Público en el segundo punto peticionado; solicito toda la documentación consignada por la defensa en fecha 23/09/2016 en idioma extrajeron, en Copias Certificadas a la Republica Federativa de Brasil, a fin de verificar el contenido de lo consignado y en definitiva documentos que se requieren por vía diplomática, a fin de darle legalidad al proceso penal llevado en este país.-
Mal pude decir entonces la Defensa Técnica que el requerimiento realizado en la solicitud de asistencia mutua internacional no se corresponde con lo solicitado en su escrito.-
Por otro lado manifiesta la Defensa que existe mala fe de parte de esta Representación Fiscal, toda vez que si el escrito estaba redactado en fecha 27/09/2016, porque no se envió con la acusación presentada en fecha 28/09/2016?? Olvida la defensa que la Solicitud de Asistencia Mutua fue redactada por la Fiscalia Vigésima Séptima Nacional, la cual tiene su Sede en el Ciudad de Caracas al igual que la Dirección de Asuntos Internaciones, siendo remitidas a este Despacho Fiscal por la Fiscalia 27 Nacional en fecha 07/11/2016 recibida en este Despacho en fecha 09/11/2016 según oficio N° F27.NP-1009-2016 . ANEXO MARCADO CON LA LETRA “C”.-
Asi mismo en fecha 14/11/2016 esta Representación Fiscal remitió dichas actuaciones a la sede del tribunal de control N° 03 mediante Oficio N° F11- 647-2016 ( ANEXO MARCADO CON LA LETRA “D”), a fin de ser incorporadas al asunto Penal, es decir que APRA la fecha 09/12/2016 fecha en la cual se llevo a cabo el acto de audiencia preliminar dichas actuaciones en su estado original se encontraban anexadas al expediente principal llevado por el Tribunal Tercero de Control, teniendo conocimiento la Defensa Técnica de las diligencias practicadas; por tanto a criterio de esta Representación Fiscal no existe violación alguna de derechos y garantías constitucionales ene. Presente caso.-
En en virtud de lo anterior, mi pretensión va dirigida a la declaratoria sin lugar del recurso en cuestión, requiriendo, como consecuencia de ello, se ratifique la decsion dictada por el Tribunal aquo de declarar sin lugar la Nulidad planteada por la Defensa.-
En cuanto al señalamiento que la Ciudadana fue entrevistada por los funcionarios de la Policía INTERPOL, existiendo violación pues no estuvo acompañada de abogado que la asistiera para tal fin; asi pues, se evidencia que en el caso de marras que en fecha 04-07-2016 los funcionarios adscritos a la División de INTERPOL realizaron la aprehensión del ciudadano francés LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, titular de la cedula de identidad E- 84.599.935, quien se encuentra solicitado a nivel internacional con código rojo numero A-222/1-2016 expedido por la Oficina Central nacional de INTERPOL- Paris de fecha 15/01/2016 por los delitos de: Exportación e importación ilícita de estupefacientes, así como el transporte ilícito de estupefacientes ( trafico de drogas) entre los años 2003 y 2011 por lo cual transportaba grandes cantidades de cocaína en veleros, establecía como rutas el caribe con destino a Europa. Es Ali que bajo estas circunstancias llega a Venezuela y adquiere identificación de la Republica Bolivariana de Venezuela estableciéndose en Margarita acompañado de su Pareja de nacionalidad boliviana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOUDET.
En este sentido consta de acta policial que al conocer formalmente del requerimiento La Oficina Central Nacional de INTERPOL Brasilia Brasil mantuvo también investigaciones criminales ya que en ese país se presume dejo indicios indubitables por los mismos delitos de tráfico de droga.
Según se evidencia de acta policial, luego de investigaciones y del análisis de frecuencia de las celdas del sistema global para las comunicaciones móviles GSM con el uso de la tecnología los mencionados funcionarios determinaron un cúmulo de propiedades ( bienes muebles e inmuebles producto de la presunta legitimación de capitales derivada del trafico de drogas así como el uso de embarcaciones que estaría utilizando en la ruta: Isla de Martinico, Isla Grenada, Isla de margarita, Boca de Dragones entre península de paria y Trinidad y Tobago y caño de Buja de San José de buja estado Monagas hacia Europa, según lo obtenido del análisis del correo electrónico caiorob65@gmail.com sincronizado en la evidencia Tableta Samsung decomisada al ciudadano al momento de su aprehensión donde se presume que dichos bienes estarían a nombre de terceras personas y atracadas en astilleros tanto en la isla de Margarita así como en Puerto la Cruz.
Asimismo señala como el sitio de morada del ciudadano Lauren Mocudet, ubicada en la urbanización Sabanas de Guacuco, Calle Nueva, casa Nº 06, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, así como varios vehículos automotores presuntamente producto de la actividad ilícita.
Es asi que los funcionarios adscritos a la División de INTERPOL en fecha 04 de Julio de 2016 continuando con las investigaciones se trasladan a la localidad de la Colonia Tovar estado Aragua en seguimiento al alto trafico de actividades del numero telefónico móvil perteneciente a la ciudadana Rose Marie de Mocudet quien es la pareja sentimental del ciudadano al realizar el patrullaje en la zona en las periferias del hotel Restaurante Bergland ubicado en el centro norte del poblado se logro la aprehensión del ciudadano Laurent Phillippe Michel Mocudet resultando ser la persona requerida y trasladando al Tribunal 36 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua quien de conformidad con el articulo 382 del I Código Orgánico Procesal Penal; iniciándose de esta manera el procedimiento de Extradición, quien fue puesto a la orden del Tribunal Supremo de Justicia.-de las labores de investigación se determinaron diversos inmuebles de los cuales dos ellos se encuentran ubicados Edificio Esparta suite, en el piso 4, apto 4V, y el otro en el piso 16 Ph-P, del la Calle Los Almendrones, Urb. Costa Azul, y otro inmueble ubicado en la urbanización Sabanas de Guacuco, Calle Nueva, casa N° 06, Municipio Arismendi, estado Nueva Esparta, además de ello se localizaron dos lotes de terreno ubicados en l Calle nueva del sector Sabana de Guacuco, propiedades estas que ese encuentran a nombre de la ciudadana YLLERMINA TERESA ROSALES CELIS, titular de la cedula de identidad N° V- 20.990.524, con 23 años de edad y in actividad económica definida, actual pareja del ciudadano LUCA ALAN BALDISSERA hijo de ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOUDET esposa del ciudadano LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET quien actualmente se encuentra con alerta roja emitida de las autoridades francesas por el delito de trafico de drogas.
Situación que fue verificada posterior al inicio d la investigación, de manera que la entrevista rendida por la Ciudadana Rose Marie borda de Mocudet, fue como testigo a fin de aportar conocimiento sobre los hechos en donde se encontraba involucrado su esposo LAURENT PHILIPPE MICHEL MOCUDET, la entrevista realizada por la ciudadana in comento no fue en calidad de investigada ni mucho menos imputada para que exista violaron de sus derechos, fue posteriormente en el devenir de la investigación que se determino la conducta emprendida por esta ciudadana, la cual estaba dirigida en adquirir bienes muebles e inmuebles suntuosos producto de la actividad ilícita vinculada a Laurent Phlppe Michel Mocudet con el presunto trafico de droga realizado según se evidencia de la Alerta Roja internacional emitida por las autoridades de INTERPOL Paris; y a razón de ello se libro orden de aprehensión en su contra y en adelante se inicio la investigación en su contra, siendo impuesta de sus derechos y garantías constitucionales al momento de ser aprehendida y posteriormente en la audiencia de presentación en presencia de sus abogados de confianza fue informada de los hechos objeto de la imputaron, por tanto no existe violación alguna de sus derechos, al contrario el Tribunal y el Ministerio Público ha sido garante en todo momento de sus derechos y garantías constitucionales al igual que en todos los procesos judiciales llevados por esta Representación Fiscal.-
En consecuencia, en el caso de marras la orden judicial se realizo conforme al ultimo aparte del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no vulnera ningún derecho ni garantía constitucional a las imputadas de autos, pues como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación de realizar el acto de imputación formal se precisa antes de la culminación de la investigación, razón por la cual dicho acto poda efectuarse después de dictada orden de aprehensor tal como ocurrió de conformidad a lo establecido en la precipitada norma.
Respecto del requisito establecido en el numeral 2 del citado articulo, referido a los fundados elementos de convicción, estima necesario el Ministerio Público referir, en atención a la norma contenida en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, cuando dispone en su encabezamiento que : “….omissis….”
Es así como, al examinar los requisitos del numeral 2 del articulo antes aludido, denota que la frese utilizad por el legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es asi, por cuanto, será en la fase del juicio oral y publico, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificara el proceso de valoración probatoria.
Es de este modo como, tal como acertadamente lo considero el Juez de Control al No existe causal de nulidad de las actas procesales ni de la orden de aprehensión ratificada en contra de las ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, pues la entrevista rendida ante Funcionarios de Interpol fue realizada en calidad de testigo, habida cuenta que el ciudadano requerido por las autoridades francesas, al momento de ser aprehendió se encontraba en compañía de la mencionada ciudadana, y en este contexto rendio su testimonio inicial.-
III
Petitorio
En virtud de todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, es por lo que esta Representación de la fiscalia Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Nueva Esparta con competencia en Materia Contra las Drogas, solicitan, muy respetuosamente, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto el abogado GABRIEL RAMON INFANTE GOMEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 221.449, actuando en su condición defensor de la ciudadana ROSE MARIE AVILA BORDA, en tal sentido, se confirme la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta enf echa 22 de Diciembre de 2016 con ocasión a la Audiencia Preliminar realizada en fecha 09 de Diciembre de 2016.- ( Cursiva de esta Alzada)

CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas, declaró: sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD ADSOLUTA, planteada por los Defensores Privados RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ LUÍS VEGAS ROCHE; Asimismo, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del Ciudadano ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma (según el a quo). En tal sentido, esta Corte de Apelaciones procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el Recurso de Apelación de Auto, se observa que el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, posee legitimación para recurrir ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación de Auto, se pudo evidenciar que cursa el respectivo cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta (f.47), en el que se deja constancia que la decisión recurrida fue dictada en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016); e interponiendo el Recurso de Apelación de Auto, la defensa publica, el día seis (06) de enero del año dos mil diecisiete (2017); asimismo, se deja asentado los días transcurridos desde la fecha en que fue publicada la decisión, lo cual ocurrió en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), hasta la fecha en que la Defensa Técnica, interpuso el recurso de apelación, es decir hasta el día seis (06) de enero del año dos mil diecisiete (2017), dejando constancia que transcurrieron cinco (05) días hábiles, computados de la siguiente manera:
“Quien suscribe, abogada Neicarlis Subero, Secretaria del Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, CERTIFICA: Que según el Calendario Judicial y el Libro Diario llevado por este Tribunal se realiza el computo ordenado, de la siguiente manera: Desde la fecha en que este Tribunal publicó la decisión, lo cual ocurrió en fecha veintidós (22) de Diciembre del 2016, exclusive, , hasta el día en que fue interpuesto el Recurso de Apelación por parte DE LA DEFENSA PRIVADA, lo cual ocurrió en fecha seis (06) de Enero del año 2017, han transcurrido Cinco (05) días hábiles, computados de la siguiente manera: 02, 03, 04, 05 Y 06 de Enero del año 2017, Dejándose constancia que el día 23 de Diciembre de 2016 no hubo audiencia ni secretaria. Por otra parte, el representante fiscal se dio por notificado de la interposición del recurso de apelación en fecha 19 de enero de 2017. ahora bien, desde el día que la Represtación Fiscal se dio por notificado de la interposición del recurso hasta la fecha en que se dio contestación al mismo, es decir 24 de Enero de 2017, han transcurrido tres (03) días hábiles, computados de la siguiente manera; 20, 23 y 24 de Enero de 2017. Lo Certifico…” (Cursiva de esta Alzada)

En virtud de lo anterior considera esta Alzada que una vez verificado el respectivo cómputo se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que la representación del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación en fecha 24 de enero de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente se deja constancia que el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, interpuso el presente Recurso de Apelación, basándose, en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 180 ejusdem, entendiendo esta alzada que de acuerdo a lo fundamentado en su escrito recursivo la apelación versa sobre la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional, entre otras cosas, declaró sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA, planteada por los Defensores Privados RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ LUÍS VEGAS ROCHE; Asimismo, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del Ciudadano ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma (Según el a quo), así mismo contra la declaratoria sin lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, decretada a la imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº e-84.599.934, conforme al contenido de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anterior, resulta pertinente citar los artículos alegados por los recurrentes, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida
cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código…”
6.-Omissis….
7.- omissis…”

“Artículo 180…omissis…
La apelación interpuesta contra el auto que declare sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”

Del contenido de las normas ut supra, se constata que la decisión proferida en fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°)de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, es recurrible de conformidad con el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 180 ejusdem, ello en lo que respecta a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta y a la no admisión de las pruebas documentales, solicitudes estas planteadas por la defensa,

Ahora bien, en relación a la inconformidad del recurrente, en cuanto a la decisión proferida en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal a quo, en la cual declaró sin lugar la solicitud de revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra la imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934 y en consecuencia, mantuvo la misma de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Instancia necesario, destacar el contenido del artículo 428 ejusdem, el cual establece que “La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”

Con respecto a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya mencionada Sentencia No. 1895, de fecha 15/12/2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

“…El caso es, entonces, que de los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura a juicio, elevados a la alzada, en el caso que ocupa a la Sala, sólo contra el referido a la aplicación de la medida de coerción personal de privación de libertad de las acusadas, sería procedente el ejercicio del recurso de apelación de autos, conforme a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal establecida en el artículo 447, numeral 4, eiusdem, no obstante, esta medida no fue declarada en la oportunidad de la audiencia preliminar, sino que fue ratificada, decisión que no es objeto de impugnación, por la vía recursiva de la apelación, según lo establecido en el artículo 264 del texto adjetivo penal, como tampoco lo son la admisión de la acusación o querella, de las pruebas ofrecidas, ni así la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, de acuerdo a lo contenido del artículo 447, numeral 2, ejusdem ... ". (Negrillas Propias).

Ahora bien, fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

Atendiendo al contenido normativo antes citado, por ser el marco jurídico de lo aquí decidido, se observa que los recurrentes alegan el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que: “declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”. Al contrastar la norma in comento con la decisión proferida por el Tribunal a quo, mediante la cual declaró sin lugar la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra la imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934 y en consecuencia mantuvo dicha Medida, se evidencia que la decisión ut supra no se ajusta al artículo antes citado, pues la misma no versa sobre la declaratoria de alguna Medida Cautelar, sino que gira en torno al mantenimiento de la Medida que pesa sobre la imputada de marras.

En este orden de ideas, considera necesario este Tribunal de Alzada, traer a colación el contenido del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad de mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”, es por lo que este Tribunal Colegiado evidencia que dicho pronunciamiento es inapelable de conformidad a lo dispuesto en el articulo anteriormente citado. (Cursivas de esta Alzada)

De acuerdo a lo anterior, tenemos que el legislador no consagró el Recurso de Apelación contra la decisión por la cual el Juez niega la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa, en consecuencia no puede ser impugnada por vía de apelación, dado que dicho mantenimiento de la medida privativa fue excluida expresamente del ejercicio de este Recurso.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia numero 86, de fecha 19 de marzo de 2009, ha interpretado los límites del ejercicio en los medios de impugnación, en los siguientes términos:

“…la facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…”

Así las cosas, debemos entender que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causal de inadmisibilidad del Recurso de Apelación, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada Ley Adjetiva Penal.

Desde esta perspectiva, tenemos que, ciertamente la potestad de revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de esta, competente al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, por lo cual se torna irrecurrible, en apego al contenido del artículo 428 del la norma adjetiva penal. Por lo que debemos concluir que en relación al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra la imputada de marras y en consecuencia, mantuvo la misma de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser declarado INADMISIBLE. Así se decide.

Ahora bien, atendiendo al contenido del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su encabezamiento contempla que: “...Recibidas las actuaciones, la corte de apelaciones, dentro de los tres días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre su admisibilidad...”, igualmente a la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2006, sentencia Nº 1966, en la que estableció: “…la naturaleza de la resolución sobre la admisión de apelación no comporta un mero trámite o impulso procesal ya que implica la decisión de una cuestión controvertida entre las partes, sin embargo la misma no causa un daño irreparable…” (Cursivas de esta Sala), y en virtud de que el Recurso Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 180 ejusdem, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar la SOLICITUD DE NULIDAD ADSOLUTA, planteada por los Defensores Privados RUBÉN DARÍO GUTIÉRREZ y JOSÉ LUÍS VEGAS ROCHE; Asimismo, se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del Ciudadano ROSE MARIE AVILA BORDA DE MOCUDET, por no haber variado las circunstancias que dieron origen a la misma ( Según el a quo), es por lo que considera este Tribunal Superior, que el escrito contentivo de la actividad recursiva, reúne los requisitos de admisibilidad, y en consecuencia, se declara la ADMISIÓN del Recurso de Apelación de Auto, in comento. Por otra parte, se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal a quo, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra la imputada marras. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO V
DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos. PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado GABRIEL INFANTE, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO Nº 221.449, en su carácter de defensor de la ciudadana, imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 180 ejusdem, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

SEGUNDO: Se declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha veintidós (22) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada contra la imputada ROSE MARY AVILA BORDA, titular de la cedula de identidad Nº E-84.599.934.

TERCERO: Así mismo como consecuencia de la admisión del presente Recurso este Tribunal Superior, resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada, dentro del lapso previsto del artículo 442 en su primer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano Nueva Esparta, al 02 día de marzo de 2017. Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE,

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE Y PONENTE.

DRA. YOLANDA CARDONA DRA. MARÍA CAROLINA ZAMBRANO
L
A SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross
Caso: OP04-R-2017-000016