TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Ordinario, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta
La Asunción, 17 de Marzo de 2017
205º y 156º
ASUNTO PRINCIPAL : T-P-2017-000222
ASUNTO : OP04-R-2017-000133

Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.107.169.

RECURRENTE: Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, titular de la cédula de identidad Nº V-24.107.169.

MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MAYBA ROSAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta

DELITO: VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le imputa al ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Norma Adjetiva Penal; y de acuerdo con el orden de distribución le fue asignada la ponencia a la Jueza YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN.-
ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la Abogada YOLANDA CARDONA MARIN (f.17).

En fecha 06 de Marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f. 18), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 09 de Marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA; en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA.-
En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2017-000133, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

En fecha tres (03) de Febrero del año dos mil diecisiete (2017), el Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, presentó Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos:

“…Yo, FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en mi carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, titular de la cedula de identidad N° 24.107.169, acudo ante usted con el debido respeto a los fines de exponer:
Que habiendo sido dictada la decisión de fecha 27/01/2017, emanada del Tribunal De Control N° 1 De Audiencias Y Medidas, De Este Circuito, relacionada con la causa que se le sigue a mi Representado, ejerzo Recurso de Apelación de Autos de conformidad con el articulo 439, numeral 4 del decreto con rango y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar dicha sentencia una medida cautelar privativa de libertad, haciendo constar los siguientes particulares:
PRIMERO: La decisión recurrida fue publicada en fecha 27/01/2017
SEGUNDO: El presente escrito de apelación lleva la fecha del mismo día de su presentación, por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del termino de tres (3) días luego de notificada la sentencia recurrida, según lo previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal y en atención al articulo 156 ejusdem, referente a los días hábiles.
MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento en el numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga ni peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según pautado en el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justicible y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad para la imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas; el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
Es nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del imputado durante este el proceso ha sido pacifico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. Por otro lado, tal y como lo establece el parágrafo primero del articulo 237 del COPP, relativo a las circunstancias a apreciar para determinar el peligro de fuga, la misma no se configura. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: El justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar de la verdad pues mantendrán alejado de la victima.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poder en riesgo de búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva.
SOLUCION PRETENDIDA
Como solución se requiere que se anule la medida privativa de libertad en contra del ciudadano: MANUEL DE JESUS MONTES DE OCA y en su lugar se otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos expuestos pido respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, que declare con lugar el recurso de apelación ejercido, y en consecuencia, se anule la medida judicial privativa de libertad, por no estar conforme a derecho y en su lugar se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad. Es justicia que espero en esta ciudad a los 03 días del mes de Febrero de 2017…” (Cursivas de esta Corte).

CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 03 de Febrero de 2017, emplazó al Representante de la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, tal como se evidencia del cómputo practicado por la Secretaría del Tribunal A quo, que corre en el folio seis (06) del respectivo recurso.-

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA
El TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), dictaminó lo siguiente:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes, este Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control de Audiencias y Medidas Nº 01 del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- Acta de Denuncia de fecha 26 de septiembre de 2016, realizada por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITES, testigo referencia de los hechos, titular de la cedula de identidad Nº 23.182.590, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sub. Delegación Porlamar. 2.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la adolescente víctima, NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico. 3.- Entrevista, de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la ciudadana ZULAY VILORIA DE FARIA, titular de la cedula de identidad Nº 6.031.134, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística. 4.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (GINECOLOGICO), signado con el Nº 356-1741-2994, realizado en fecha 27 de septiembre de 2016 por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencia Forenses de Porlamar a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843. 5.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO, de fecha 05 de diciembre de 2016, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES. 6.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO signado con el Nº 356-1741-0407, de fecha 28 de octubre 2016, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES. 7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 05 de Octubre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detective SILVIA ROMERO, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, en la cual dejo constancia de la identificación plena del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, titular de la cedula de identidad N° 24.107.169. 8.- INSPECCIÓN TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 01 de Diciembre de 2016, realizada por los Funcionarios Detectives YORJAN VASQUEZ y el Detective SILVIA ROMERO, adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar. 9.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la abogada LESBIA SUAREZ, Registradora Civil del Municipio Maneiro, perteneciente a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES. 8.- Asimismo consigno acta de aprehensión de fecha 26-01-2017, por funcionarios adscritos a al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la cual deberá cumplir en la Estación Policial de los Cocos (IAPOLENE), Municipio Mariño. Cuarto: Se acuerda la audiencia de PRUEBA ANTICIPADA para el día VIERNES 03 DE FEBRERO DE 2017 a las 10:15 A.M. Quinto: Evaluación integral por ante el equipo Interdisciplinario, al imputado MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, para el día 07-03-2017 a las 10:00 a.m. y Evaluación integral para la ciudadana NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ para el día 06-03-2017 a las 10:00 a.m., a través de su Representante Legal. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación. Se deja constancia que la presente audiencia se desarrollo continuamente, respetando todos los principios procésales, Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano imputado. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:12 horas de la Tarde. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”. (Cursiva de esta Alzada).

En fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, dictó Resolución, en los siguientes términos:

(…)DEL PROCEDIMIENTO Y LOS HECHOS
De la Denuncia efectuada en fecha 26 de septiembre de 2016, por denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITEZ (quien es hermana de la víctima), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub. Delegación Porlamar, donde expuso que el ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, había abusado sexualmente de su hermana; posteriormente fue tomada entrevista en fecha 15 de noviembre de 2016 a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, donde manifestó que en el momento que iba para su casa de su tío ISIDRO, fecha y hora imprecisa por la corta edad de la niña, cuando iba pasando por la casa de Manolo, este haberla la agarro por el brazo y la metió para su casa y rápidamente le tapo la boca con un trapo, ella trataba de correr siendo esto evitando por el agresor quien la sujetaba fuertemente por las manos y luego le quito toda la ropa hasta dejarla totalmente desnuda, el solo se bajo el pantalón y el interior y la comenzó a besar por el cuello, y todas sus partes penetrándola vaginalmente con su miembro veril, manifestando la adolescente que a terminar el sujeto boto una sustancia blanquecina por sus partes intimas y se lo echo en las piernas, luego le dijo vístete y vete siendo amenazada por el agresor para que no le contara nada de lo sucedido, motivo por el cual la adolescente atemorizado no había manifestado lo sucedido
Ahora bien, debemos pasar a establecer el cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, determinar la comisión de un hecho punible con los elementos traídos por el Ministerio Público al acto de presentación, establecer la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto activo, que no es más que establecer los elementos que puedan vincular al presunto agresor con los hechos, y por último la aplicación de las medidas cautelares y de prevención necesarias para asegurar las resultas del proceso y la integridad emocional, patrimonial y física de la víctima.
Elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al Acto de Presentación:
1.- Acta de Denuncia de fecha 26 de septiembre de 2016, realizada por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITES, testigo referencia de los hechos, titular de la cedula de identidad Nº 23.182.590, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sub. Delegación Porlamar, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
2.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la adolescente víctima, NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
3.- Entrevista, de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la ciudadana ZULAY VILORIA DE FARIA, titular de la cedula de identidad Nº 6.031.134, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
4.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (GINECOLOGICO), signado con el Nº 356-1741-2994, realizado en fecha 27 de septiembre de 2016 por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencia Forenses de Porlamar a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, en donde aprecia: “GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL ACORDE A SU EDAD Y SEXO, MEMBRANA HIMENEAL DE BORDES LISOS CON DESGARRO ANTIGUO COMPLETO Y CICATRIZADO A LAS 7 SEGÚN ESFERAS DE RELOJ, CONCLUSIÓN: DESFLORACION ANTIGUA, ANO-RECTAL SIN LESIONES”.
5.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO, de fecha 05 de diciembre de 2016, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES cuya impresión diagnostica fue “REACCIÓN SITUACIONAL DEPRESIVA ORGANICIDAD CEREBRAL, INTELIGENCIA FRONTERIZA VS RETARDO MENTAL A EVALUAR SEGÚN CIE 10”.
6.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO signado con el Nº 356-1741-0407, de fecha 28 de octubre 2016, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, cuya impresión diagnostica fue “Retardo mental moderado (RMM) F70 CIE10 problemas relacionados con acontecimientos vitales negativos en la infancia y adolescencia Z16, arrojando como conclusión lo siguientes. Una vez realizada la entrevista psicológica, se tiene que la adolescente, presenta cuadro RMM, el cual consiste en un estado de desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado especialmente por un deterioro de las capacidades que se manifiestan durante la fase de desarrollo, además presenta una edad mental muy por debajo de su edad cronológica, por su inmadurez, no esta en capacidad de cuidar de si misma, requiriendo la supervisión constante de un tercero responsable que la oriente y supervise en sus actividades diarias..”
7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 05 de Octubre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detective SILVIA ROMERO, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, en la cual dejo constancia de la identificación plena del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, titular de la cedula de identidad Nº 24.107.169, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
8.- INSPECCIÓN TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 01 de Diciembre de 2016, realizada por los Funcionarios Detectives YORJAN VASQUEZ y el Detective SILVIA ROMERO, adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
9.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la abogada LESBIA SUAREZ, Registradora Civil del Municipio Maneiro, perteneciente a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES.
10.- Acta de aprehensión de fecha 26-01-2017, por funcionarios adscritos a al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y de la detención del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA;
DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Por tratarse de una solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la misma debe cumplir con los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido habiéndose acumulado elementos de convicción para estimar que el ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, es autor o participe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya pena para el delito de mayor entidad, es de diez (10) a quince (15) años de prisión, acreditándose circunstancias suficientes que hacen valedero estimar peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse al momento de establecerse responsabilidad penal y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y dado la magnitud del daño causado, al haberse vulnerado el derecho a la libertad sexual, es por lo que encontramos concurrentes los tres elementos fundamentales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando ajustada a derecho la presente solicitud Fiscal. El sentido jurídico de la privación de libertad de quien se sospecha autor de un hecho punible, es de tipo cautelar, excepcional y provisorio durante el proceso, para impedir que el imputado eluda la acción de la justicia, por lo que, es la única medida a aplicar en el presenta caso, para asegurar las resultas del proceso, y salvaguardar la integridad física de la adolescente agredida.
DECISION
Habiéndose efectuado el día veintisiete (27) de enero del año dos mil diecisiete (2017), la audiencia de presentación de imputados y oídas como han sido las partes, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nº 1, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Primero: De conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 de la Ley adjetiva Penal, considera este Juzgador que se encuentran llenos sus extremos, toda vez que de las actas procesales se desprenden que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el Fiscal del Ministerio Público ha precalificado como los VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 236 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, ya identificado, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos son: 1.- Acta de Denuncia de fecha 26 de septiembre de 2016, realizada por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITES, testigo referencia de los hechos, titular de la cedula de identidad Nº 23.182.590, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sub. Delegación Porlamar. 2.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la adolescente víctima, NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico. 3.- Entrevista, de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la ciudadana ZULAY VILORIA DE FARIA, titular de la cedula de identidad Nº 6.031.134, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística. 4.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (GINECOLOGICO), signado con el Nº 356-1741-2994, realizado en fecha 27 de septiembre de 2016 por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencia Forenses de Porlamar a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843. 5.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO, de fecha 05 de diciembre de 2016, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES. 6.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO signado con el Nº 356-1741-0407, de fecha 28 de octubre 2016, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES. 7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 05 de Octubre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detective SILVIA ROMERO, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, en la cual dejo constancia de la identificación plena del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, titular de la cedula de identidad N° 24.107.169. 8.- INSPECCIÓN TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 01 de Diciembre de 2016, realizada por los Funcionarios Detectives YORJAN VASQUEZ y el Detective SILVIA ROMERO, adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar. 9.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la abogada LESBIA SUAREZ, Registradora Civil del Municipio Maneiro, perteneciente a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, 10.- Acta de aprehensión de fecha 26-01-2017, por funcionarios adscritos a al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar. Tercero: Vista la solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, en virtud del delito atribuido se acuerda otorgar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal la cual deberá cumplir en la Estación Policial de los Cocos (IAPOLENE), Municipio Mariño. Cuarto: Se acuerda la audiencia de PRUEBA ANTICIPADA para el día VIERNES 03 DE FEBRERO DE 2017 a las 10:15 A.M de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Evaluación integral por ante el equipo Interdisciplinario, al imputado MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, para el día 07-03-2017 a las 10:00 a.m. y Evaluación integral para la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ para el día 06-03-2017 a las 10:00 a.m., a través de su Representante Legal. En tal sentido líbrense la Boleta de Privación. Sexto: Este Tribunal acuerda que el mismo se continúe por la vía Ordinaria Especial señalado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Publíquese y dialícese la presente decisión…”(Cursiva de esta Alzada).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto y leído el contenido del escrito contentivo del presente Recurso de Apelación, se desprende que el recurrente denuncia, que la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, le imputa al ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Norma Adjetiva Penal; pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente de autos fundamenta la actividad recursiva en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 439. Motivos. El recurso solo podrá fundarse en:
1.- Omissis…
2.-Omissis…
3.- Omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5.- Omissis..
6.-Omissis….
7.-Omissis…

El recurrente en su escrito de apelación presentado, ataca la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal de Control, al señalar:

(…)MOTIVO UNICO DEL RECURSO
Con fundamento en el numeral 4 del articulo 439 de la Ley Adjetiva Penal, denuncio que la medida judicial privativa de libertad impuesta en la sentencia recurrida, es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal; es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga ni peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad.
Es importante destacar que la libertad es un derecho según pautado en el artículo 44 Constitucional. El Código Orgánico Procesal Penal establece la libertad como una regla y la excepción, la detención, como bien se desprende del contenido de sus artículos 8, 9 y 229. En tal sentido, la privación preventiva de libertad es la última medida a imponer para garantizar el juzgamiento del justicible y la misma esta circunscrita a que exista un real peligro de fuga del imputado o que este obstaculice el proceso penal.
Dentro de este orden de ideas, a los fines de establecer si existe por parte del procesado peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad para la imposición o no de medidas privativas de libertad, el juez debe valorar muchas circunstancias, entre ellas; el arraigo en el país del imputado, su condición socioeconómica, su conducta dentro del proceso, el desarrollo de la investigación y la posibilidad de influenciar la misma.
Es nuestro caso, el imputado tiene su residencia fija en esta Región Insular como se desprende del acta de presentación, sus condiciones socioeconómicas hace que no tenga muchas facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y, el comportamiento del imputado durante este el proceso ha sido pacifico al no resistirse en su detención ante los órganos policiales. Por otro lado, tal y como lo establece el parágrafo primero del articulo 237 del COPP, relativo a las circunstancias a apreciar para determinar el peligro de fuga, la misma no se configura. En cuanto al peligro de obstaculización, podemos colegir que: El justiciable no tiene oportunidad de obstaculizar de la verdad pues mantendrán alejado de la victima.
En consecuencia, al no existir peligro de fuga por parte del justiciable y no poder en riesgo de búsqueda de la verdad en los hechos investigados es procedente otorgar una medida cautelar sustitutiva…”

Una vez puntualizado lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, en torno a los puntos de la decisión que han sido impugnados, procede a señalar lo siguiente:

El aspecto en que la recurrente funda la apelación, se refiere a que es contraria a derecho por no acreditarse concurrentemente los numerales del articulo 236 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico no se materializa el numeral 3 del citado articulo; esto es, no existe un real peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, en razón de que tienen su residencia fija en esta entidad insular circunstancia que se hace necesaria para que no se acredite el peligro de fuga, por lo que se hace merecedor de una medida cautelar sustitutiva de libertad que permita garantizar las resultas del proceso, tomando igualmente en consideración los Principios de Inocencia, Afirmación de Libertad y Estado de libertad consagrados en la Norma Adjetiva Penal. Consagrados en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Así tenemos que en relación a la satisfacción o no de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada luego de efectuado el estudio a las actas, observa con respecto al numeral 1 del citado artículo, que el Tribunal A quo, señaló lo siguiente:

(…) De la Denuncia efectuada en fecha 26 de septiembre de 2016, por denuncia interpuesta por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITEZ (quien es hermana de la víctima), por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub. Delegación Porlamar, donde expuso que el ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, había abusado sexualmente de su hermana; posteriormente fue tomada entrevista en fecha 15 de noviembre de 2016 a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, donde manifestó que en el momento que iba para su casa de su tío ISIDRO, fecha y hora imprecisa por la corta edad de la niña, cuando iba pasando por la casa de Manolo, este haberla la agarro por el brazo y la metió para su casa y rápidamente le tapo la boca con un trapo, ella trataba de correr siendo esto evitando por el agresor quien la sujetaba fuertemente por las manos y luego le quito toda la ropa hasta dejarla totalmente desnuda, el solo se bajo el pantalón y el interior y la comenzó a besar por el cuello, y todas sus partes penetrándola vaginalmente con su miembro veril, manifestando la adolescente que a terminar el sujeto boto una sustancia blanquecina por sus partes intimas y se lo echo en las piernas, luego le dijo vístete y vete siendo amenazada por el agresor para que no le contara nada de lo sucedido, motivo por el cual la adolescente atemorizado no había manifestado lo sucedido
Ahora bien, debemos pasar a establecer el cumplimiento de lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, determinar la comisión de un hecho punible con los elementos traídos por el Ministerio Público al acto de presentación, establecer la relación de causalidad entre el hecho y el sujeto activo, que no es más que establecer los elementos que puedan vincular al presunto agresor con los hechos, y por último la aplicación de las medidas cautelares y de prevención necesarias para asegurar las resultas del proceso y la integridad emocional, patrimonial y física de la víctima.

Se observa de la decisión recurrida, que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que podría encuadrarse en relación al ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes; el cual es perseguido de oficio y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritos, ellos por el quantum y la naturaleza de las penas que tienen asignados.

Por lo que, se desprende que nos encontramos en la fase preparatoria y el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

‘…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…’

Es decir, no puede aspirar la defensa recurrente que, la jueza hiciera valoraciones como si se tratare de hechos ya enmarcados o determinados, se trata pues, de una ‘precalificación típica’, que ni siquiera existe, en esta fase procesal, de una acrisolada precisión fáctica, pues para ello, es menester la acusación, de ser considerada por la vindicta pública.

La calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la investigación, lo cual es compartido por esta Alzada, toda vez que en razón de la fase en la cual se encuentra el proceso, la calificación atribuida respecto al mencionado delito, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el adolescente imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.
Al respecto, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De igual manera, se cita Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 856, de fecha 07.06.2011, y en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

También se destaca decisión N° 318, de fecha 28 de abril de 2016, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se desprende entre otras cosas, lo siguiente:
“… Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
‘En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa’…”

Ratificando lo antes señalado, se cita sentencia reciente emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de Sala de Casación Penal, de fecha catorce (14) días de noviembre del año dos mil dieciséis (2016), del cual se desprende entre otras cosas, lo siguiente:

(…)En conclusión y en consonancia con el criterio expuesto por la Sala Constitucional, lo indicado por el solicitante en avocamiento constituyen atribuciones propias del órgano jurisdiccional en el conocimiento de los actos procesales, tal como es, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, considerando para ello, los argumentos esgrimidos por las partes en el proceso, así como, los elementos de convicción procesal que puedan existir en esa fase incipiente, es por lo que, considera esta Sala que no existen méritos para declarar con lugar el Avocamiento, en virtud de no haberse constatado la presencia de una manifiesta injusticia, que en razón de su trascendencia e importancia represente una escandalosa violación al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, en el proceso seguido al ciudadano Alfonso Fernández Rivas…”

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Dentro de esta perspectiva, es preciso acotar, que nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene como objeto primordial, la búsqueda de la verdad; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a establecer y verificar los elementos de convicción, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado adolescente a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella el Ministerio Público sólo cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y la posible participación en el mismo, lo cual será corroborado al finalizar ésta etapa con la presentación del acto conclusivo correspondiente; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15 de diciembre de 2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10 de junio de 2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, establece lo siguiente:

“…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se evidencia que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos del imputado. En virtud de lo cual se concluye que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto en primer lugar, se encuentra en etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hacen presumir la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, así como la participación de algún ciudadano en el mismo, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Con respecto al ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible…”, lo que denota, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria; por lo que se verifica que el Tribunal A quo, en su fallo, analizó las actas policiales de aprehensión, así como el resto de los elementos de convicción aportados, que en criterio de la Representación Fiscal, hacen presumir la participación en el hecho delictivo precedentemente descrito, que hace procedente el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al señalar lo siguiente:

(…):Elementos de convicción traídos por el Ministerio Público al Acto de Presentación:
1.- Acta de Denuncia de fecha 26 de septiembre de 2016, realizada por la ciudadana MARIA MILAGROS SUBERO BRITES, testigo referencia de los hechos, titular de la cedula de identidad Nº 23.182.590, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, sub. Delegación Porlamar, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
2.- Acta de Entrevista de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la adolescente víctima, NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, ante la Fiscalia Novena del Ministerio Publico, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
3.- Entrevista, de fecha 15 de Noviembre de 2016, realizada a la ciudadana ZULAY VILORIA DE FARIA, titular de la cedula de identidad Nº 6.031.134, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, elemento utilizado para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad del presunto imputado.
4.- RECONOCIMIENTO MEDICO- LEGAL (GINECOLOGICO), signado con el Nº 356-1741-2994, realizado en fecha 27 de septiembre de 2016 por la Dra. ODALIS PENOTT, Medico Forense adscrito al Departamento de Ciencia Forenses de Porlamar a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.707.843, en donde aprecia: “GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL ACORDE A SU EDAD Y SEXO, MEMBRANA HIMENEAL DE BORDES LISOS CON DESGARRO ANTIGUO COMPLETO Y CICATRIZADO A LAS 7 SEGÚN ESFERAS DE RELOJ, CONCLUSIÓN: DESFLORACION ANTIGUA, ANO-RECTAL SIN LESIONES”.
5.- RECONOCIMIENTO PSIQUIATRICO, de fecha 05 de diciembre de 2016, realizado por la Dra. MAGALY BENCHIMOL, Psiquiatra Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES cuya impresión diagnostica fue “REACCIÓN SITUACIONAL DEPRESIVA ORGANICIDAD CEREBRAL, INTELIGENCIA FRONTERIZA VS RETARDO MENTAL A EVALUAR SEGÚN CIE 10”.
6.- RECONOCIMIENTO PSICOLOGICO signado con el Nº 356-1741-0407, de fecha 28 de octubre 2016, realizado por la Lic. LISETTE MARCANO NARVAEZ, Psicóloga Forense del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalística a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES, cuya impresión diagnostica fue “Retardo mental moderado (RMM) F70 CIE10 problemas relacionados con acontecimientos vitales negativos en la infancia y adolescencia Z16, arrojando como conclusión lo siguientes. Una vez realizada la entrevista psicológica, se tiene que la adolescente, presenta cuadro RMM, el cual consiste en un estado de desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado especialmente por un deterioro de las capacidades que se manifiestan durante la fase de desarrollo, además presenta una edad mental muy por debajo de su edad cronológica, por su inmadurez, no esta en capacidad de cuidar de si misma, requiriendo la supervisión constante de un tercero responsable que la oriente y supervise en sus actividades diarias..”
7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 05 de Octubre de 2016, suscrita por los Funcionarios Detective SILVIA ROMERO, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, en la cual dejo constancia de la identificación plena del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, titular de la cedula de identidad Nº 24.107.169, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
8.- INSPECCIÓN TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA, de fecha 01 de Diciembre de 2016, realizada por los Funcionarios Detectives YORJAN VASQUEZ y el Detective SILVIA ROMERO, adscritos al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, elemento tomado para demostrar la comisión del hecho punible en el presente proceso.
9.- ACTA DE NACIMIENTO, suscrita por la abogada LESBIA SUAREZ, Registradora Civil del Municipio Maneiro, perteneciente a la adolescente NATHALIA CRISTINA SUBERO BRITES.
10.- Acta de aprehensión de fecha 26-01-2017, por funcionarios adscritos a al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Sub Delegación Porlamar, donde se señalan las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y de la detención del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA…”

Resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infiere la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en los hechos punibles sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Estando evidenciada las situaciones antes señaladas, considera este tribunal colegiado que la detención se produjo –tal como se indicó anteriormente- en el marco de lo establecido en el artículo 44 numeral 1 constitucional; y siendo el momento procesal idóneo para la determinación de la responsabilidad penal de los imputados de autos como agente de una conducta típica la etapa de juicio, momento este en el cual el juzgador de juicio podrá apreciar las pruebas que las partes lleven al proceso conforme a la sana crítica, observando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos y las reglas de la lógica, y no en la etapa inicial del proceso, en razón de lo cual al haber sido y decidido de tal manera por el a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ajustado a la ley.

En atención al tercer ordinal, esta Alzada observa que el Tribunal A quo, consideró el peligro de fuga conforme a los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal vigente, estableciendo las circunstancias del caso y la posible pena a imponer, al señalar lo siguiente:
(…)DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
Por tratarse de una solicitud de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, la misma debe cumplir con los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido habiéndose acumulado elementos de convicción para estimar que el ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, es autor o participe en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya pena para el delito de mayor entidad, es de diez (10) a quince (15) años de prisión, acreditándose circunstancias suficientes que hacen valedero estimar peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse al momento de establecerse responsabilidad penal y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y dado la magnitud del daño causado, al haberse vulnerado el derecho a la libertad sexual, es por lo que encontramos concurrentes los tres elementos fundamentales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando ajustada a derecho la presente solicitud Fiscal. El sentido jurídico de la privación de libertad de quien se sospecha autor de un hecho punible, es de tipo cautelar, excepcional y provisorio durante el proceso, para impedir que el imputado eluda la acción de la justicia, por lo que, es la única medida a aplicar en el presenta caso, para asegurar las resultas del proceso, y salvaguardar la integridad física de la adolescente agredida…”

Es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la Privación Judicial Preventiva De Libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio. Este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico.

El periculum in mora, a su vez, constituye el Tercero extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad, señalando el legislador igualmente en cuales casos es menester decretar este tipo de medidas privativa de libertad, tal y como ocurrió en el caso que nos ocupa.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que el delito principal precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación, lo acoge y en este caso es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derechos de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, y tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, decreta la medida de privación preventiva de libertad al imputado de autos.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

Denota esta Alzada, la coexistencia de la circunstancia que dispone, la existencia del PELIGRO DE FUGA, en virtud de ser uno de los Principios Generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, substancialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Por otra parte, instituye el presupuesto sobre el Peligro de Fuga; el Legislador Patrio, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado y pueda en consecuencia, quedar ilusorio el poder punitivo del Estado.

De igual manera, se trae a colación lo preceptuado en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el Peligro de obstaculización, pues el imputado de auto podría influir en el ánimo de los testigos o expertos, a los fines de que éstos testifiquen falsamente, como también, existe una presunción razonable, que pueda inducir a otras personas a realizar los comportamientos anteriormente señalados.

Aunado a lo anteriormente explanado, se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.

Ahora bien, se observa, que dicha medida, esta razonada y fundamentada, al señalar las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo antes señalado y de la decisión que hoy se recurre, es menester extraer parte de lo sostenido por el máximo Tribunal de la nación, en Sentencia de la Sala Penal, de fecha 09 de Agosto de 2011 y con ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO, señalo:

“…La imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…”

En revalidación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha siete (07) de marzo del año dos mil trece (2013), dictada por la SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, que es del tenor siguiente:

“…Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007)…

En este orden de ideas, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino más bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 13. “Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

Igualmente considera necesario esta Alzada, citar el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 8. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.

En atención a lo preceptuado en el artículo anterior, y en relación al caso objeto de estudio, es necesario citar lo que estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 399, de la Sala de Casación Penal accidental, de fecha 26/10/12, expediente: A10-296, Magistrado Ponente DRA. YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, el cual estableció:

“…Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal…”

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Existe en consecuencia, proporcionalidad entre la medida de coerción personal que implica Privación Judicial Preventiva de Libertad y el hecho punible presuntamente cometido por el imputado de auto, no siendo procedente la imposición de una Medida Sustitutiva de la Privativa de Libertad, al ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, solicitada por la defensa, por resultar insuficiente a los fines de garantizar la sujeción de los imputados a los actos del proceso. ASI SE DECIDE.-

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional le imputa al ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES DE OCA, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1°, 2° y 3° de la Norma Adjetiva Penal, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado FRANKLIN MERCADO DIAZ, Defensor Público Auxiliar con Competencia Plena a Nivel Nacional Encargado de la Defensoría Tercera en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, adscrito a la Defensa Publica, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en su carácter de Defensor del ciudadano MANUEL DEL JESUS MONTES OCA, en contra de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA, de conformidad con el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.-

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA en Audiencia Oral de Presentación de fecha veintisiete (27) de Enero del año dos mil diecisiete (2017) y debidamente fundamentada en fecha treinta y uno (31) de Enero del año dos mil diecisiete (2017), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.-

Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria y de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los diecisiete (17) días del mes de Marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ
JUEZ PRESIDENTE

DRA YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
JUEZA INTEGRANTE

SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMAN

JAN/YCM/MCZ/NG/edvmm
Asunto N° OP04-R-2017-000133