TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNERO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO NUEVA ESPARTA

La Asunción, 16 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-002094
ASUNTO : OP04-R-2016-000408

PONENTE: MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821.

RECURRENTE: Abogada CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: abogado OBEL MORENO, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

PROCEDENCIA: Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano Nueva Esparta conocer del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la profesional del derecho CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados ut supra, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem (según el a quo). Se designó Ponente a la Jueza DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO.

ANTECEDENTES:

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.21).

En fecha 03 de marzo de 2017, esta Superioridad dictó auto (f.22), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 08 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE el presente Recurso de Apelación de Apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ. (f. 23- 33)

Esta Instancia Superior, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el Asunto OP04-R-2016-000408 antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA:

A los fines de determinar la competencia de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, se hace necesario transcribir lo previsto en el artículo 63.4, literal ‘a’, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

‘Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
…OMISSIS…

Visto que, el recurso que se examina corresponde a la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), quien en Audiencia Oral de Presentación de Detenido, entre otros pronunciamientos, decretó a los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem; es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

En fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la correspondiente a la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, (f. 11 al 13), de la cual se desprende el dispositivo recurrido, cuyo tenor es el que sigue:

“…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a los ciudadanos MAISON MET MARCANO GONZALEZ, JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con el articulo 80 y 82 ejusdem, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su 2° ordinal, toda vez que de las actas aportadas, existe la convicción de que el hoy imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa, ello tomando en consideración el contenido del acervo probatorio fiscal, los cuales dimanan de Acta policial de fecha 08 de Septiembre del Año 2016 suscrita por funcionarios adscrito a la Estación Policial de Juangriego, Acta de entrevista rendida por el ciudadano ANTONIO MATA, oficio N° 9700-103-1809, procedente del CICPC, contentivo de reseña policial de los ciudadanos, Registro de cadena de custodia, Inspección Técnica N° 583-09-16 practicado en el sitio del hecho, y Reconocimiento legal N° 580-09-06 practicado a el arma incautada, TERCERO: Asimismo se evidencia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numeral 3ª de la Norma Adjetiva Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, y que la victima se trata de una menor de edad, motivo por el cual, se considera que lo procedente y ajustado a derecho, es Decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, ordenándose su reclusión en la sede de la COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL DE JUANGRIEGO. CUARTO: Se acuerda la practica del Reconocimiento en rueda de individuos, de conformidad con el articulo 216 de la norma adjetiva penal para el día Martes 13 de Septiembre de 2016, a las 10:horas de la mañana. CUARTO: Se acuerda la práctica de una evaluación médica forense a los ciudadanos imputados para el día Lunes 12 de septiembre de 2016, a las 08:00 horas de la mañana, en consecuencia se ordena oficiar al departamento de Medicatura Forense a los fines de que se practique dicha evaluación. QUINTO: Se ordena oficiar a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico, a los fines de que se apertura la investigación a los funcionarios actuantes en el presente proceso. SEXTO: Se ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía Ordinaria. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Jueza declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:49 horas de la tarde, se declara concluido el presenta acto, es todo, terminó, se leyó y conformes firman… (Cursivas de esta Alzada)

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

En fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), se dicto decisión, de la cual se desprende el presente dispositivo recurrido (f. 14 al 17), cuyo tenor es el que sigue:

“…Habiéndose efectuado el día nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), la audiencia oral de presentación de detenido, oídas como han sido las partes se procede a realizar los siguientes razonamientos:
El Abogado OBEL MORENO, Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta. del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el acto de la Audiencia Oral de presentación expuso lo siguiente: “Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, al Ciudadano imputado anteriormente identificado, conforme a los hechos y circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron estos, y que se detallan en las actas, ahora bien, esta Representación Fiscal, considera que de esas actuaciones surgen elementos de convicción suficientes para estimar que estamos frente a la comisión de un hecho punible perseguible de oficio y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, es por lo que lo conducente en el presente caso es decretar la Medida Privativa Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 parágrafo primero y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse, la magnitud del daño causado y la obstaculización a la búsqueda de la verdad, Asimismo, solicito se ordene continuar el Procedimiento por la Vía Ordinaria. Es todo.”
Vistos los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, y la precalificación dada, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, solicitada por parte de la Fiscalía, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos. Seguidamente la ciudadana Jueza impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Asimismo, indico que como los imputados de autos van a declarar, de conformidad con lo establecido en el artículo 138 del Código Orgánico Procesal Penal, sus declaraciones se tomaran una tras la otra sin permitirle que se comuniquen entre sí hasta la terminación de esta, dejando en la sala a rendir su declaración al imputado MAISON MET MARCANO GONZALEZ,quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…me cayeron a golpes, yo lo que estaba era tomando, me rompieron la cabeza, tengo dos días sin comer, yo estaba en la casa de Juan en pedregales, y estábamos tomando una botella, y se nos acabo el dinero y nos acordamos que el otro muchacho tenia una lámpara, y nos acordamos de un señor que nos la podía comprar que vive en el palito, y nos fuimos hasta el palito a buscar al señor, y cuando llegamos allá nos agarra la policía y nos quita la lámpara y la montan, montan en la patrulla 3 policías, y nos llevan hasta pedregales en una casa que había pasado un robo y ellos pensaban que la lámpara era de allí, y allí vive un señor que se llama mamerto y siempre lo saludo y todo, lo conozco, cuando llegamos a la casa entonces un policía dijo aquí te traje los pajaritos, y nos metieron golpes, y yo decía a jairo que nosotros no habíamos sido el que había cometido el robo, y al otro muchacho lo agarraron con unos perfumes y otra cosa, y esas cosas se perdieron, y pusieron que el estaba con nosotros robando en pedregales, y yo primera vez que veo ese muchacho, todo lo juntaron, el robo de el con nosotros, el policía jairo nos cayo a golpe, y nos dieron patadas, me rompieron la boca, y nosotros y que amarramos a esa gente, yo nunca he amarrado una persona, y al señor mamerto lo conocemos nosotros desde chamitos, todo por lo que dijo jairo, yo nunca me he metido en ningún problema, si yo hubiese sido yo lo digo porque soy un hombre de 40 años, yo asumiera mi problema, pero no fui ciudadana juez..” Es todo”.
Seguidamente la Ciudadana Jueza solicitó al Alguacil conducir a la Sala al imputado JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…la lámpara era de mi casa yo la agarre para venderla, y ya íbamos lejos, y de repente nos llego la policía, nos llevaron al robo que había pasado en la plaza y allí dijeron que habíamos sido nosotros, y nos llevaron a la policía y nos cayeron a golpes...” “…Es todo…”
Y por último la Ciudadana Jueza solicitó al Alguacil conducir a la Sala al imputado CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…yo no conozco a estos dos muchachos, a mi me agarraron en los millanes y a ellos en pedregales...” “…Es todo…”
Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública Abogada CARMELA MILLAN en sustitución de la ABG. LISSET MARTINEZ,quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…Escuchado lo manifestado por la vindicta publica así como escuchado por mis defendidos esta defensa invoca el contenido de articulo 9 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y artículos 8, 9 y 229 de la Ley Adjetiva Penal, solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las contenidas en el articulo 242 del Código Penal, así como también solicito la practica de un Reconocimiento en rueda de individuos, y se apertura la investigación a los funcionarios actuantes en el presente proceso, y por ultimo se acuerde la practica de la evaluación medico forense para mis defendidos, visto que han manifestado que recibieron agresiones por parte de los funcionarios policiales…” “Es todo”.
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, lo cual se evidencia del Acta de fecha ocho(08) de septiembre de 2016, mediante el cual se dejó constancia entre otras cosas lo siguiente: ”…Siendo aproximadamente las cuatro y treinta (04:30) horas de la mañana de hoy, se recibió llamada telefónica al número del cuadrante numero uno del municipio Marcano, donde un ciudadano informo que en un taller ubicado en la vía principal de Pedregales, específicamente frente a la plaza Bartolomé Ferrer, se encontraban varios sujetos introducidos dentro de un taller y que tenían amarrado y sometiendo en el suelo a una persona, motivo por el cual se trasladó comisión policial a mi mando y en compañía de los oficiales Dailinis González titular de la cedula de identidad V-22.927.339, y Rodolfo Valdivieso titular de la cedula de identidad V-25.967.770; una vez en el lugar se logró avistar a un sujeto que vestía para el momento franela roja y short negro cargando con varias piezas de vehículo, motivo por el cual se le dio voz de alto, optando este por tirarse al suelo, momento en el cual se escuchó un llamado de auxilio desde dentro del referido taller, por lo que se procedió a la detención de este sujeto y posteriormente ingresar al interior del referido establecimiento, y proceder a realizar la búsqueda de los posibles otros sujetos y la víctima, pudiendo ver en una esquina a un ciudadano de avanzada edad con las manos atadas, el mismo al ver la comisión informo que dentro del lugar se encontraban dos sujetos que lo estaban amenazando de muerte con un cuchillo, pudiendo encontrar a pocos metros un arma blanca, conocida comúnmente como cuchillo de cocina, siendo recolectada y resguardada por la Oficial Dailinis González, continuando con la búsqueda pudimos localizar a un sujeto introducido debajo de un vehículo el cual portaba vestimenta compuesta por una franelilla de color naranja con short de diferente colores, procediendo a su detención, procediendo a preguntarle que si poseía entre su ropas o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalistico contestando el mismo de forma negativa por lo cual le realice inspección corporal amarándome en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, no encontrándole ningún objeto de interés criminalistico, prosiguiendo con la búsqueda dentro del mencionado taller se pudo observar que la puerta de los depósitos de las herramientas estaba violentadas, localizando posteriormente varias herramientas mecánicas en la parte interna de la fachada de su propiedad, por lo cual se procedió a la entrega de las mismas, momento en el cual me informa el Oficial Rodolfo Valdivieso que logro la captura de un sujeto que estaba saltando por la pared posterior del taller, y el cual vestía para el momento una bermuda y franelilla ambos de color gris, procediendo a trasladar hasta nuestra sede a los referidos sujetos y a la víctima…” Encontrándose el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, sean posibles autores o partícipes del delito atribuido por el Ministerio Público, los cuales dimanan de: Acta policial, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, Acta de entrevista, de fecha 08 de septiembre de 2016, rendida por el ciudadano Antonio Mata, ante funcionarios adscritos a la Estación Policial Gaspar Marcano del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, oficio N° 9700-103-1809, de fecha 09 de septiembre de 2016, procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Registro de Cadena de Custodia a las Evidencias Físicas Recabada, Reconocimiento legal N° 580-09-16, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por Fabiola Miranda, funcionaria adscrita a la Coordinación de Investigaciones Policiales del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta, Inspección Técnica N° 583-09-16, de fecha 08 de septiembre de 2016, suscrito por el funcionario Luís González, adscrito a la Coordinación de Investigaciones Policiales del Instituto Autónomo de Policía del estado Nueva Esparta.Circunstancias estas que lleva a este Tribunal a determinar que se acredita los supuestos del artículo 236 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal.
Esta Juzgadora considera que se encuentra lleno el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, encontrando acreditado el peligro de fuga, por cuanto el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, establece una pena que excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión; por otra parte nos encontramos ante la presencia de un delito pluriofensivo es decir hay dos bienes jurídicos afectado como lo es la vida, la integridad física y el derecho a la propiedad, aunado a ello, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que el ciudadano imputado, podría influir con los testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirlo a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, razones estas para considera que la única Medida Cautelar suficiente, para asegurar la finalidad del proceso, es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 236 numeral 1, 2 y 338 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Imputado de autos y declara sin lugar la petición de la defensa de aplicar Medida Cautelar Sustitutiva, ello por encontrarse llenos los extremos exigidos por el legislador en la mencionada disposición.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO:Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, encontra de los Ciudadanos MAISON MET MARCANO GONZÁLEZ; JUAN LUÍS VIZCAINO TORRENS y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrase incurso en la supuesta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, Se acordó Librar la respectiva Boleta de Privación Judicial. Teniendo como sitio de reclusión la sede del Comando de la Guardia Nacional de Juan Griego. SEGUNDO: Se decreta la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, tal como lo dispone el artículo 263 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal… (Cursivas de esta Alzada)

ALEGATOS DE LA RECURRENTE:

En fecha quince (15) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), la profesional del derecho CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 04).
“…Yo, CARMELA MILLAN, Defensora Publica Auxiliar Cuarta en sustitución de la Defensa Publica Sexta Penal Ordinario, en representación del ciudadano JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542, ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821 y MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; actuando de conformidad con lo previsto en el articulo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 423 y 424 ejusdem, encontrándome dentro del lapso legal previsto en el articulo 440 de la Ley Adjetiva Penal, acudo ante su competente autoridad, por conducto de la Unidad de Alguacilazgo, a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION, contra decisión (auto) de ese Tribunal a su cargo de fecha 09-09-2016, mediante el cual DECRETO MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD, en contra de mi defendido antes identificado.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 09/09/2016, a m representado, JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542, CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821 y MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773, le fue decretada Privación de Libertad, por el Tribunal tercero de Control Penal, a solicitud que hiciere el representante de la Fiscalia 2do del Ministerio Público, por la Presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, declarándose sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esta Defensa. Fundamento su decisión la Jueza de Control, en lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
La Defensa considera que no hay motivo suficiente para existir el peligro de fuga ya que no posee recursos económicos alguno y en virtud que tiene dirección de residencia establecida en el propio acta de la audiencia de presentación la consta en la misma, de este estado pero es el caso que la medida de privación de Libertad decretada en contra de mi defendido fue explanada por la jueza de Control ne la parte dispositiva de su decisión, en la cual solo se declaro con lugar la solicitud de esta defensa de la evaluación medico legal y se acuerda el traslado del ciudadano imputado para la practica de la misma negándose de esta forma la medida cautelar sustitutiva de libertad también propuesta por esta defensa técnica, toda vez según la decisión, de que de las actas aportadas suficientes elementos de convicción que lleve a estimar a Tribunal la presencia de dicho delito. Es necesario destacar que el Ministerio Público pide la privación de libertad basada en las precalificaciones tanto del robo agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal en este sentido voy a referirme a una acotación de índole jurídico. El legislador establece en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “ que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”. Este principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme. De manera que cuando la jueza A quo menciona que so la victima manifestó esto o tal cosa esta afirmando o haciendo aun presunción a favor de la presunta victima, lo que coloca al investigado en la posición de una culpabilidad prematura, por cuanto se le esta sustrayendo ese principio atinente a la persona del justiciable, la reafirmación del principio de Presunción de Inocencia que debe imperar en todo proceso penal. se ha hecho costumbre de los administradores de justicia, colocar el débil jurídico ( el Justiciable) enana posición de culpabilidad prematura, aun sin haber en el primera fase del iter criminal suficientes elementos que denoten la participación de una persona en los hechos atribuidos por la representación fiscal. Esto me recuerda mucho l que sucedía en el extinto Sistema Inquisitivo, se detenía a una persona y después se investigaba, pero sin embargo este Sistema tenía algo a favor en relación con el actual. El legislador de esa época permitía una investigación que debía terminar en 16 días, tiempo en el cual, si no habían indicios, esa persona quedaba en libertad. Actualmente nuestro Sistema permite una investigación, que en caso de quedar la persona detenida preventivamente, esta investigación dura 45 días. No estoy refiriendo que el Sistema actual sea malo o peor que el anterior, me refiero pues, es a los criterios a uno de los Sistemas mas garantistas del mundo (Sistema Acusatorio), en un sistema Inquisitivo y con ello contradiciendo otra normal de carácter procesal, como lo es la relativa al Principio de finalidad del Proceso, que no es otra cosa que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión. Por otro lado yerra la Juez al adjudicarse una participación de la personalidad de la presunta Victima, al manifestar lo siguiente “…omissis….”. digo que aquí yerra la Jueza, porque de esas actas que acompañaron la solicitud Fiscal, sirvieron de fundamento o como suficientes elementos de convicción, para tomar su decisión , por lo tanto no debe quedar dudas al respecto y al manifestar esta circunstancia, es decir, est5e ciudadano estaba endilgándose, según entrevista de la denuncia, propiedad sobre el vehiculo.
Corolario de lo anterior y por exigencia procesal, en razón de que se trata de una decisión incidental, debe cumplirse con las pautas señaladas en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el primero de los citados, que las decisiones sean emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, y el segundo dispone, que las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución fundada, por lo que en caso d e dictarse una resolución de esta especie sin estar debidamente motivada, procede decretar de oficio su nulidad por la alzada.
DEL OFRECIMIENTOD E PRUEBAS
PRIMERO: Copia simple del Acta levantada con ocasión a la presentación de mi defendido de fecha 09-09-2016
SEGUNDO: Copia de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público y que cursan agregadas a la acusa, por cuanto nos e trata de entrar a conocer de los hechos sino de adecuarlo al derecho para si verificar si se cumple la exigencias en derecho.
Estas pruebas, solicito de conformidad con lo establecido en el único Aparte del articulo 440, sean remitidas a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.
PETITORIO
Por los argumentos de hecho y de derecho antes descritos, solicito se verifique el tramite legal, correspondiente al presente Recurso Ordinario de Apelación , se Admita por esta ajustado a derecho y se declare con lugar en la definitiva, revocándose la decisión de fecha supra indicada, emitida por la Jueza Segunda de Control Penal, mediante la cual se decreta al Privación de Libertad de mi representada JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542, CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821 y MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773 Y EN CONSECUENCIA SE DECRETE SU LIBERTAD BAJO LA MODALDIAD DE Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al no ser procedente legalmente la medida cautelar Privativa acordada por la Juez de Instancia… (Sic) ( Cursiva de esta Alzada)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Tercero (3 °) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha veintiséis (26) de septiembre de 2016, emplaza a la Represtación de la Fiscalía Segundo (E) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Publica, tal como se evidencia del cómputo practicado por la secretaria del Tribunal A quo. (f. 10).

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Nuestra Ley Adjetiva Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con Ponencia del Magistrado DR. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, versa sobre la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem. Pudiéndose observar del escrito de apelación que el recurrente en autos se opone a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en contra de los ciudadanos ut supra, de conformidad con el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su actividad recursiva en el numeral 4° del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresa:

“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5.- …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

La recurrente establece en su actividad recursiva lo siguiente:

(…) “La Defensa considera que no hay motivo suficiente para existir el peligro de fuga ya que no posee recursos económicos alguno y en virtud que tiene dirección de residencia establecida en el propio acta de la audiencia de presentación la consta en la misma…
(…)”El legislador establece en el articulo 8 de la Ley Adjetiva Penal, el Principio de Presunción de Inocencia, al respecto menciona “ que a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme”. Este principio reconocido mundialmente, significa pues, que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario a través de una sentencia condenatoria definitivamente firme…”

Y finalmente la recurrente solicita que se revoque la medida privativa de libertad en contra de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, y en su lugar se otorgue a sus representados la medida cautelar sustitutiva de libertad.

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede a una revisión minuciosa de las actas que integran el presente recurso de apelación, observando que el fallo impugnado deviene de la celebración de la Audiencia de Presentación de Aprehendido, efectuada ante el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), dicha revisión se realiza de la siguiente manera:

Esta Alzada resalta que tal como se evidencia del Acta de audiencia oral de Presentación, que riela desde el folio once (11) al trece (13) del presente asunto, de fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), que el delito precalificado por el Ministerio Público es: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, considerando la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tal y como se evidencia en la fundamentación de fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), que cumplía con los requisitos establecidos en los artículos 236 y 237 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821 (tal como lo estableció el A quo).

Así las cosas, es necesario proceder al estudio de los requisitos que han de cumplirse para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, dictado en contra de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, que según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público; es decir aquellos elementos que conjugados con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 complementa una resolución ajustada a derecho; exigencias que se enuncian con referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora, con lo que se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencia la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

Por ello, consecuencialmente se exige la demostración de la existencia de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, efectivamente realizado, atribuibles al imputado, con la inequívoca convicción por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión del imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos que le hagan presumir razonablemente sobre la supuesta participación y responsabilidad penal de la misma, lo que debe surgir de hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de la que se trata, presumiblemente ha cometido el hecho o participado de alguna forma en su comisión. Al respecto puede presumirse, al observarse el contenido de la decisión recurrida, que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, llegó a la determinación de la existencia que los hechos se ajustan a las exigencias típicas previstas en la ley para el delito acogido por la misma. Acreditada a su criterio la materialidad de su realización, que la acción para su persecución no se encuentra prescrita por lo reciente de su presunta comisión, de lo que se desprende que no ha cesado la potestad del Estado para imponer una sanción (pena) por ese comportamiento antijurídico, típico y culpable, cabe en consecuencia la posibilidad de imponer la referida medida.

En cuanto al FUMUS BONI IURIS o la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como establece el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión. En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación de los sujetos en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción, entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, la posible autoría y/o participación de los imputados en el hecho en el que se le incrimina.

En relación al PERICULUM IN MORA, no es otra cosa que la existencia del riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad.

Para acreditar la antes referida circunstancia, el Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238, a una serie de indicadores o indicios; así tenemos con respecto al peligro de fuga, concretamente el artículo 237 ejusdem, establece como criterios que deben ser tomados en consideración, especialmente, las siguientes circunstancias:

“…Omissis…
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
…Omissis...”

En consecuencia, son varias las circunstancias que deben ser analizadas para apreciar el peligro de fuga, una de ellas tiene que ver con la pena que podría llegar a imponerse. En relación a esta circunstancia y al caso en cuestión, si se analiza a los fines de valorar las posibilidades del peligro de fuga de los imputados, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad. Ahora bien, en cuanto a la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, se trata de una presunción iuris tamtum, ya que si bien, en estos casos, verificados los extremos del fomus boni iuris, a los que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la extrema medida, y el juez o jueza, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer a los imputados otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de la libertad, y siendo que los delitos precalificados por el Fiscal del Ministerio Público, el A quo en la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido y Calificación de Flagrancia, los acoge tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponer y la magnitud del daño causado, evidenciándose que se trata de un delito grave de diez (10) años en su límite máximo, siendo éste, el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

El Código Orgánico Procesal Penal, después de haber regulado todo lo relativo al estado de libertad y a la privación de libertad, hace referencia, a las denominadas medidas cautelares sustitutivas, lo que da a entender, que se puede recurrir a las medidas extremas sólo cuando otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las resultas del proceso. La redacción de la referida norma adjetiva penal, requiere que los requisitos del artículo 236 del Código adjetivo, sean satisfechos de manera conjunta, teniendo como finalidad garantizar la correcta marcha del proceso, la aplicación de tales medidas refuerza la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, siempre que con ellas se garantice la prosecución del proceso y en modo alguno puede pretenderse que las imposiciones de medidas menos extremas traen consigo el mensaje de impunidad de los delitos.

El artículo 236 del Código Procesal Penal, establece tres requisitos concurrentes que debieron ser comprobadas por la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud de la Fiscal del Ministerio Público, para que proceda a dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En este sentido el A quo está obligado a analizar cada uno de los requisitos establecidos en el artículo ut supra nombrado, toda vez que la libertad es un Derecho Constitucional, cuya restricción debe estar justificada suficientemente.

A continuación, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal. En primer término, debemos pronunciarnos sobre el primer requisito del artículo 236 de la norma adjetiva penal que se refiere a: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En tal sentido, el auto recurrido señala expresamente lo que a continuación se trascribe:

“…omissis… Considera este Tribunal que de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a los ciudadanos MAISON MET MARCANO GONZALEZ, JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con el articulo 80 y 82 ejusdem, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal….”(Cursiva de esta Alzada)
.
Igualmente, se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, determina que los hechos punibles establecidos con los elementos de convicción señalados subsume en el tipo penal como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, precalificados por el Ministerio Público, cometido presuntamente por los prenombrados imputados. Asimismo se observa que la acción penal no está prescrita, por cuanto el hecho fue cometido en año 2016, tal y como se desprende de la decisión recurrida.

El segundo requisito concurrente, que constató la Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control, referente a la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible, tomando en consideración entre otros los siguientes medios de convicción:

1. Acta policial de fecha 08 de Septiembre del Año 2016 suscrita por funcionarios adscrito a la Estación Policial de Juangriego
2. Acta de entrevista rendida por el ciudadano ANTONIO MATA
3. oficio N° 9700-103-1809, procedente del CICPC, contentivo de reseña policial de los ciudadanos
4. Registro de cadena de custodia
5. Inspección Técnica N° 583-09-16 practicado en el sitio del hecho
6. Reconocimiento legal N° 580-09-06 practicado a el arma incautada.

El tercer requisito concurrente, referido al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se evidencia que las circunstancias descritas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el referido artículo del texto Adjetivo Penal, de allí pues, la inexistencia de una presunción razonable de peligro de fuga establecida en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, conlleva por parte del Juez A quo a la declaratoria de una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos, pero en el presente caso, en virtud que concurren los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dictar ajustado a derecho en contra de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En este sentido, en el caso que nos ocupa se evidencia el peligro de fuga, por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer a los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, tomando en consideración que el delito atribuido es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

Ahora bien, es evidente la presunción del peligro de fuga en el presente caso, por la posible pena a imponer, siendo el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, que tienen asignada una mayor pena, cuyos límites oscilan en relación al primer delito de diez (10) años a diecisiete (17) años de prisión, se configura lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, “ Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…” aunado a su vez las circunstancias establecidas en el artículo 236, de la Ley Adjetiva Penal, antes descritas.

Al respecto, ha sostenido, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2001, Nº 723, referente al peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 237, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”(Subrayado de la Corte).

Del anterior criterio jurisprudencial, se desprende la potestad del Juez para determinar cuando existe una presunción razonable de peligro de fuga, es decir, se trata de una apreciación discrecional que dependerá de las circunstancias del caso concreto y solo basta para que el Juez o Jueza pueda determinar el peligro de fuga una presunción racional y procedente. En el caso en estudio se verifica que la juez de la recurrida, a los efectos de imponer la medida de privación de libertad, como en efecto lo hizo, concatenó el contenido de los artículos 237 y 238 con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito imputado es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, prevé en su límite de pena superior a los diez (10) años, del cual se desprende que el término máximo de la pena, es superior al indicado por la norma adjetiva.

En conclusión, en relación a la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal, para que proceda el decreto de privación judicial preventiva de libertad, esta Sala estima que dicho órgano jurisdiccional se encontraba autorizado por las normas anteriormente citadas para decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dada la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado presuntamente cometido, el bien jurídico tutelado y la magnitud del daño causado, lo ajustado a derecho era decretar en contra de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, al estimar que llenos los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el A quo que la misma es legítima conforme a los elementos de convicción que hacen presumir que los imputados mencionados, son autores o partícipes en los delitos que se le imputan y que por medio de la misma se asegura la resultas del proceso, encontrándose dentro de los parámetros de proporcionalidad con relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su presunta comisión y la sanción probable. Es por que, consideramos en el presente caso no procede una medida cautelar sustitutiva de libertad, en virtud de la pena establecida para el delito imputado como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem, ya que excede del límite establecido en la Ley, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 236 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada.

De tal tenor, que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión dictada en el acto de la audiencia de presentación del aprehendido y calificación de procedimiento, en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en relación con los artículos 80 y 82 ejusdem; es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y se CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

Con fundamento en los anteriores argumentos, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, en contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°)de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta. Así se decide.-

En consecuencia, se confirma la decisión de fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior. Así se decide.-

Por otra parte este Tribunal de Alzada no puede pasar por alto el retardo en la tramitación del presente Recurso de Apelación en el cual incurrió la Dra. MIREISI MATA, en su condición de Jueza del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, toda vez que de las actas procesales se evidencia que en fecha 15 de septiembre de 2016, la Abogado CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, interpuso el presente Recurso de Apelación de Auto; siendo remitido a esta Alzada en fecha 02 de marzo de 2017. En este sentido advierte esta Instancia que la Jueza del Tribunal a quo debe abstenerse exclusivamente a cumplir el procedimiento establecido en el Título III de la apelación, capítulo I, de la apelación de auto, del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se insta a la Jueza del Tribunal a quo, para que en futuras oportunidades realice la debida tramitación de la actividad recursiva, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal.

En este sentido, es oportuno hacer la salvedad que el presente llamado de atención, no constituye una sanción, sino una invitación a no incurrir nuevamente en los retardos antes señalados. En este contexto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 5690 del 21 de septiembre de 2005, señaló lo siguiente: “…Al respecto, observa la Sala que el apercibimiento del cual fue objeto la parte recurrente por parte del referido Juzgado Superior, no constituye per se una sanción, sino simplemente un llamado de atención especto a la actitud jurisdiccional desarrollada por ella...”

Por otra parte, la referida Sala, mediante sentencia Nº 214 de fecha 8 de febrero de 2009, indicó lo siguiente: “…el apercibimiento es un mero llamado de atención que realiza el tribunal superior al inferior, con relación a algún aspecto jurisdiccional que considere inadecuado y que, por ende, debe ser corregido por aquél para que no se manifieste en futuras ocasiones…”

En consecuencia de lo expuesto, esta Alzada, la insta a que en futuras oportunidades las decisiones proferidas por usted cumplan con los requisitos necesarios y por consiguiente, no tengan retardo, esto con la finalidad de dar cumplimiento a los principios consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando así a los justiciables la obtención de una decisión acorde con lo establecido en nuestra ley adjetiva y a la doctrina sentada por este nuestro Máximo Tribunal.

DISPOSITIVA

Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Géneros del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho CARMELA MILLAN, Defensora Publica (A) Cuarta Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, imputados MAISON MET MARCANO GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.921.773; JUAN LUIS VIZCAINO TORRENS, titular de la cedula de identidad Nº V- 15.896.542 y CRUZ ALEJANDRO LUGO MENDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 27.100.821, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 439 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra de la decisión dictada en el Acto de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado de Nueva Esparta, de fecha nueve (09) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha doce (12) de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), en los términos que fueron conocidos y decididos por esta Instancia Superior.
Publíquese, regístrese, y déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.
Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los dieciséis (16) de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NUÑEZ

JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
(PONENTE)

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

NUBIA LORENA GUZMAN
OP04R2016000408
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross