TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES ORDINARIA, DE LA SECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE GÉNEROS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 16 de marzo de 2017
206º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2016-000931
ASUNTO : OP04-R-2016-000107

PONENTE: DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO

IMPUTADOS: LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- indocumentado ADOLFO GUSTAVO PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.471.995, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.082.913, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO titular de la cedula de identidad Nº V- 24.545.025 y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.890.279, respectivamente

RECURRENTE: abogada ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

RECURRIDO: Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta.

DEFENSOR: abogada, MARIA TOMEDES, en su carácter de Defensora Publica Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en su carácter de defensora de los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

Corresponde a esta Sala Instancia Superior conocer la presente causa procedente del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016),, mediante la cual entre otros pronunciamiento decretó la libertad plena, a los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no encontrar acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

ANTECEDENTES

Según Listado de Destinación llevado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente causa, a la abogada DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO (f.21).

En fecha 14 de febrero de 2017, esta Superioridad dictó auto (f.22), por medio del cual ordena dar ingreso al Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por esta Corte de Apelaciones.

En fecha 17 de febrero de 2017, se libró oficio N° 145-17 al Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a objeto de solicitarle se sirva remitir a la brevedad posible un nuevo computo, por cuanto resulta útil, necesario y pertinente a objeto de proceder a emitir el respectivo pronunciamiento.

En fecha 02 de marzo de 2017, se recibe oficio N° 2C-432-17 de fecha 24 de febrero de 2017, procedente del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, remitiendo anexo el nuevo computo solicitado en fecha 17 de febrero de 2017.

En fecha 07 de marzo de 2017, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescente y de Violencia de Género de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante el cual ADMITE PARCIALMENTE el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la abogado ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta.

En fin, esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto OP04-R-2016-000107, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece:

Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
1º…OMISSIS…
2º…OMISSIS…
3º…OMISSIS…
4º En material penal:
a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.
b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación de Auto. Así se decide.

CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en decisión dictada en acto de Audiencia Oral de Presentación, de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), dictaminó lo siguiente:

“…El día de hoy Domingo (13) De marzo Del Año (2016), siendo las 03:00 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de guardia el día de hoy, integrado por la Juez, ABG. JAIHALY MORALES, la Secretaria ABG. BRENDA JIMENEZ GONZALEZ y el alguacil VICTOR RODRIGUEZ, con la finalidad de tener lugar el Acto de Presentación del ciudadano LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, Indocumentado, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 07-04-1980 de 35 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, residenciado en el Poblado, Calle Fajardo, casa S/N, de color blanca, cerca de la Bomba, Municipio Mariño de este estado. ADOLFO GUSTAVO PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V-18.471.995, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 03-07-1989 de 26 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Mesonero residenciado en San Juan, Sector Plaza El Gallo, Casa S/N, cerca de la Plaza El Gallo, Municipio Diaz de este estado. LUZBELIMAR DEL VALLE RODRIGUEZ CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V-26.082.913, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 13-06-1994 de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Estudiante, residenciado en Los Cocos, Calle Los Muchachos, Sector los Restos, Casa S/N, Municipio Mariño de este estado. SIMON EDUARDOPATIÑO MARCANO, titular de la cedula de identidad Nº V-24.545.025, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 06-07-1994 de 21 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, residenciado en Porlamar, Calle Meneses, Residencia sin Nombre, habitación Nº 05, Municipio Mariño de este estado. FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, titular de la cedula de identidad Nº V-22.890.279, natural de Porlamar, estado Nueva Esparta, nacida en fecha 04-02-1994de 22 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Comerciante, residenciado en el espinal, sector Las Brisas, Casa S7n, de color azul, en la esquina del Consejo Comunal Porlamar, Municipio Diaz de este estado Debidamente asistido en este acto por la Defensora Pública Abg. Maria Tomedes, Defensora Pública Primera Penal. En este acto la Ciudadana Juez declaró abierto el acto y seguidamente le cedió la palabra al ciudadano Fiscal Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público, Abg. Jennyfel Gómez, quien manifestó lo siguiente: Presento en éste acto, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes identificado, en virtud, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, ahora bien, considera el Ministerio Público que la conducta desplegada por el ciudadano antes identificados podría encuadrarse dentro de los tipos penales de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, delito este que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena corporal, considerando la representación fiscal que en el presente procedimiento lo procedente en resguardo del proceso es la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del imputado antes identificados, Así mismo, solicito el procedimiento por la vía Ordinario. Es todo. Seguidamente la ciudadana Juez impone a los imputados del artículo 49 ordinal 5º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que los exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se les informó el objeto de la presente audiencia. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUIS PATIÑO RODRIGUEZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “yo estaba recogiendo lata, yo vi cuando llego un carro y rompió eso la ropa estaba en el piso yo no conozco a estas personas, yo vivo en las calles, soy recoje lata”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado ADOLFO GUSTAVO PAZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “a me interceptaron en el liceo Santiago Mariño, yo vi cuando la patrulla paso rápido, ya habíamos caminado una cuadra y nos detuvieron a todos, dos patrulla, en ningun andamos con menor, nos llevaron y que por procedimiento y ve donde estamos. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUZBELIMAR DEL VALLE RODRIGUEZ CEDEÑO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “bueno venia de rumbear de Ecliset nosotros cuatro de la Santiago Mariño, no robamos veníamos de rumbear nos agarraron por operativo, yo me puse pico y pala con los policias, a uno de ellos le dieron golpe yo no robe nada. Seguidamente se le cede la palabra al imputado SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “venia bajando de la discoteca a esa hora, nos montaron por la Santiago Mariño y nos montaron por operativo según los funcionarios”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “yo estaba rumbeando con ellos veníamos caminado y nos detuvieron nos trataron mal yo no robe nada no andábamos con menor porque estábamos en una discoteca ”. Es todo” Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Publica Penal ABG Maria Tomedes, quien expone: invoco en este acto los principios contenidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presunción de inocencia, afirmación de libertad en principio voy a solicitar la libertad plena de los mismo por cuanto no existen fundados elementos de convicción no se encuentra acreditado el ordinal 2 del articulo 236 de la Ley adjetiva penal, en caso de que no se me declare con lugar lo solicitado anteriormente, solicito que se ejerza el control judicial, en relación al delito de Usos de Adolescente para delinquir, por cuanto mis representado manifiesta que no se encontraban con ningún menos, ellos estaban en una discoteca y en virtud de la pena que podría llegar imponerse ya que ese delito es un delito accesorio y esta pena es mayo al delito principal, así mismo solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en la etapa investigativa del proceso y el mismo no poseen registros policiales y no tiene los medios económicos para evadirse del proceso, de igual forma solicito copias simples de las presentes actuaciones, es todo. “OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Vista la precalificación ejercida por el Ministerio Público, mediante le cual imputa a los imputados de autos la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, este Tribunal considera que no existe suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, sean responsables del delito precalificado por el Ministerio Público, por cuanto del acta policial, no se detallan al momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzó al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionarios actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada. En consecuencia considera este Tribunal que no se encuentra acreditado el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, este Tribunal decreta la Libertad Plena de los mismos. SEGUNDO:: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo la 03:00 horas de la tarde, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

DE LA DECISIÓN FUNDADA:

Asimismo, en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, en su resolución dictaminó lo siguiente:

“…Habiéndose realizado el acto de presentación en fecha 13 de Marzo de 2016, de los ciudadanos arriba identificados, Oídas como han sido las partes y vistas las presentes actuaciones, este Tribunal Segundo Estadal de primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
Vista la solicitud de la Dra. Jenifel Gómez, en su condición de Fiscala Auxiliar Décima Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual presentó en dicho acto, a los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, antes identificados de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En virtud de los hechos narrados en el acta policial levantada al respecto, el Ministerio Público, les imputó a los referidos ciudadanos el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo solicitó la aplicación del procedimiento por la vía Ordinaria.
Vistos los hechos antes enunciados, y la precalificación dada por el Ministerio Público, así como la solicitud de la Medida Cautelar aplicable, realizada por parte de la Fiscalia, el Tribunal impuso de sus derechos y garantías constitucionales a los imputados de autos. Seguidamente se le informó al imputado, del contenido del Artículo 132 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, contenidos en nuestra Norma Adjetiva Penal, las cuales podrá acordarse en ésta oportunidad procesal, con excepción del Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del Artículo 133, en concordancia con el segundo aparte del artículo 356 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza. Y Acto continuó el Ciudadano Seguidamente se le cede la palabra al imputado ADOLFO GUSTAVO PAZ quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “a me interceptaron en el liceo Santiago Mariño, yo vi cuando la patrulla paso rápido, ya habíamos caminado una cuadra y nos detuvieron a todos, dos patrulla, en ningun andamos con menor, nos llevaron y que por procedimiento y ve donde estamos. Seguidamente se le cede la palabra al imputado LUZBELIMAR DEL VALLE RODRIGUEZ CEDEÑO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “bueno venia de rumbear de Ecliset nosotros cuatro de la Santiago Mariño, no robamos veníamos de rumbear nos agarraron por operativo, yo me puse pico y pala con los policias, a uno de ellos le dieron golpe yo no robe nada. Seguidamente se le cede la palabra al imputado SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “venia bajando de la discoteca a esa hora, nos montaron por la Santiago Mariño y nos montaron por operativo según los funcionarios”. Seguidamente se le cede la palabra al imputado FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “yo estaba rumbeando con ellos veníamos caminado y nos detuvieron nos trataron mal yo no robe nada no andábamos con menor porque estábamos en una discoteca”. Es todo.
Posteriormente se le cede la palabra a la Defensa Publica Penal ABG Maria Tomedes, quien expone: invoco en este acto los principios contenidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son presunción de inocencia, afirmación de libertad en principio voy a solicitar la libertad plena de los mismo por cuanto no existen fundados elementos de convicción no se encuentra acreditado el ordinal 2 del articulo 236 de la Ley adjetiva penal.
Este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir sobre la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público, en los siguientes términos:

Este Tribunal considera que se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que supuestamente se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que se ha precalificado como de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, quedando con esto lleno el supuesto exigido en el articulo 236 numeral 1 del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, considera este Tribunal, que para acreditar a los hoy imputados la supuesta comisión del hecho punible denunciado por el Ministerio Público, debe necesariamente existir suficientes elementos de convicción para imputar el referido delito a los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, a los fines de cumplir con los requisitos de procedibilidad exigidos por nuestro legislador en el artículo 236 numeral 2del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así pues estima quien decide que de las actas aportadas por el Ministerio Público, no existen suficiente elementos de convicción para atribuir dicho delito a los antes mencionados ciudadanos, pues según las circunstancias de modo tiempo y lugar explanadas en el acta policial, no existe testigos que corroboren la actuación policial y el motivo de la aprehensión de los referidos ciudadanos, por cuanto no se detallanal momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzó al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionarios actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada motivo por el cual, esta Juzgadora considera que no lo ajustado a derecho es decretar la Libertad Plena, de los Ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no existir suficientes elemntos de convicción para imputar el referido hecho a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.
DISPOSITIVA
Por los argumentos de hecho y de Derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA, a favor de los Ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no existir suficientes elementos de convicción para imputar el referido hecho a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal.
SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia y el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.
CUARTO: Se ordena librar la respectiva boleta de Libertad…” (Cursivas de esta Corte)
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CAPITULO II
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En escrito de fecha dieciocho (18) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), la profesional del derecho ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presento Recurso de Apelación de Auto, en los siguientes términos (f. 01 al 07):

“…Yo, ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, procediendo en mi carácter de Fiscal Provisorio del Ministerio Publico en la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, de conformidad con las atribuciones que me confiere el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; el articulo 16 numeral 6 y el articulo 37, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, articulo 111 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal y encontrándome en la oportunidad procesal prevista el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del articulo 439 ejusdem y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 430, 431, 432 y 433 ibídem, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, el cual formalizamos en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS OBJETO INVESTIGACION
Cursa ante la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, investigación Penal N° MP-118556-2016, la cual se inicio en fecha 12/03/2016, cuando funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño del estado Nueva Esparta los cuales fueron notificados respecto a que en un de las tiendas ubicadas en la Avenida Santiago Mariño del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta se encontraban unos ciudadanos dentro de una tienda, los mismos al llegar al sitio, lograron observar a cinco ciudadanos quienes lanzaron los objetos que tenían en su poder y que resultaron ser prendas de la tienda, la cual presentaba fractura para ingresar a la misma, quedando detenidos los ciudadanos antes identificadas, los cuales fueron impuestos de sus derechos y garantías constitucionales.
DE LOS HECHOS OBJETO DE APELACION
En fecha 13 de Marzo de 2016, tuvo lugar por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control Nro. 2 de este Circuito Judicial Penal, audiencia oral de presentación de los imputadas y por consiguiente fueron precalificadas las conductas de los ciudadanos detenidas identificadas como: PATIÑO RODRIGUEZ LUIS ALBERTO, titular de la Cedula de Identidad V- indocumentado ADOLFO GUSTAVO PAZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.471.995 LUZBELIMAR DEL VALLE RODRIGUEZ CEDEÑO, titular de la Cedula de Identidad V-26.082.913, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO, titular de la cedula de identidad N° V.- 24.545.025, FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, titular de la cedula de identidad N° V.-2.890.279, imputándoles el delito de Aprovechamiento de cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el Articulo 470 del Código Penal, solicitando le fuera impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; en la referida audiencia una vez expuestas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión de las referidas ciudadanas y una vez escuchadas todas las partes intervinientes en la misma, el citado tribunal de instancia, ejerció el Control Judicial de conformidad con lo establecido en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Publico, por considerar que no se contaba con testigo alguno, no admitiendo a su vez la precalificación dada por esta Representación del Ministerio Publico.
Frente a esta decisión del Tribunal, esta Representación Fiscal, se reservo el lapso legal para ejercer la apelación, tomando en consideración que el hecho punible imputado merece una pena Privativa de libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito.
Al desestimar la Juez la solicitud Fiscal y ratificar su decisión, desaplico criterios Jurisprudenciales de carácter vinculante dejando en estado de indefensión al Ministerio Publico, obstaculizando una investigación penal, las resultas del proceso y la garantía de la aplicación de la Ley, causando así un gravamen irreparable.-
A todo evento y estando en la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APLEACION en contra de la decisión de auto dictada de fecha 11 de Marzo de 2016.-
DEL DERECHO
Estima esta Representación del Ministerio Publico que el presente recurso que hoy se ejerce en contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mencionado recurso se busca sancionar las infracciones de carácter normativo en las que el recurrido incurrió siendo las mismas:
DENUNCIAMOS LA INFRECCION CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 11, 108 NUMERAL 1, 3, 8 Y 265 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
OMISSIS…
Se observa de la decisión in comento, que el tribunal no tomo en consideración que quien tiene el sistemas absoluto de ejercicio de la acción penal y monopolio del Estado respecto es el Ministerio Publico, siendo por ello el único facultado para perseguir un delito, precediendo el tribunal en dicha audiencia a valorar los fundamentos de la imputación presentadas por el Ministerio Publico y a establecer los hechos que determinan la situación jurídica del imputado, al indicar en el punto previo de la decisión recurrida el cual se transcribe extractos textualmente: “OIDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: Vista la precalificación ejercida por el Ministerio Publico, mediante el cual imputa a los imputados de autos la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSS PROVENIENTES DE DLITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, este Tribunal considera que no existe suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, sean responsables del delito precalificado por el Ministerio Publico, por cuanto del acto policial, no se detallan al momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzo al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionario actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada. En consecuencia considera este Tribunal que no se encuentra acreditado el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, este Tribunal decreta la Libertad Plena de los mismos. SEGUNDO: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia…”
La Juzgadora, anticipadamente exime de la responsabilidad penal que el corresponde a los imputados, por lo que mas puede la Juez establecer a priori que los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, no se encontraban cometiendo el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, que fue una denuncia recibida mediante llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse por temor a represalias, aunado a que la incautación de la mercancía recuperada, dándoles a los imputados una medida judicial consistente el Libertad Plena, beneficiándolos a priori, en plena etapa inicial de la investigación, para luego continuar el Ministerio Publico con la investigación que permita esclarecer si realmente estos ciudadanos se encontraban a no cometiendo el delito imputado, por tanto considera esta representación fiscal que la medida dictada por la Juez no garantiza las resultas del proceso, al estar frente a un hecho punible, que atenta gravemente contra la colectividad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y existe una presunción razonable de que los mismos se encontraban cometiendo el delito precalificado por el Ministerio Publico.
El Tribunal al indicar que no hay elementos para determinar la participación u autoridad en el hecho de los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, en la comisión del hecho punible, esta entrando en funciones que son propias del Juez de Juicio, lo cual no le esta dado al Juez de Control en la audiencia de presentación entrar a valorar en primae facie, pues se circunscribe a la observancia y apreciación de elementos de convicción, para determinar extremos legales exigidos por el articulo 236 del código adjetivo penal, sin entrar a consideraciones de fondo, es a partir de ese momento que el Ministerio Publico inicia la fase de investigación, que va a permitir el total esclarecimiento de los hechos, a través de la dirección única y exclusiva de la vindicta publica, siendo la precalificación dada Provisoria, y que al termino de esta etapa, bien pudiera concluir el Ministerio Publico con un acusación formal o bien pudiera ser un sobreseimiento si este fuera procedente.
Por lo antes expuesto, es de mi consideración que la Juzgadora sobre el cual recae el presente recurso, no actuó con estricto apego a los dispuesto en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, porque si establecer la justicia en la aplicación del derecho es apartarse de lo que dicta la misma Ley y pronunciarse conforme a lo que dicta su convicción personal, aun cunado con ello se vulnere la ley misma, sin lugar a dudas no se cumple entonces con la finalidad de la justicia por no aplicar el derecho en la oportunidad que a tal efecto ha dispuesto el legislador para ello, en tal sentido, al adminicular los elementos probatorios que serán producidos de manera concurrente con el presente recurso que formalmente interponemos, se podrá evidenciar que ciertamente no se dio cumplimiento a la disposición normativa prevista en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y esta finalidad deberá atenerse el Juez o jueza al adoptar su decisión.-
En tal sentido lo procedente en derecho es REVOCAR LA DECISION DE LA MEDIDA CONSISTENTE EN LIBERTAD PLENA acordada por el Tribunal Segundo de Control a favor de los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, EN LUGAR OTORGAR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD.
No debemos olvidar ciudadanos Magistrados, que la Victima en estos casos es la colectividad, en vista que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en el Código Penal contra La Propiedad, lo cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al señalar dicha forma que la propiedad es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizara como parte del derecho a la vida.
Vale reflexionar Honorables Magistrados, de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta Representación del Ministerio Publico no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso con el solo pretexto de asumir que se esta siendo justo, sin asegurar sus resultas ya que el norte del Legislador sobre la cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad, y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se aparta considerablemente el Juez a quo de estos ideales, porque si se inclina por su propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley.
La solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO y se revoque la LA MEDIDA DE LIBERTAD PLENA acordada por el Tribunal Segundo de Control a favor de los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN y en su defecto se dicte una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, previsto y sancionado en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LAS PRUEBAS
Promovemos como delio probatorio para que surtan sus efectos en el presente recurso, las actuaciones cursantes en el asunto signado con el número OP04-P-2016-000931, razón por la cal solicito con todo respeto a la ciudadana Jueza se sirva copiar y certificar todos los folios de dicho asunto y sean remitidos junto con el presente recurso al la Honorable Corte de Apelaciones, para soportar todos los argumentos antes esgrimidos.
DEL PETITUM
En merito de lo antes expresado solicito a los honorables Magistrados, se sirvan admitir el presente escrito por ser conforme a derecho, tomando en consideración el lapso y oportunidad legal en que se presenta el mismo, se admita y SEA DECLARADO CON LUGAR la Solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por el Ministerio Publico en contra de las ciudadanas LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, REVOCANDO LA DECISION DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL No. 2 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, MEDIANTE LA CUAL EJERCE SU CONTROL JUDICIAL Y DECRETA UNA LIBERTAD PLENA, basándose para ello que no se cuenta a la fecha de la presentación con testigo presencial. …” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por auto de fecha 26 de abril de 2016, emplaza a la abogada, MARIA TOMEDES, en su carácter de Defensora Publica Primera Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al escrito de apelación.

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la profesional del Derecho ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, en contra la decisión dictada por el Tribunal A quo en Audiencia de Calificación de Procedimiento de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), la cual entre otros pronunciamientos, acordó: “PRIMERO: SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA, a favor de los Ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no existir suficientes elementos de convicción para imputar el referido hecho a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal. SEGUNDO: Se decreta la Flagrancia y el procedimiento por la VÍA ORDINARIA.”. Esta Instancia Superior se declara competente para conocer el presente asunto.

Pudiéndose observar del escrito de apelación que la recurrente en autos, versa su actividad recursiva sobre la decisión dictada por la Jueza de Primera Instancia, mediante la cual entre otros pronunciamientos acordó la libertad plena, a los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no encontrar acreditado el numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis…
3.-…omissis…
4.- Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva
5.- …omissis…
6.-…omissis…
7.-…omissis…” (Cursivas de esta Sala).

Una vez revisado exhaustivamente el contenido de las actuaciones que integran el presente Recurso de Apelación de Auto, este Tribunal de Alzada observa del fallo impugnado que la Juez A quo decretó la Libertad Plena a favor de los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no encontrar acreditado el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…Vista la precalificación ejercida por el Ministerio Público, mediante le cual imputa a los imputados de autos la presunta comisión del delito APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, este Tribunal considera que no existe suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, sean responsables del delito precalificado por el Ministerio Público, por cuanto del acta policial, no se detallan al momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzó al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionarios actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada. En consecuencia considera este Tribunal que no se encuentra acreditado el Numeral 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por tal motivo, este Tribunal decreta la Libertad Plena de los mismos. SEGUNDO:: Vista la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ordena la prosecución del presente procedimiento por la vía ORDINARIA…””.

De la decisión antes transcrita observa esta Corte de Apelaciones, que la Jueza del Tribunal A quo, señala: “…considera este Tribunal, que para acreditar a los hoy imputados la supuesta comisión del hecho punible denunciado por el Ministerio Público, debe necesariamente existir suficientes elementos de convicción para imputar el referido delito a los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, a los fines de cumplir con los requisitos de procedibilidad exigidos por nuestro legislador en el artículo 236 numeral 2del decretó con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, así pues estima quien decide que de las actas aportadas por el Ministerio Público, no existen suficiente elementos de convicción para atribuir dicho delito a los antes mencionados ciudadanos, pues según las circunstancias de modo tiempo y lugar explanadas en el acta policial, no existe testigos que corroboren la actuación policial y el motivo de la aprehensión de los referidos ciudadanos, por cuanto no se detallan al momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzó al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionarios actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada motivo por el cual, esta Juzgadora considera que no lo ajustado a derecho es decretar la Libertad Plena, de los Ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO Y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, por no existir suficientes elementos de convicción para imputar el referido hecho a los ciudadanos antes mencionados. En consecuencia no se encuentra acreditado el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal”

Ahora bien, se desprende de la Audiencia Oral de Presentación, cursante desde el folio (12) al folio (13), que la Representación del Ministerio Público, la abogada ERATHY GABRIELA SALAZAR LAREZ, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano Nueva Esparta, presentó a los LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- indocumentado ADOLFO GUSTAVO PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.471.995, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.082.913, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO titular de la cedula de identidad Nº V- 24.545.025 y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.890.279, respectivamente, ante el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, argumentando la existencia de fundados elementos de convicción, tales como: “así pues estima quien decide que de las actas aportadas por el Ministerio Público, no existen suficiente elementos de convicción para atribuir dicho delito a los antes mencionados ciudadanos, pues según las circunstancias de modo tiempo y lugar explanadas en el acta policial, no existe testigos que corroboren la actuación policial y el motivo de la aprehensión de los referidos ciudadanos, por cuanto no se detallan al momento de practicar la revisión corporal a quienes les fueron incautado dichos objetos, el acta solo describe en forma genérica que fueron lanzados en el piso objeto, sin detallar que persona en especifico lanzó al piso los objetos, por otra parte no cuentan las actas procesales con testigo alguno que corrobore el dicho de los funcionarios actuantes, ni testigo alguna que haya observado cuando fracturaron los vidrios de la tienda o se haya tenido acceso a la tienda Andrea Pfister, cabe destacar que los funcionarios actuantes dejan constancia que la mercancía fue recuperada”.

En este sentido advierte este Tribunal Colegiado que la Jueza del Tribunal a quo, fundamento de manera contradictoria, por cuanto en el cuerpo de la decisión de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), decreta la libertad plena a los ciudadanos LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- indocumentado ADOLFO GUSTAVO PAZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 18.471.995, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.082.913, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO titular de la cedula de identidad Nº V- 24.545.025 y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.890.279, respectivamente, y a su vez ordena seguir el procedimiento por la vía ordinaria.
En virtud de los pronunciamientos que anteceden, considera esta Instancia Superior que existe una contradicción manifiesta de la motivación por parte de la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, por cuanto existe una notoria indeterminación fáctica u objetiva, lo que consiste en el hecho de que en la decisión dictada en fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), se decreta la libertad plena de los ciudadanos ut supra y a su vez seguir el procedimiento por la vía ordinaria.
En este sentido se advierte que, la contradicción como vicio que ataca directamente la resolución, tiene lugar, cuando en el desarrollo de ésta, el juzgador establece como fundamento de ella una serie de argumentos y razonamientos, que se contradicen entre sí, en la medida que con unos niega lo que con otros afirma, tal como sucedió en el presente caso.

Cabe destacar que la contradicción, va referida al contenido de la resolución, es decir de los razonamientos y argumentos que se exponen como fundamento de su dispositivo; en otras palabras la contradicción va referida a la sentencia como acto jurisdiccional y soberano, a través del cual el Estado por medio de órgano judicial, aplica el derecho para la solución de un caso concreto.

DE LA NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones, advierte de la lectura realizada a la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, que se incurre en una trasgresión del principio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía a una tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Carta Magna.

En tal sentido, preciso es destacar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 046 de fecha 29 de marzo de 2005, debe entenderse como:

“…garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”. (Cursivas de esta Sala)

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia Nº 2045 de fecha 31 de julio de 2003, ha referido que:

“…En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Cursivas de esta Sala).

De igual forma, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 164 de fecha 27 de abril de 2006, refiere que:

“…En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...” (Cursivas de esta Sala).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que otorgan a las partes el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces de la República, una decisión judicial que sea motivada, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

En relación al vicio de contradicción, es importante acotar que no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica, y como establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 en armonía con el criterio reiterado y pacifico de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser entendible y bastarse por sí misma, sin que existan lagunas ni dudas respecto al hecho controvertido.

En este sentido, esta Alzada considera oportuno mencionar lo establecido por la Sala de Casación Penal en cuanto a este punto en particular, y afirma que existe contradicción de la motivación de un fallo cuando las afirmaciones, deducciones y conclusiones de una decisión, no guardan una perfecta armonía entre sí, llegando a ser contradictorias. (Vid. Sentencia N° 499 del 11-02-2011). La contradicción en la motivación puede producirse en cualquier parte de la sentencia en la cual se formulen juicios contradictorios, pues la misma constituye una unidad lógica jurídica que no puede ser escindida, siendo esto garantía de seguridad sobre la rectitud y certeza del análisis hecho por el juez.

En este orden de ideas, se evidencia que en el caso in concreto no existe una justificación razonada y exteriorizada por parte del órgano jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; es decir no plasma de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión, con lo cual incurre en el vicio de contradicción en la motivación del fallo.

Se puede afirmar entonces que la motivación en el caso que nos ocupa, es contradictoria, toda vez que los razonamientos jurídicos realizados por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, no guardan una perfecta armonía con el dispositivo del fallo.

En conclusión, al existir contradicción en la motivación, se vulnera la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, además de una violación flagrante del principio del debido proceso, consagrado en el artículo 49 la Carta Magna y en el articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga inexorablemente a esta Corte, a declarar la nulidad de oficio de la decisión apelada. Así se decide.

Por todas las consideraciones anteriormente señaladas, esta Corte de Apelaciones, declara la NULIDAD DE OFICIO de la decisión dictada en la Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta. En consecuencia SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la decisión dictada, por el Tribunal A quo, manteniendo a los imputados LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, la misma condición procesal que pesaba sobre ellos para el momento de la decisión recurrida. En este sentido, SE ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia Oral de Presentación y Calificación de Procedimiento, en la causa seguida a los imputados LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. Así se decide.

En virtud de la naturaleza del fallo anterior, esta Instancia Superior, no entra a pronunciarse acerca de los puntos objetos de la apelación, por guardar estrecha relación con el decreto de nulidad de oficio, prelando la respectiva garantía de derechos constitucionales y legales que en el presente caso fueron conculcados, todo ello en aras a la recta aplicación del principio de la seguridad jurídica por parte del órgano jurisdiccional. Así se decide.

OBITER DICTUM
Esta Sala evidencia que en el pronunciamiento de la decisión dictada en fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por la Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta utiliza los conceptos de Libertad Plena y Libertad sin Restricciones como si una fuese sinónimo de la otra y por cuanto dicho pronunciamiento no fue objeto de apelación, se considera importante establecer algunos alcances sobre lo que se entiende tanto por Libertad Plena como Libertad sin Restricciones, toda vez que son términos que se emplean frecuentemente de manera errada en forma conjunta, tal vez por estar estrechamente relacionadas.

Desde esta perspectiva se debe señalar en primer lugar que:

LIBERTAD PLENA: Facultad de las personas para actuar según su propio deseo en una sociedad organizada, sin la sujeción a una autoridad ni sometido a la voluntad del otro. Se entiende como la condición de quien no esta sujeto a un poder o autoridad, ni constreñido por una obligación, dicha condición se encuentra materializada en el artículo 44 de nuestra carta fundamental, así como en los Convenios y Tratados Internacionales suscritos validamente por la República DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (10 DE DICIEMBRE DE 1948), PACTO DE SAN JOSÉ (03 DE AGOSTO DE 1980 ), Y PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (16 DE DICIEMBRE DE 1966), entre otros.

En relación a la declaratoria de libertad plena, resulta un deber fundamental para el juez de control ser cuidadoso al momento de decretarla, toda vez que esa decisión genera consecuencias jurídicas las cuales pueden vulnerar los derechos a las partes, a las víctimas, a la justicia y al debido proceso.

Asimismo es importante advertir que el juez de Control al momento de decretar la libertad plena, no puede obviar el criterio sostenido en los diferentes fallos tanto por la Sala Penal como por la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia referido al otorgamiento de beneficios que puedan llevar a la impunidad.

LIBERTAD SIN RESTRICCIONES: El Derecho Constitucional de libertad sin restricciones de ser establecido por resolución motivada por el Tribunal, no impide al Ministerio Público como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del estado Venezolano, continuar su investigación y de solicitar a posteriori la imposición de nuevas medidas de coerción personal surgidas como excepción a la regla general de la libertad como derecho fundamental contenido en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta excepción encuentra su materialización en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal en los cuales se autoriza al Juez de Control previa solicitud del director de la investigación para decretar Medida de coerción personal cuando surjan elementos de convicción que permitan demostrar la existencia de un hecho con características, que lo hacen punible o subsumible en un tipo penal.

En este sentido, resulta importante señalar que tanto el Código Orgánico Procesal Penal, establece medidas cautelares para la protección de las victimas del delito en cualquier etapa del proceso, toda vez que es forzoso proteger a quien ha sufrido algún daño de una acción delictiva.

En este orden de ideas, conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de nuestra carta fundamental, todos tienen derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses y a obtener pronta decisión que tutela judicial y efectivamente los mismos. Estando dentro de este marco constitucional tenemos consagrado el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas, estableciéndolo como inviolable en todo estado y grado del proceso. Asimismo el derecho de recurrir al fallo adverso en procura de una revisión superior.

Las presentes consideraciones se realizan solo a los fines pedagógicos, para que en futuros y similares casos, puedan encausar sus pronunciamientos de forma acertada en aras de una mejor administración de justicia.

Para finalizar, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Nueva Esparta no puede dejar pasar por alto la conducta procesal omisiva asumida por la juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, al violentar lo dispuesto en el encabezamiento del articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en consecuencia se insta a los fines de evitar dicha omisión en futuras ocasiones. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por todos los argumentos anteriormente señalados, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada en Audiencia de Presentación, de fecha trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, en consecuencia se anulan los actos subsiguientes a la decisión anulada. SEGUNDO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el trece (13) de marzo del año dos mil dieciséis (2016) y fundamentada en fecha quince (15) de marzo del año dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, manteniendo a los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, en la misma condición procesal en la cual se encontraban al momento de realizarse la Audiencia de Presentación que hoy se anula TERCERO: Se ORDENA la celebración inmediata de una Nueva Audiencia de Presentación, a los ciudadanos, LUIS ALBERTO PATIÑO RODRIGUEZ, ADOLFO GUSTAVO PAZ, LUZBELIMAR DEL VALLE RODRÍGUEZ CEDEÑO, SIMON EDUARDO PATIÑO MARCANO y FELIX JAVIER DE LA ROSA FERMIN, ante un Juez de Control de este Circuito Judicial Penal distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad. CUARTO: Se ORDENA al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano Nueva Esparta, remitir la totalidad de las actuaciones del expediente signado bajo asunto principal numero OP04-P-2016-000107, y Recurso de Apelación de Auto, signado con la nomenclatura OP04-R-2016-000107, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), de este Circuito Judicial Penal, a los fines que sea distribuido a un Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, con el objeto de que un Juez distinto conozca de la presente causa y cumpla con lo ordenado en el presente fallo. QUINTO: Se ORDENA al Tribunal que corresponda por distribución, librar las correspondientes ordenes de aprehensión, a los fines de la celebración de la nueva Audiencia de Presentación de Aprehendido. SEXTO: Se ordena al Tribunal que le corresponda por distribución notificar a las partes de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada
Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente y de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, a los dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
JUEZ PRESIDENTE

DR. JAIBER ALBERTO NÚÑEZ.
JUEZA INTEGRANTE

DRA. YOLANDA CARDONA MARIN
JUEZA INTEGRANTE (PONENTE)

DRA. MARIA CAROLINA ZAMBRANO HURTADO
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
LA SECRETARIA
ABG. NUBIA GUZMAN
Asunto Nº OP04-R-2016-000107
JAN/YCM/MCZ/NG/Ross